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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度行商訴字第26號 原　　　告　加拿大商樂天寇伯公司（Rakuten Kobo Inc.） 代　表　人　傑．霍華德（Jay Howard） 訴訟代理人　陳長文律師 　　　　　　李文傑律師（兼送達代收人） 複　代理人　劉倫仕律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏（局長） 訴訟代理人　盧耀民 參　加　人　宇晨科技有限公司 代　表　人　游智超（董事） 訴訟代理人　陳群顯律師 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國 104 年11月30日經訴字第10406317000 號訴願決定提起行政訴訟 ，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 被告代表人原為王美花，於民國105 年7 月1 日變更為洪淑 敏代理，嗣於同年8 月11日經經濟部核派為代表人並具狀承 受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 二、事實概要： 參加人於民國94年12月9 日以「KOBO」商標，指定使用於當 時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「 電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦程式之磁帶、錄有 電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、可程式資 料存取處理機、電視遊樂器用之程式卡帶、錄有電腦遊戲程 式之光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光學資料 載體、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、電 腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、電腦工作站、數位影 像儲存機、軟體保護器、電腦用介面卡」商品，向被告申請 註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系 爭商標，如本判決附圖所示）。嗣原告於102 年4 月9 日以 系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款之規定，向被告申 請廢止其註冊。案經被告審查，以104 年4 月20日中台廢字 第1020122 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「電腦 用介面卡」商品之註冊，應予廢止；其餘商品之註冊，廢止 不成立之處分。原告對前揭處分有關「廢止不成立」之部分 不服，提起訴願，經經濟部104 年11月30日經訴字第104063 17000 號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院認本 件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參 加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本 件被告之訴訟。 三、原告聲明求為判決原處分就「電腦介面卡」以外之其餘指定 使用商品註冊廢止不成立之部分撤銷，並撤銷其訴願決定、 判命被告作成系爭商標「就『電腦介面卡』以外之其餘指定 使用商品」之註冊應予廢止之處分，並主張： ㈠被告於判斷系爭商標是否於近3 年內有實際合法使用時，以 參加人所提出之文件資料，例如：程式光碟實物及說明書上 有「程式安裝：請將程式光碟片放入您的電腦CD ROM」記載 ，或開立之統一發票、報價單上寫有「"Kobo" Brand Multi media System Software 」、「KOBO DELUXE VERSION 」、 「KOBO (數位）家庭多媒體中心程式」字樣，即輕易認定參 加人在原告申請廢止日102 年4 月9 日之前3 年內有使用系 爭商標於19項指定商品「電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄 有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之 磁性資料載體、可程式資料存取處理機、電視遊樂器用之程 式卡帶、錄有電腦遊戲程式之光碟、錄有電腦程式之磁片、 錄有電腦程式之光學資料載體、家用電腦、筆記型電腦、電 腦儲存資料記憶裝置、電腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟 體、電腦工作站、數位影像儲存機、軟體保護器」，僅未使 用於「電腦用介面卡」1 項商品。然而，統整參加人所提出 之各項文件資料可見，其所實際販售者乃是「KoBo! 超級點 歌霸（卡拉OK點唱機）」，絕非系爭商標指定使用之個人電 腦主機、電腦軟體、家用電腦、筆記型電腦、電腦工作站， 縱使參加人對外銷售之套裝產品中附有程式、軟體，被告卻 未審究該等程式實是附屬於所販售「KoBo! 超級點歌霸（卡 拉OK點唱機）」商品，該程式實係用於操作「卡拉OK點唱機 」商品，並非單獨舖貨銷售之電腦軟體或程式。以一般商品 購買消費者觀點來看，於瀏覽網路行銷平台時亦會認定參加 人「KoBo！超級點歌霸！」商品係歸類於卡拉0K機，而「Ko Bo！超級點歌霸！」商品係整組販售用於操作硬體設備，絕 非單獨銷售之電腦軟體或程式，被告原處分與經濟部訴願決 定顯然完全未審究參加人商品之特性以及行銷之目的，亦沒 有就市場實際交易情形予以斟酌即驟下結論，顯然有違法不 當。 ㈡原告於102 年3 月間針對系爭商標使用情形進行市場調查， 且實地訪查參加人公司，皆未發現參加人近3 年內有實際使 用系爭商標於指定商品。參加人雖陸續提出答辯書及商標使 用文件資料，惟： ⒈參加人102 年5 月22日答辯書證3 所附之公司一樓大廳、六 樓營業入口招牌照片、名片雖有外文「KOBO！」或「KoBo！ 」字樣，但上開資料僅係將系爭商標標示於大樓招牌及名片 上之行為，一般消費者尚無從認識其所行銷提供者為何種商 品或服務，並非商標法所稱之商標使用。 ⒉參加人102 年5 月22日答辯書證4 、5 之中、英文彩色商品 型錄、證6 、7 之包裝盒外觀之照片，並非系爭商標，參加 人實際使用之商標未依系爭商標註冊態樣使用，與系爭商標 予人寓目印象並不相同，依商標法第64條規定，難謂參加人 確有使用系爭商標之事實。 ⒊參加人102 年5 月22日答辯書中證8 之出貨發票，其中1 張 開立予THAIVUONG COMPUTER ONE MEMBER CO.,LTD.品名為 system software ，並非參加人所稱的KOBO！Home Media Center商品，且無型錄或實物可勾稽。另1張開立予CONGTY TNHH MTV TINH THAI VUONG之發票品名為remote control（ 搖控器），亦非系爭商標指定使用商品。前述兩張發票不足 以證明參加人於原告申請廢止日前3 年內確有使用系爭商標 於指定商品。又參加人102 年7 月15日答辯書證1 之發票， 品名載為KOBO PROGRAMDELUXE VERSION，亦非參加人所稱的 超級點歌霸或KOBO！Home Media Center 商品。退萬步言， 縱參加人有使用系爭商標，因參加人係將「KOBO！」標示於 名為「超級點歌霸」之「卡拉OK點唱機」商品，該「卡拉OK 點唱機」商品依據被告「商品及服務分類暨相互檢索參考資 料」分類屬第9 類之0920組群（錄放影機、電視機、音響） ，與系爭商標指定註冊之商品無關，故該等文件資料並非系 爭商標使用於指定商品之證據。 ⒋參加人102 年5 月22日答辯書證9 之公司網站截圖、證12之 產品發表會照片、證13之商品圖片，102 年7 月15日答辯書 證3 之頁面，不但沒有任何相關日期之記載，且參加人實際 使用商標亦是標示在名為「超級點歌霸」之「卡拉OK點唱機 ！」商品，同樣與系爭商標所指定之商品無關。102 年5 月 22日答辯書證10、11之PChome線上購物與Yahoo 購物中心網 頁圖片，102 年7 月15日答辯書證6 至證10之頁面可看出參 加人「超級點歌霸！」商品係歸類於視聽類品牌卡拉OK點歌 機或者卡拉OK歡唱組又或者卡拉OK販售，消費者瀏覽購物平 台時，主觀認知其將選購之參加人「超級點歌霸」商品係卡 拉OK點歌機或者卡拉OK歡唱組又或者卡拉OK，絕非系爭商標 之商品如電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦程式之磁 帶等。 ⒌參加人102 年7 月15日答辯書中證5 之「KoBo！」電腦主機 照片，其上並未標示日期，不足以證明係原告申請廢止日前 3 年內之使用證據。縱使照片上標有「KoBo！」字樣，惟原 告下載參加人公司網站上之「超級點歌霸」功能簡介，發現 其中相同之主機上卻標示「MUSONIC 」商標，並稱之為KB10 1 ，則參加人103 年1 月24日答辯書證14報價單上載明型號 為「KB101 」之主機商品，以及參加人104 年2 月5 日答辯 書附件1-1 、1-2 、1-3 、1-4 出貨予金創公司、雙碩科技 股份有限公司（下稱雙碩公司）、兟麗電器興業有限公司（ 下稱兟麗公司）、承佳實業股份有限公司（下稱承佳公司） 出貨單上載明型號為「KB101 」之主機商品，究竟是標示「 KoBo！」亦或者是「MUSONIC 」商標，不免令人疑惑，亦不 免令人質疑是否為「MUSONIC!商標主機之銷售而非「KoBo！ 」商標主機。又附件1-1 開立予金創公司之發票完全看不到 品名，不足以證明「KoBo！」主機有銷售之事實。即使經濟 部曾向金創公司、兟麗公司、承佳公司查詢，前述三公司函 覆經濟部其曾向參加人購買「Kobo多媒體中心主機」商品， 惟參照前述「超級點歌霸」功能簡介，原告對前述三公司之 說明仍有疑惑，究竟前述公司向參加人購買之「KB101 」之 主機商品上實際標示「KoBo！」商標？或者是「MUSONIC 」 商標？參加人或前述三公司實應提出更多證據資料再加以釐 清。是以，單憑前揭出貨單或電腦主機照片是否足以認定參 加人於原告申請廢止日前3 年內有販售系爭商標於指定使用 商品，被告及經濟部皆未詳查，原處分與訴願決定顯過於武 斷輕率。 ⒍參加人103 年1 月24日答辯書證13予帝旺數位科技股份有限 公司（下稱帝旺公司）之報價單上日期為2011年7 月25日， 而產品規格及包裝確認單上日期卻為2011年7 月10日，兩份 文件之間的關連性顯然不明確及無法勾稽。參加人103 年1 月24日答辯書證12、13、14予兟麗公司、帝旺公司、雙碩公 司之報價單上縱然載有「Kobo家庭多媒體中心程式！產品名 稱，惟該報價單實不能證明「Kobo家庭多媒體中心程式」即 為參加人所販售之「KoBo! 超級點歌霸」。退萬步言，該報 價單上所指「Kobo家庭多媒體中心程式！商品品項是否即為 參加人套裝販售的「KoBo！超級點歌霸」（「卡拉OK點唱機 」），亦令人高度懷疑。此外，由參加人網站（http://www .kobo.com.tw/p roduct_product.php ）之產品簡介，得知 參加人銷售的產品有Kobo超級點歌霸、愛家一族／影視霸王 系列、主動式音箱、水氧機系列、精油／花蜜露系列，卻未 見「Kobo家庭多媒體中心程式」此項商品。既然參加人套裝 販售的商品係「KoBo！超級點歌霸（「卡拉OK點唱機！）， 為何於報價單上要標示另一商品名稱？參加人所提出之前述 報價單未能清楚顯示商品名稱，即無法當作系爭商標於指定 商品之使用證據。倘若參加人係反覆且持續性的販售系爭商 標商品給許多非特定客戶，理當可提出相當數量類似證12、 13 、14 之單據，然而參加人卻僅僅提供少數商品名稱有疑 義的單據，且該單據又是提供給少數特定的對象，足證系爭 商標未能持續使用，同時也可以說明相關證據極有可能是偽 造的。又縱使經濟部曾向兟麗公司、帝旺公司查詢，惟二公 司函覆經濟部其曾向參加人購買之商品卻又是另一種商品名 稱「Kobo多媒體盒裝播放軟體」，前述公司購買與參加人銷 售之商品究竟為何？二公司與參加人是否有串供之可能？被 告及經濟部未能詳查釐清，逕自認定「Kobo家庭多媒體中心 程式」即為商品型錄上標示「KoBo！超級點歌霸」之商品， 而認為該報價單與商品型錄可相互勾稽，作為參加人於原告 申請廢止日前3 年內有販售系爭商標指定使用商品之證明， 認法用事未免過於武斷。 ㈢此外，由參加人102 年5 月22日答辯書證4 、5 之商品型錄 可知，參加人對外宣傳介紹其產品時，莫不強調其內容為「 卡拉OK」，且該器材同時具備影音圖片播放功能，故以「光 碟播放」、「電影館」、「音樂館」、「相片館」描述各項 功能；而由前述「卡拉OK點唱機」所附商品配件，如「皮質 空白歌本」、「遙控器」、「AV線」，更在在顯示參加人所 對外販售者為具有多重影音播放功能之「卡拉OK點唱機」商 品。 ㈣再者，參加人雖於各答辯書中稱「KOBO多媒體影音平台程式 」（Media Center）產品是以盒裝軟體（錄有電腦程式之光 碟）型態，偶或搭配『電腦主機』於市面上販售」，惟原告 認為，參加人所稱之軟體或程式光碟乃附於「KoBo！超級點 歌霸（「卡拉OK點唱機」）商品中者，係用於操作該硬體商 品，非單獨舖貨銷售。換言之，參加人使用「KoBo！」商標 對外行銷之商品，仍係具有多重影音播放功能之「卡拉OK點 唱機」。而就消費者而言，不論於網路行銷平台瀏覽時，或 者是由參加人對外宣傳介紹其「KoBo！」或「超級點歌霸」 產品之資料，皆會認定參加人「超級點歌霸」商品係歸類於 卡拉OK機，而「超級點歌霸」商品係整組販售用於操作硬體 設備，絕非單獨銷售電腦軟體或程式。舉例而言，市場上知 名的汽車品牌「TOYOTA」，廠商將商標標示於汽車商品上販 售，雖汽車上通常附有行車電腦、電腦程式，以輔助引擎或 行車之操控，惟市場上一般消費者皆是認為其所購買的是配 備完整的「TOYOTA汽車」，而非先購買「TOYOTA汽車」後再 額外購買「TOYOTA行車電腦、電腦程式」。 ㈤由參加人所提出之各項文件資料可知，不論是報價單、型錄 、出貨單等皆未能清楚顯示系爭商標之指定使用商品，不足 以作為參加人於原告申請廢止日前3 年內有販售系爭商標指 定使用商品之證明。而既然交易後提供的單據（例如：發票 、收據、出貨單）上所標示的商標並不具商標法上商標的功 能，該等單據自無法作為該商標的使用證據。為證明系爭商 標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，參加人應當提出 反覆且持續銷售系爭商標指定使用商品予非特定客戶之證據 ，然而參加人僅能提供少數特定的客戶且商品名稱有諸多疑 義之報價單、型錄、出貨單，前述證據不僅無法證明於原告 申請廢止日前3 年內系爭商標持續使用於指定商品之事實， 該證據之真實性亦令人質疑。 ㈥綜上，參加人雖提出「KOBO」商標之使用文件資料，惟其商 標使用態樣卻為「KoBo！」，而實際使用之商品並非系爭商 標指定商品範圍內者，因此系爭商標有迄未使用或繼續停止 使用於指定商品「電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦 程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資 料載體、可程式資料存取處理機、電視遊樂器用之程式卡帶 、錄有電腦遊戲程式之光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電 腦程式之光學資料載體、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲存 資料記憶裝置、電腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、電 腦工作站、數位影像儲存機、軟體保護器、電腦用介面卡」 已逾3 年之情事。 四、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠系爭商標圖樣係由單純之外文「KOBO」所構成，指定使用於 「電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦程式之磁帶、錄 有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、可程式 資料存取處理機、電視遊樂器用之程式卡帶、錄有電腦遊戲 程式之光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光學資 料載體、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、 電腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、電腦工作站、數位 影像儲存機、軟體保護器、電腦用介面卡」商品。本件原告 於102 年4 月9 日向被告申請廢止系爭商標註冊，其主張系 爭商標有商標法第63條第1 項第2 款規定「無正當事由迄未 使用或繼續停止使用已滿3 年」之情事。經被告審查，作成 系爭商標指定使用於「電腦用介面卡」商品之註冊，應予廢 止；其餘商品之註冊，廢止不成立之處分。 ㈡觀諸參加人於廢止階段所提出之證據資料： ⒈103 年1 月24日答辯書㈣證11為「kobo家庭多媒體中心程式 」實物1 套、證12為西元2010年11月25日參加人開立給兟麗 公司之報價單影本、證13為西元2011年7 月25日參加人開立 給帝旺公司之報價單影本及附有商品型錄DM，上開報價單上 均載有「kobo家庭多媒體中心程式」商品名稱，且商品型錄 DM標示「超級點歌霸」及「KoBo! 」即為「kobo家庭多媒體 中心程式」實物之照片，可相互勾稽，該實物外包裝盒固標 示「KoBo! 」圖樣，然「KoBo! 」與系爭商標圖樣相較，僅 係字體及符號的簡單變化，依一般社會通念及相關消費者之 認知，予人寓目印象大致相同，並未實質改變系爭商標「KO BO」之主要識別特徵，應不失其同一性，可認為符合系爭商 標之使用態樣。另經經濟部向前揭報價單所載客戶即兟麗公 司、帝旺公司查詢，二公司均函覆經濟部表示，99年至101 年間曾向參加人購買「KOBO多媒體盒裝播放軟體（按即超級 點歌霸）」。準此，由前揭證據足認參加人於原告申請廢止 日前3 年內有販售標示系爭商標圖樣之「kobo家庭多媒體中 心程式」商品。 ⒉102 年7 月17日答辯書補充本證5 為「kobo多媒體中心主機 」商品照片、104 年2 月5 日答辯書㈤附件1-1 為101 年2 月29日參加人開立給金創公司之統一發票及出貨單影本、附 件1-3 為101 年1 月12日及3 月8 日參加人開立給兟麗公司 之出貨單影本、附件1-4 為101 年7 月17日及10月23日參加 人開立給承佳公司之出貨單影本，上揭出貨單均載有「Kobo 多媒體中心主機」商品名稱，可與商品照片相互勾稽。又經 經濟部分別向前揭出貨單所載客戶即金創公司、兟麗電器興 業有限公司、承佳公司查詢，三公司分別函覆經濟部表示， 確實於發票或出貨單所載時間曾購買「Kobo多媒體中心主機 」商品。準此，由前揭證據堪認參加人於本件原告申請廢止 日前3 年內有販售標示系爭商標圖樣之「Kobo多媒體中心主 機」商品。 ⒊承上，參加人於原告申請廢止日前3 年內所販售之「Kobo多 媒體中心主機」商品，依參加人提出之上開報價單影本所示 ，其商品規格為Windows XP作業系統／Atom主機板／512MBR AM／500GB 硬碟，應屬電腦主機商品，又「kobo家庭多媒體 中心程式」商品，內容包含程式光碟、接收器、遙控器、US B keypro、DVD 背景光碟、AV線、AV轉耳機插孔、使用說明 書，商品包裝盒上載「本軟體對硬體的要求很低，適用於市 場上大部分的電腦」，且依說明書所載，該光碟載有程式， 可放入一般電腦主機使用，具有獨立功能，並非支援特定機 台運作之附屬品。又參加人實際販售「kobo家庭多媒體中心 程式」商品時亦為單獨販售，非如原告所稱僅為卡拉OK點唱 機之附隨軟體，而前揭電腦主機及載有程式之光碟商品與系 爭商標指定使用之「電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電 腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性 資料載體、可程式資料存取處理機、電視遊樂器用之程式卡 帶、錄有電腦遊戲程式之光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有 電腦程式之光學資料載體、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲 存資料記憶裝置、電腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、 電腦工作站、數位影像儲存機、軟體保護器」商品為同一或 性質相當，自可認定系爭商標有使用於前述商品之事實。 ㈣綜上，本件堪認參加人於原告102 年4 月9 日申請廢止之前 3 年內，確有使用系爭商標於指定使用「電腦記憶卡匣、個 人電腦主機、錄有電腦程式之帶、錄有電腦程式之磁碟、錄 有電腦程式之磁性資料載體、可程式資料存取處理機、電視 遊樂器用之程式卡帶、錄有電腦遊戲程式之光碟、錄有電腦 程式之磁片、錄有電腦程式之光學資料載體、家用電腦、筆 記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、電腦程式、電腦軟體、 電視遊樂器軟體、電腦工作站、數位影像儲存機、軟體保護 器」部分商品之事實，自無首揭商標法第63條第1 項第2款 規定之適用。 五、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張： ㈠參加人利用先進科技，獨家研發設計「KOBO」系列電腦軟、 硬體產品： ⒈參加人公司代表人游智超，經營科技事業，自91年迄今，歷 經十餘年，先是於91年1 月18日設立台灣影音科技有限公司 ，爾後於103 年3 月25日更名為華晨興業有限公司，實際負 責人為游智超，現由其配偶謝桂惠掛名為負責人。94年10月 19日則設立參加人公司，實際負責人及名義負責人皆為游智 超，公司營業項目，橫跨「國際貿易」「電器及視聽電子產 品製造業」、「電腦及其週邊設備製造業」、「資料儲存媒 體製造及複製業」、「電子零組件製造業」、「產品研發設 計」、「電腦資訊處理」、「資訊軟體批發、零售」、「資 料處理服務」、「電器安裝、批發、零售、承裝」、「電子 資訊供應服務」、「電子材料批發」、「電信器材安裝、批 發、零售」等諸多先進科技領域，隨著時代潮流，日趨多角 化經營，以因應市場需求。 ⒉系爭商標為參加人重要商標之一，表彰之多媒體影音電腦產 品，為游智超斥資數千萬元，委由研發團隊歷經數年，研發 、設計、製造而成。換言之，游智超身為「KOBO」影音平台 整合開發商，結合「電器及視聽電子產品製造」、「電腦及 其週邊設備製造」、「資料儲存媒體製造及複製」、「電子 零組件製造」、「產品研發設計」、「電腦資訊處理」、「 資訊軟體處理服務」、「電子資訊供應服務」、「電器及電 子產品修理」、「電信器材安裝」等先進科技知識及技術， 首創國內「KOBO」系列的電腦軟、硬體產品。而「KOBO 」 系列產品，包括「KOBO電腦軟體」、「KOBO個人電腦」等， 「KOBO電腦軟體」，依其售價暨功能繁簡之不同，區分為豪 華版、標準版、隨機版等，由消費者視自身需求及資力，自 行選擇合適之產品。至於「KOBO個人電腦」，除灌有「KOBO 電腦軟體」外，與一般個人電腦無異。又鋪貨商除了單獨銷 售參加人公司的「KOBO電腦軟體」、「KOBO個人電腦」外， 亦可選擇其他品牌（例如：acer、apple ）的電腦，搭配灌 入「KOBO電腦軟體」一併出售。系爭商標係由參加人於94年 12月提出註冊之申請，並實際使用在先，嗣後於95年6 月取 得合法註冊登記，而持續不間斷地使用至今。長期以來，參 加人除了透過公司形象官網廣告宣傳外，亦透過實體店鋪鋪 貨，以及網路上諸多知名賣場，諸如森森購物網、買東西（ udn shopping）、Go Happy快樂購物網、PChome線上購物、 Yahoo 奇摩購物中心等處銷售，參加人公司自94年起，迄今 十餘年，包括97年的金融海嘯，仍屹立不搖，由此可證其產 品及服務經得起臺灣市場之考驗，受全國消費者相當程度之 肯定。 ㈡原告先主張「KOBO超級點歌霸」是卡拉OK點唱機，後主張係 整組販售用於操作硬體設備，前後主張不一，且與其所提出 之證據互相矛盾： ⒈原告主張「KOBO超級點歌霸」是卡拉OK點唱機者，亦主張「 KOBO超級點歌霸」是整組販售用於操作硬體設備者，更甚者 ，原告主張「KOBO超級點歌霸」既是卡拉OK點唱機，也是整 組販售用於操作硬體設備者，而所舉TOYOTA汽車之例，以論 證前述一之見解，結果是錯上加錯，違反經驗法則及論理法 則。事實上，無論任何品牌（譬如宏碁、華碩）的電腦，皆 可下載安裝使用「KOBO電腦軟體」，而「KOBO個人電腦」主 機，則可以灌入任何軟體，譬如OFFICE文書軟體、遊戲軟體 、電子書閱讀器，而且「KOBO電腦軟、硬體」皆可單獨鋪貨 銷售，與原告所主張的「卡拉OK點唱機」（非電腦），及用 以操作「卡拉OK點唱機」的電腦軟體或程式（非單獨鋪貨銷 售），既非同類，又無本質的相同之處，如此機械類比，其 結論荒謬。 ⒉由原告所提出之「參加人公司網頁」可證明參加人確有將系 爭商標使用於指定之商品及服務，符合前揭商標法第5 條第 1 項第2 款及第2 項之規定，而102 年3 月18日廢止申請書 附件3 可證參加人確有將系爭商標使用於指定商品及服務， 原告主張「KoBo！超級點歌霸」商品主要是「卡拉OK點唱機 」（不是電腦），或用以操作「卡拉OK點唱機」的電腦軟體 或程式」，卻與其所舉證據互相矛盾，其主張顯無理由。 ㈢觀諸原告所引用之附件4，並未標示日期及出處，縱使如原 告所言，係援引自參加人公司網站，則此一新資料既為原告 於105 年2 月1 日至3 月18日期間所取得，自不能證明系爭 商標於申請廢止註冊日前3 年內即99年4 月9 日起至102 年 4 月9 日期間內曾發生之事實。何況，原告於102 年4 月9 日廢止申請書第3 頁第20至28行載明：「經查詢該公司之網 站及相關目錄，亦未發現使用該KOBO商標於所註冊使用之下 列產品：電腦記憶卡甲、個人電腦主機…、電腦用介面卡。 」，亦即原告認為102 年4 月9 日之前（含102 年4 月9日 當日），參加人公司網站上並未使用系爭商標於所註冊使用 之商品及服務。職是，原告所提出之附件4 並非在申請廢止 註冊日前3 年內之證據資料，自無證據能力。 ㈣參加人公司成立十多年，銷售的商品眾多，並長期透過公司 形象官網廣告宣傳，有關「KOBO」系列產品的型號（商品代 號）為「KB（KOBO的簡稱）+ 編號」，產品上之商標為「KO BO」。「MUSONIC 」系列產品的型號為「MU（MUSONIC 的簡 稱）+ 編號」，產品上的商標為「MUSONIC 」。原告指摘標 示「KB101 」之型號，卻擺放「MUSONIC 」商標主機，這是 因為資訊人員誤植圖片所致，經發現後已更正錯誤。職是， 「KB101 」之主機商品，其上商標為「KOBO」。「MUSONIC 」商標之商品，與「KOBO」商標之商品，無論商標外觀、商 品功能、銷售價格等皆不相同。參加人所提出載明型號為「 KB101」主機商品之報價單、出貨單等，實際銷售商品之商 標皆為「KOBO」，自不容原告空言指摘。 ㈤系爭商標圖樣為「KOBO」，實際使用為「KoBo」商標，4 個 字母排列順序不變，僅字母「O 」由大寫變成小寫，以及字 體從標楷體變為草書，依社會一般通念並不失其同一性，依 前揭商標法第64條規定及其立法意旨可知，仍屬原註冊商標 之使用範疇。原告主張「…商標權人應依商標註冊態樣使用 ，既『KoBo！KoBo』與『KOBO』並不相同，尚難謂關係人（ 即參加人）確有使用系爭商標之事實」云云，實乃強詞奪理 ，此一詭辯違反前揭商標法第64條規定及其立法意旨，限制 商標權人僅能依商標註冊態樣使用，不能為任何的字體變化 ，妨礙商業行為的活潑發展，自不足採。 ㈥參加人於102 年5 月22日答辯書提出之證8 統一發票，品名 欄記載為「"KOBO" Brand Multimedia System Software 」 ，可翻譯為「KOBO品牌之多媒體電腦軟體系統」，亦即KOBO ！Home Media Center 商品。實則，電腦軟體系統（System Software）是就產品本體屬性而言，而「多媒體影音中心」 （Media Center）則是就產品所生功效而言。舉例而言，「 法源資訊系統」就其產品本體屬性而言，屬於「電腦軟體系 統」，但該產品並不具備將電腦升級為「多媒體影音中心」 的任何功效。反觀，KOBO電腦軟體的產品本體屬性為「電腦 軟體系統」（System Software ），而且產品具有將家中的 電腦升級為「家庭多媒體影音中心」（Home Media Center ）的特殊功效。換言之，「"KOBO" Brand Multimedia System Software 」（即「system software 」），亦即「 KOBO（超級點歌霸）家庭多媒體中心程式」是因，而且其能 產生使電腦升級為「多媒體影音中心」（Media Center）的 功效為果，參加人於產品包裝盒上顯示KoBo media center 字眼，只是特別強調產品與眾不同的功效，並未改變產品包 裝盒內，主產品為「KOBO（超級點歌霸）家庭多媒體中心程 式」之本體屬性。因此，原告指摘「參加人的出貨發票上品 名為system software ，並非參加人所稱的KOBO！Home Media Center商品」，係將KOBO「產品本體屬性」與「產品 所生功效」分開來談。對參加人而言，客觀上販售產品本體 system software ，則該產品使用後自然會發生Home Media Center的功效，參加人並無法將「品本體與產品功效割裂， 分開銷售，也就是不可能只賣產品功效（HomeMedia Center ），而不賣產品本體（system software ），故原告主張， 並不足採。參加人研發設計、生產製造之「kobo超級點歌霸 」電腦軟體產品，自始至終只有一種就是家庭多媒體中心程 式，只是版本分為5 種，從功能最完備的豪華精裝版到功能 較簡略的隨機版，按其功能多寡區分不同的定價，以滿足不 同客戶的需求，且家庭多媒體中心程式的完整功能說明，也 只有一種產品型錄。而此家庭多媒體中心程式屬於（多媒體 ）整合播放軟體，盒裝銷售時可稱為「（多媒體）盒裝播放 軟體」 ㈦由參加人提出之自102 年間至今之諸多人證、物證可知，不 論是產品型錄、產品實物、產品包裝盒、購物網站廣告、報 價單、出貨單、發票或鋪貨商之證詞等皆能清楚顯示系爭商 標使用於註冊指定商品，且係反覆且持續銷售予不特定廠商 或消費者，足證參加人於原告申請廢止日前3 年內確實有使 用系爭商標於註冊登記之商品及服務。且參加人所提供之證 據，已超過原處分認定所需之證據，此由兩者比對即可得知 。然而，無論參加人提供多少證據，原告一律將「KoBo！超 級點歌霸」產品，當作是非電腦類之「卡拉OK點唱機」或用 以操作「卡拉OK點唱機」的軟體或程式，主張參加人未將系 爭商標使用於註冊指定之商品，實屬空言指摘。 六、本院依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法 第271條之1、第270條之1 第1項第3款、第3項規定，整理兩 造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下： ㈠不爭執事項： 參加人於94年12月9 日以「KOBO」商標，指定使用於當時商 標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「電腦 記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦 程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、可程式資料存 取處理機、電視遊樂器用之程式卡帶、錄有電腦遊戲程式之 光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光學資料載體 、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、電腦程 式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、電腦工作站、數位影像儲 存機、軟體保護器、電腦用介面卡」商品，向被告申請註冊 ，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（即系爭商標 ）。嗣原告於102 年4 月9 日以系爭商標有違商標法第63條 第1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。案經被告審 查，以104 年4 月20日中台廢字第1020122 號商標廢止處分 書為系爭商標指定使用於「電腦用介面卡」商品之註冊，應 予廢止；其餘商品之註冊，廢止不成立之處分。原告對前揭 處分有關「廢止不成立」之部分不服，提起訴願，經濟部10 4 年11月30日經訴字第10406317000 號決定駁回，原告遂向 本院提起行政訴訟。 ㈡本件爭點： 系爭商標指定使用於「電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有 電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁 性資料載體、可程式資料存取處理機、電視遊樂器用之程式 卡帶、錄有電腦遊戲程式之光碟、錄有電腦程式之磁片、錄 有電腦程式之光學資料載體、家用電腦、筆記型電腦、電腦 儲存資料記憶裝置、電腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟體 、電腦工作站、數位影像儲存機、軟體保護器」商品（亦即 除「電腦用介面卡」外之商品）之註冊，有無商標法第63條 第1 項第2 款規定之適用？ 七、本院得心證之理由： ㈠按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或 據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止 使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。」，商 標法第63條第1 項第2 款定有明文。商標之使用指為行銷之 目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣 、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務有 關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣 告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有 使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，為商 標法第5 條所明定。其立法理由例示數種商標使用型態，包 括為行銷之目的，在交易過程中，將商標用於訂購單、產品 型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，或宣傳單、 海報等廣告行為，為業者在交易過程常有促銷商品之商業行 為，亦為商標使用之具體態樣，符合商業交易之習慣。次按 ，商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以 證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67 條第3 項準用第57條第3 項亦有明文。而「廢止之事由僅存 在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分 之商品或服務廢止其註冊」，復為同法第63條第4 項所明定 。 ㈡經查，系爭商標圖樣係由單純之外文「KOBO」所構成，指定 使用於「電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦程式之磁 帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、 可程式資料存取處理機、電視遊樂器用之程式卡帶、錄有電 腦遊戲程式之光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之 光學資料載體、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶 裝置、電腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、電腦工作站 、數位影像儲存機、軟體保護器、電腦用介面卡」商品。本 件原告於102 年4 月9 日向被告申請廢止系爭商標註冊，其 主張系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款規定「無正當事 由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之情事。經被告審查 ，作成系爭商標指定使用於「電腦用介面卡」商品之註冊， 應予廢止；其餘商品之註冊，廢止不成立之處分。原告對前 揭有關「廢止不成立」之部分不服，提起訴願，經經濟部為 訴願駁回之決定，原告仍不服，而提起本件行政訴訟，是本 件行政訴訟審究範疇在於：參加人於原告102年4月9日申請 廢止系爭商標註冊前3年內，有無將系爭商標使用於「電腦 記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦 程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、可程式資料存 取處理機、電視遊樂器用之程式卡帶、錄有電腦遊戲程式之 光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光學資料載體 、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、電腦程 式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、電腦工作站、數位影像儲 存機、軟體保護器」商品？ ㈢經查，本件觀諸參加人於廢止階段所提出之證據資料，審究 如下： ⒈103 年1 月24日廢止答辯書證11為「Kobo家庭多媒體中心程 式」實物1 套（證物外放）、證12為西元2010年11月25日參 加人開立給兟麗公司之報價單影本（廢止卷第115 頁）、證 13為西元2011年7 月25日參加人開立給帝旺公司之報價單影 本及附有商品型錄DM（廢止卷第116 、117 頁），查證12、 證13報價單上均載有「kobo家庭多媒體中心程式」商品名稱 、Kobo產品商標，且證13商品型錄DM標示「超級點歌霸」及 「KoBo! 」即為證11「Kobo家庭多媒體中心程式」實物之照 片，可相互勾稽，該實物外包裝盒標示「KoBo! 」圖樣，盒 內之遙控器標示「KOBO」，錄有電腦程式之光碟分別標示「 KOBO! 」、「KoBo」，然「KoBo! 」、「KOBO」、「KOBO ! 」、「KoBo」分別與系爭商標圖樣「KOBO」相較，有與系爭 商標圖樣相同者，而有差異者亦僅係字體、大小寫及附加「 ! 」符號的簡單變化，依一般社會通念及相關消費者之認知 ，予人寓目印象大致相同，並未實質改變系爭商標圖樣「 KOBO」之主要識別特徵，應不失其同一性，可認為符合系爭 商標之使用態樣。另於訴願階段，經經濟部向前揭報價單所 載客戶即兟麗公司、帝旺公司查詢，該二公司均函覆經濟部 表示，99年至101 年間曾向參加人購買「KOBO多媒體盒裝播 放軟體（按即超級點歌霸）」。職是，由前揭證據足認參加 人於本件原告申請廢止日前3 年內有販售標示系爭商標圖樣 之「kobo家庭多媒體中心程式」商品。 ⒉102 年7 月17日廢止答辯書證5 為「kobo多媒體中心主機」 商品照片（廢止卷第84頁，同本院卷二第244 頁參證13）、 104 年2 月5 日廢止答辯書附件1-1 為101 年2 月29日參加 人開立給金創公司之統一發票及出貨單影本（廢止卷第228 頁）、附件1-3 為101 年1 月12日及3 月8 日參加人開立給 兟麗公司之出貨單影本（廢止卷第230 頁）、附件1-4 為10 1 年7 月17日及10月23日參加人開立給承佳公司之出貨單影 本（廢止卷第231 頁），查前開出貨單均載有「Kobo多媒體 中心主機」商品名稱，可與商品照片相互勾稽。又經經濟部 分別向前揭出貨單所載客戶即金創公司、兟麗公司、承佳公 司查詢，該三公司分別函復經濟部表示，確實於發票或出貨 單所載時間曾購買「Kobo多媒體中心主機」商品。職是，由 前揭證據堪認參加人於本件原告申請廢止日前3 年內有販售 標示系爭商標圖樣之「Kobo多媒體中心主機」商品。 ⒊承上，參加人於原告申請廢止日前3 年內所販售之「Kobo多 媒體中心主機」商品，依參加人所提出之上開報價單影本所 示，其商品規格為Windows XP作業系統／Atom主機板／512M BRAM／500GB 硬碟，應屬電腦主機商品。又「kobo家庭多媒 　　體中心程式」商品，內容包含光碟、接收器、遙控器、USB 　keypro、DVD 背景光碟、AV線、AV轉耳機插孔、使用說明書 ，依上揭使用說明書記載，該等光碟載有程式，可放入一般 電腦主機使用，具有獨立功能，並非支援特定機台運作之附 屬品。又參加人實際販售「kobo家庭多媒體中心程式」商品 時，亦為單獨販售，非如原告所稱僅為卡拉OK點唱機之附隨 軟體。而前揭電腦主機及載有程式之光碟商品與系爭商標指 定使用之「電腦記憶卡匣、個人電腦主機、錄有電腦程式之 磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體 、可程式資料存取處理機、電視遊樂器用之程式卡帶、錄有 電腦遊戲程式之光碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式 之光學資料載體、家用電腦、筆記型電腦、電腦儲存資料記 憶裝置、電腦程式、電腦軟體、電視遊樂器軟體、電腦工作 站、數位影像儲存機、軟體保護器」商品為同一或性質相當 ，自可認定系爭商標有使用於前述商品之事實。 ⒋經本院於105 年7 月18日當庭勘驗參加人提出之多媒體中心 主機實物（證物外放），由參加人當庭操作，勘驗結果顯示 ，將主機設備連接於法庭電腦後開啟，畫面顯示系爭商標之 KOBO圖樣，之後進入軟體主畫面，有電影、音樂、相片、光 碟播放、卡拉OK等功能可選擇，點擊卡拉OK選項後進入點歌 畫面，退回主畫面後，再退出主畫面，系統則會回到WINDOW S 作業系統等情，另該多媒體中心主機實物背面相關插槽大 致與一般電腦主機相同，有準備程序筆錄存卷可考（本院卷 二第326 頁），亦足認多媒體中心主機實物不止是卡拉OK機 ，亦為電腦主機。 ㈣次查，由原告於102 年4 月9 日提出廢止申請書，可知原告 曾委由徵信公司於102 年3 月18日派員前往參加人公司實地 訪查，並取得名片、照片及2 份產品型錄，其中1 份產品型 錄影本如廢止卷附件3 所示（廢止卷第30頁），本件參加人 於本件行政訴訟提出附件3 產品型錄原本1 紙（本院卷一第 第170 頁、第171 頁為型錄正反面），由上開附件3 產品型 錄可知，其正面右下角記載「KOBO！數位您的生活www.kobo .com.tw 」，其中「數位」乙語，意謂數位科技（電腦）產 　　品，不是傳統的單純電子產品（非插電即可使用），其正面 　左上角記載「數位平台首頁」，意謂係「數位」多媒體影音 平台首頁，該頁面上顯示諸多功能選項，每一個功能選項， 皆離不開利用電腦，詳如後述。又上開附件3 產品型錄正面 中間最上方記載「卡拉OK人性化點歌操作」、「支援高達10 餘種歌曲格式」、「強大的歌曲編輯工具，內建7 萬多筆歌 曲資料庫，讓您輕鬆加入歌曲」，可見「KOBO電腦軟體」錄 　　有電腦程式，並內建龐大資料庫，可隨使用者之需要，存取 　或編輯資料，又型錄正面中間最上方另記載「背景提供：… 光碟、Web Cam 攝影機」，可知唱卡拉OK的背景，可使用電 腦光碟片的影音檔或電腦Web Cam 的網路攝影機所傳輸的影 像檔。附件3 產品型錄正面中間第二欄記載「光碟播放」、 「媲美DVD 光碟機」、「支援DVD 、VCD 、CD…等標準光碟 ，亦可播放以資料方式燒錄的光碟」、「播放CD光碟，也可 播放相片當背景」，該DVD 係指「數位多功能影音光碟」（ Digital Versatile Disc），是一種光碟存儲器，通常用來 播放標準畫質（例如：標準電視機清晰度）的電影，高品質 　　的音樂與作大容量儲存資料用途，因此，下載並安裝KOBO電 　　腦軟體，可以儲存數位影像，在家即可隨意播放數位影像， 　享受高品質的數位影音娛樂。再者，附件3 產品型錄正面中 　　間第三欄記載「電影館」、「電影收藏家」、「支援高達10 　餘種格式與AVI+SRT 電影字幕格式」，所謂「AVI 」是英語 　　Audio Video Interleave（「音訊影片交織」或譯為「音訊 　影片交錯」）的首字母縮寫，係微軟公司在1992年11月推出 的一種多媒體檔案格式，AVI 將影片和音訊封裝在一個檔案 裡，其順序是：若干影片影格（Video Frame ）之後接著若 干音訊影格（Audio Frame ），再然後是影片影格、音訊影 格，故名為「音訊影片交織」，意即音訊和影片按影格交錯 排列，以此達到音訊同步於影片播放的效果，由於影片檔是 　　檔案的形式，大多由電腦播放，因此現代字幕的製作，就傾 　向做一個直接的文字檔，裡面就是字幕文字（不是圖形）， 文字字幕格式也有不少，目前最流行的乃是SRT.（Subrippe r ）字幕，這種字幕用純文字編輯軟體（記事本）就可以編 輯、修改，若AVI+SRT 就可以達成影片檔和字幕檔合併播放 的效果。附件3 產品型錄正面中間第四欄記載「音樂館」、 「多樣化的聽覺、視覺享受」、「支援高達10餘種格式」、 「支援CD灌入」、「播放音樂時，也可開啟相片，電影當背 景（ 程式自動消除背景聲音）」，而附件3 產品型錄正面 　　中間最下方記載「相片館」、「動態播放、方便尋找」、「 　 支援JPG 相片格式，一般的數位相機均有支援」、「107 種 相片播放方式與動態視覺效果」、「播放相片時，也可播放 音樂，享受數位帶來的便利」。承上可知，KOBO電腦軟體具 　　有多項功能（不單只能唱卡拉OK），且各功能得獨立使用， 　而其他功能則輔助各該功能充分發揮其效用，可稱為KOBO家 庭多媒體中心程式，或稱KOBO多媒體盒裝播放軟體（加上包 　　裝盒），且附件3 產品型錄正面右下角以「KoBo！數位您的 　生活www.kobo.com.tw 」作為宣傳標語。又查，「KOBO」為 「超級點歌霸」的英文名稱，取「歌霸」英譯而得「KOBO」 ，突顯參加人「KOBO」系列的多媒體影音產品，與市面上其 他多媒體影音產品，最大不同的特色，在於具有唱卡拉OK的 功能，但不能因此即認為「KOBO」產品僅等於卡拉OK機。附 件3 產品型錄反面右邊記載「超級點歌霸」、「數位家庭影 音平台」、「數位您的影音生活！」、下方圖示可以看到客 廳中央液晶電視旁擺放一電腦主機，而中央的電視螢幕則顯 示「KOBO數位平台首頁」，意謂消費者可以不用額外買新的 電腦，只要利用家中既有的電腦，下載並安裝KOBO電腦軟體 ，就可以將家中的電腦升級成多媒體影音中心，享受多媒體 影音視聽娛樂。此外，附件3 產品型錄反面左邊圖示顯示， 「KOBO」產品的配件包括遙控器、USB 插孔（用於電腦）的 接收器、USB 插孔（用於電腦）的豪華版程式鎖、電腦鍵盤 　　（可無線點歌）、皮質空白歌本，這些配件需搭配電腦使用 　，方能發揮KOBO電腦軟體數位影音功效，使消費者可以將數 位電子影音檔案，無論是MP3 、DVD 皆集中管理，並互相搭 配使用。另查，附件3 產品型錄反面中間記載「程式版本差 異：支援格式…」、「軟硬體需求：作業系統Windows XP… 　　CPU Intel Pentium 1.8GHz or…」等，可知此產品需透過 電腦運作方能使用，並非單純插電即可使用之電子產品。準 此，原告主張參加人所有之系爭商標產品為卡拉OK機，並非 第9 類之電腦產品，與其所提出之證據互相矛盾，並非可採 。職是，原告於廢止申請書第3 頁第11行至第14行記載「… 其中一份目錄（附件三），雖有系爭『KoBo！』商標字樣之 標示，惟該目錄係關於『超級點歌霸』之『卡拉OK點唱機』 商品之販售，與系爭商標所指定之商品無關…」云云，與其 提出之證據不相契合，亦非可採。綜上可知，原告申請廢止 時所提出於102 年3 月18日取得之附件3 產品型錄（同本件 行政訴訟參證2 ），依一般商業交易習慣，客觀上足以使消 費者認識參加人有以系爭商標作為表彰其所提供之商品販售 之識別標識，與前揭商標法第5 條第1 項4 款所定「商標之 使用」要件相符，亦可肯認參加人於原告申請廢止日（102 年4 月9 日）前3 年內有以系爭商標使用於指定商品及服務 之事實。 ㈤原告雖主張: 經隨機抽選位於臺灣北部地區（臺北市）、中 　　部地區（臺中市）、南部地區（高雄市）內具有代表性之3 　大連鎖量販店、20電腦及電子周邊設備等公司進行市場調查 ，皆未發現任何商標權人有系爭商標之系爭商品於該等賣場 中販售，足以證明參加人並未使用系爭商標於所指定商品云 云，並提出市場調查報告1 份為證（廢止卷第15至27，同本 院卷第172 至184 頁）。惟查，上開市場調查報告中所列「 (11)笙鼎電腦光碟有限公司」、「(13)茂訊電腦有限公司」 、「(16)分秒資訊股份有限公司」、「(17)駭客電腦股份有 限公司」、「(18)筆電小舖有限公司」、「(21)驊昱科技有 限公司」、「(22)上震科技有限公司」、「(4) 普雷伊軟體 商店」、「(5)A UTOBUY 商店」、「(9 )特價屋電腦遊戲專 賣店」10家公司行號均查無公示登記資料，有經濟部商業司 －公司及分公司基本資料查詢10份附卷可稽（本院卷一第18 5 至194 頁），既然無法證明前揭公司行號合法存在，自不 能作為有效之樣本。次查，上開市場調查報告中，另有5 家 公司即「(6) 軒楊科技有限公司」、「(10)原價屋電腦有限 公司」、「(12)德寶資訊有限公司」、「(14)快取創意科技 有限公司」、「(8) 龍林電腦有限公司」之登記地址與市場 調查報告所載地址迥異，則此5 家公司是否確有合法登記， 或在市場調查報告所載地址確有營業之事實亦有疑問，但原 告並未就此提出補充證據為說明，該5 家公司亦不能作為有 效之樣本。準此，可知原告隨機抽樣調查之樣本，23件有15 件非有效樣本，其市場調查報告之有效性存有疑義。又查， 原告既曾委託徵信公司於102 年3 月18日派員前往參加人公 司實地訪查，並取得上揭產品型錄，此第一手資料足證參加 人確有使用系爭商標於指定之商品及服務，已如前述，但原 告捨此證據不用，反以隨機抽樣進行市場調查為名，從全臺 近50萬家之連鎖賣場及電腦公司行號中，隨機選取極少數商 家，譬如大潤發（臺北市○○路）、家樂福（臺北市內湖區 ）、遠東愛買（臺北市○○○路）等生活百貨連鎖賣場列為 調查對象，難認符合社會通念及商業習慣。另查，經審視原 告上揭市場調查報告，其內容並無包含市場調查公司之公信 　　力、市場調查之日期或期間、調查報告之經驗、調查採用之 　方法、調查人員之姓名、素質、調查技巧、問卷設計之種類 、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及 因果關係事項之記載，致無法客觀呈現真正市場與消費者之 消費狀況，自不足作為認定系爭商標於申請廢止前3 年內未 於市場上使用之證據。職是，原告固主張系爭商標之商品未 於前述隨機抽樣之商家販售，並據此推導出系爭商標之商品 未於市場上流通，亦即參加人並未使用系爭商標於指定商品 上，而依據商標法第63條第1 項第2 款前段規定求為院判決 系爭商標應予廢止，惟因原告迄今猶未能盡實質舉證責任， 故其主張顯無理由。 　㈥又原告主張：「原告下載關係人（即參加人，下同）公司網 　站上之『超級點歌霸』功能簡介，發現其中相同之主機上卻 標示『MUSONIC 』商標並稱之為KB101 （附件4 ）」（本院 卷一第52頁第5至24行）云云。然查，觀諸原告所引用之附 　　件4 所謂參加人公司網站下載之「超級點歌霸」功能簡介１ 　份（本院卷一第67至99頁），並未標示日期及出處，縱使如 原告所言，係援引自參加人公司網站，則既為原告於本件起 　訴時之105 年2 月1 日至其提出行政訴訟理由狀之同年3 月 18日期間所取得，自非原告於申請廢止系爭商標註冊日前3 年內即99年4 月9 日起至102 年4 月9 日期間內發生之事實 。況且，原告於102 年4 月9 日廢止申請書第3 頁第20至28 行載明：「經查詢該公司之網站及相關目錄，亦未發現使用 該KOBO商標於所註冊使用之下列產品：電腦記憶卡匣、個人 電腦主機…、電腦用介面卡」等語，亦即原告認為102 年4 　月9 日之前（含102 年4 月9 日當日），參加人公司網站上 　　並未使用系爭商標於所註冊使用之商品及服務，然而，原告 　所引用之附件4 第5 頁圖片中央大型液晶螢幕上顯示「KOBO 」、第6 頁記載「本公司產品」，下方的盒裝軟體包裝盒上 顯示「KOBO!media center 」，則依原告上開主張觀之，附 件4 中所示使用系爭商標於所指定之商品及服務，應係在原 告申請廢止註冊日亦即102 年4 月9 日之後（含102 年4 月 9 日當日），否則原告陳述就前後矛盾。職是，原告所提出 之附件4 並非在申請廢止註冊日前3 年內之證據資料，自不 得作為系爭商標應廢止註冊之證據。 ㈦原告另主張：「…然而，統整關係人所呈之各項文件資料可 見，其所實際販售者乃是『KoBo！超級點歌霸（卡拉OK點唱 機）』，絕非『KOBO』商標指定使用之個人電腦主機、電腦 軟體…極為顯然，縱使關係人對外銷售之套裝產品中附有程 式、軟體，被告卻未審究該等程式實是附屬於所販售商品『 Ko Bo ！超級點歌霸』（卡拉OK點唱機），該程式實係用於 操作『卡拉OK點唱機』商品，並非單獨鋪貨銷售之電腦軟體 或程式。…，原處分與訴願決定顯然有違法不當，不應予以 維持」（本院卷一第48頁第16行起至第49頁第6 行）云云。 　　但查，⒈以現行科技而言，不透過電腦硬體操作，光是單獨 　使用電腦程式、軟體就要操作非電腦類的卡拉OK點唱機，根 本不可能，故原告所言背離客觀真實。⒉原告既稱「用於操 作『卡拉OK點唱機』商品的電腦軟體或程式」，其用語中雖 有「電腦軟體或程式」字眼，卻不歸類於第9 類的電腦軟硬 體商品，亦即依原告所言係屬非電腦類商品，則原告用字遣 詞混亂且自相矛盾。⒊前述本判決事實及理由欄第七項第㈣ 點所論述原告之主張與其所提出之證據互相矛盾，有原告所 提出之附件5 參加人公司網頁（本院卷一第100 頁）及廢止 卷附件3 （廢止卷第30頁正反面）存卷為證。準此，原告主 張KoBo！超級點歌霸（卡拉OK點唱機）及其套裝產品中附有 電腦程式、軟體，絕非系爭商標使用於其指定之個人電腦主 機、電腦軟體等商品，並非足採。 　㈧原告復主張：「102 年5 月22日答辯書中證十、十一PCHome 　線上購物與Yahoo 購物中心網頁圖片，102 年7 月15日答辯 書中證六至證十之頁面可看出關係人『超級點歌霸』商品係 歸類於視聽類品牌卡拉OK點歌機或者卡拉OK歡唱組又或者卡 拉OK販售，消費者瀏覽購物平台時，主觀認知其將選購之關 係人『超級點歌霸』商品係卡拉OK點歌機或者卡拉OK歡唱組 又或者卡拉OK，絕非系爭商標註冊之商品如電腦記憶卡」（ 本院卷一第51頁第20行起至第52頁第2 行）。惟查，102年 　　5 月22日廢止答辯書證10之 PChome 線上購物圖片（廢止卷 　 第60至61頁，同廢止卷第87頁之102 年7 月15日廢止答辯書 證七第1 頁之圖片），在上開PChome線上購物圖片第1 頁下 方左邊可見到「家庭數位影音中心」、「數位生活從KOBO開 始！」、「商品特色：將你家的電腦，變成點歌機。家裡就 有電腦了，還買什麼電腦伴唱機」，圖片第1 頁下方右邊及 第2 頁介紹包裝盒中的產品，有標示系爭商標圖樣KOBO之程 式光碟片、遙控器（廢止卷第60、61頁）。此外，圖片第1 頁上方右邊可見到「超級點歌霸豪華版」，其包裝盒上一面 是系爭商標圖樣KOBO，另一面則是超級點歌霸中文商標。再 者，102 年5 月22日答辯書證11之Yahoo 購物中心網頁圖片 （廢止卷第62頁）下圖中下方可見到大字敘述「KOBO多媒體 中心全方位播放工具簡介」，上方記載「數位相片館」、「 音樂館」、「電影館」，此與102 年7 月15日答辯書證六第 1 頁的Yahoo 購物中心網頁圖片（廢止卷第85頁）相同。又 查，102 年7 月15日答辯書證八第1 頁Go happy快樂購物網 圖片（廢止卷第89頁）下方可見到「KoBo！」、「超級點歌 霸豪華版卡拉OK／家庭多媒體中心整合播放軟體」、「對硬 體的要求很低，適用於市場上大部分人家中的電腦」、「獨 家開發－卡拉OK＋多媒體中心整合運用功能」、「將您家裡 　　的電腦升級成超級伴唱機＋多媒體中心」、家庭數位影音中 心數位生活從KOBO開始！商品特色：將你家的電腦，變成點 歌機。家裡就有電腦了，還買什麼電腦伴唱機」等記載，此 外，102 年7 月15日答辯書證九第1 頁買東西（udn shoppi ng）購物網圖片，下方可見到「KoBo！」、「超級點歌霸豪 華版卡拉OK／家庭多媒體中心整合播放軟體」、「對硬體的 要求很低，適用於市場上大部分人家中的電腦」、「獨家開 發－卡拉OK＋多媒體中心整合運用功能…」、「將您家裡的 電腦升級成超級伴唱機＋多媒體中心」、家庭數位影音中心 數位生活從KOBO開始！商品特色：將你家的電腦，變成點歌 機。家裡就有電腦了，還買什麼電腦伴唱機」、102 年7 月 15日答辯書證十第1 頁森森購物網圖片上方可見「超級點歌 霸豪華版」、「永久免費更新程式」、「舊電腦就可升級全 方位播放器」，再參佐上開102 年7 月15日答辯書證七、八 、九、十所附合作契約書（分別見廢止卷第88、90、92、93 至94頁），可知證八、九、十之契約期間分別為100 年10月 8 日起至同年12月31日止、101 年8 月6 日至同年12月31日 止、000 年00月0 日生效均係在原告申請廢止日（102 年4 月9 日）前3 年內之使用證據，而可與上開證八、九、十購 物網圖片相互勾稽，證明系爭商標有於原告申請廢止日前3 年內使用之事實。至於證七之契約簽訂日為98年9 月15日， 但未顯示契約終止日，尚不足以作為系爭商標在原告申請廢 止日前3 年內之使用證據，惟不影響本件判斷系爭商標有於 原告申請廢止日前3 年內使用之結論。承上可知，「KoBo！ 」、「超級點歌霸」產品屬於電腦產品，此一本體屬性並不 會因為各購物網站基於管理方便，而分設不同檢索方法，致 改變其性質。因此，原告以「KoBo！」、「超級點歌霸」產 品具有卡拉OK功能，致被購物平台劃歸於卡拉OK點歌機類別 ，而否定產品本體具有「電腦」屬性，並主張參加人未使用 系爭商標於註冊指定商品，自非足採。 ㈨原告主張：「又縱使經濟部曾向儷電器興業有限公司、帝旺 數位科技股份有限公司查詢，惟二公司函覆經濟部其曾向關 　　係人購買之商品卻又是另一種商品名稱『kobo多媒體盒裝撥 　　放軟體』，前述公司購買與關係人銷售之商品究竟為何？二 　公司與關係人是否有串供之可能？被告及經濟部未能詳查釐 清，逕自認定『kobo家庭多媒體中心程式』即為商品型錄上 標示『KoBo！超級點歌霸』之商品，而認為該報價單與商品 型錄可相互勾稽，…此認事單法未免過於斷」云云（本院卷 一第51頁第21行至第52頁第4 行）。然查，參加人研發設計 、生產製造之「kobo超級點歌霸」電腦軟體產品，只有「家 庭多媒體中心程式」一種，只是版本分為5種，從功能最完 　　備的「豪華精裝版」到功能較簡略的「隨機版」，此有原告 　所提出之參加人公司網頁可證，該網頁第1 頁可見各產品外 觀，第2 頁可見各版本程式差異比較表（分別見本院卷一第 100 、101 頁），且按其功能多寡區分不同的定價，以滿足 不同客戶的需求，此亦有參證2 產品型錄（本院卷一第170 、171 頁）可供參酌。再查，上揭102 年5 月22日答辯書證 10之PC Home 線上購物圖片（廢止卷第60頁）第1 頁上方右 邊可見到「超級點歌霸豪華版」（包裝盒上一面是KOBO英文 商標，另一面則是超級點歌霸中文商標）、「卡拉OK／家庭 多媒體中心」、「整合播放軟體」等文字，該圖片第1 頁下 方左邊可見到「家庭數位影音中心」、「數位生活從KOBO開 始！」、「商品特色：將你家的電腦，變成點歌機。家裡就 有電腦了，還買什麼電腦伴唱機。」，另介紹包裝盒中的產 品，有標示系爭商標之程式光碟片、遙控器（廢止卷第60、 61頁），已如上述，足以證明參加人確有真實使用系爭商標 於註冊指定之商品，並符合現代商業交易慣例。此外，前述 102 年7 月15日答辯書證八、證九圖片亦均可證明「kobo超 級點歌霸」產品中的電腦軟體，就是「kobo家庭多媒體中心 程式」，而且參加人與各知名購物網站合作，長期於購物平 台上展售系爭商標指定使用商品，可證明參加人係反覆且持 續性行銷予非特定客戶。職是，原告上開主張，亦非足採。 八、綜上所述，本件尚難認為參加人於原告申請廢止日（102年4 月9 日）前3 年內沒有合法使用系爭商標於所指定除「電腦 介面卡」以外之其餘指定使用商品之事實，從而，被告認定 系爭商標於所指定除「電腦介面卡」以外之其餘指定使用商 品無首揭商標法第63條第1 項第2 款規定之適用，而為該部 分廢止不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦屬 合法。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分就「電腦介面卡」以 外之其餘指定使用商品註冊廢止不成立之部分，並撤銷訴願 決定，判命被告作成系爭商標「就『電腦介面卡』以外之其 餘指定使用商品」之註冊應予廢止之處分，為無理由，應予 駁回。 九、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本件判 決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105 　年　　8 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　丘若瑤