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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度行商訴字第41號 原　　　告　白花油國際有限公司 代　表　人　顏福成（董事） 訴訟代理人　黃秀珠律師 　　　　　　張淑瑛律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏（代理局長） 訴訟代理人　王德博 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年 1 月19日經訴字第10406317770 號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本件原告起訴時，被告代表人原為王美花，嗣於本件訴訟程 序進行中變更為洪淑敏，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟 （見本院卷第126、127頁），核無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意者，不在此限，行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。 原告於起訴時原聲明請求：「原處分及訴願決定均撤銷」， 嗣於準備程序追加請求：「被告應就申請號第000000000 號 商標作成核准審定之處分」，被告亦同意上開訴之追加（見 本院卷第65至66頁），揆諸上開規定，核無不合，應予准許 。 貳、實體事項： 一、事實概要： 原告於101 年7 月2 日以「具有薰衣草氣味之氣味商標」商 標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第19條所 定商品及服務分類表第05類之「中藥、藥油」商品，向被告 申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣之描述輔以檢附之 樣品，仍無法使消費者清楚、明確、完整地認知所欲申請商 標之氣味內涵及註冊商標之權利範圍，且經通知補正，原告 之補正仍不合商標法第19條第3 項規定之法定程式，乃以10 4 年7 月1 日（104 ）智商20437 字第10480336030 號函為 不受理之處分。原告不服，提起訴願，經濟部於105 年1 月 19日以經訴字第10406317770 號決定駁回，遂向本院提起行 政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告不受理原告申請系爭商標之註冊，並無理由： ⒈被告之非傳統商標審查基準已明確說明氣味商標乃視覺不 可感知，故審查氣味商標的重點應著重於氣味本身之審查 ，並輔以文字說明、商品樣本等使商標權範圍得以確立， 非可僅憑文字敘述認定不足而為受理與否之決定。被告對 於非視覺可感知之非傳統商標尚無可供參考、一體適用之 審查基準，應不能完全適用商標法第19條第3 項針對傳統 商標所規定之審查要件。 ⒉就系爭商標之申請，原告已就系爭氣味商標於嗅聞時所感 知之氣味描述，並附上萬應白花油之產品樣本供被告審查 人員審查，因系爭商標之氣味獨特，只要說到萬應白花油 ，一般消費者都可以自其經驗中立刻認知到萬應白花油之 獨特氣味，應可認原告已清楚、明確、完整地使被告認知 所欲申請商標之內涵及權利範圍，而無違反商標法第19條 第3 項規定。 ⒊美國於其所核准之氣味商標案例中可見如「櫻桃氣味的機 油」、「青草氣味的網球」等氣味商標，該「櫻桃氣味」 或「青草氣味」已被認同清楚明確地表達該商標。本件白 花油藥油本身無須添加薰衣草精油即具備療效，然原告為 增加系爭商標之識別性，乃於白花油藥油中添加薰衣草精 油，使其具備薰衣草與白樹冬青油混合之特殊氣味，並以 該氣味申請系爭商標，是本件「具有薰衣草氣味之氣味商 標」應獲得氣味商標核准之認定。蓋一般單一配方之藥油 本身不具獨特性，原告之萬應白花油藥油並非本身具備薰 衣草氣味，而是經過特殊調製後始產生薰衣草之氣味，是 臺灣市場上唯一具有薰衣草氣味的複方中藥藥油，應認已 清楚界定系爭商標範圍。 ㈡萬應白花油之獨特氣味具有識別性，應受到商標法之保護： ⒈由萬應白花油之仿單可知，該藥油係依一定劑量及比例將 多種中藥藥油，如薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣 草油等中藥藥油，依特殊比例調配製成，並非係一般單一 配方不具獨特性之藥油，與市場上藥油迥然不同，為台灣 市場上唯一具有薰衣草氣味的複方中藥藥油。又萬應白花 油歷史悠久，廣受中、港、台、星、馬等地華人歡迎，其 氣味經歷近90年始終如一，多年不變的特殊氣味早已深植 人心，消費者亦遍及各年齡層，其獨特氣味透過嗅覺存在 消費者之記憶，經原告長時間行銷，其氣味早已深植人心 ，一般消費者可憑該氣味輕易辨別原告之萬應白花油產品 ，可見萬應白花油作為一氣味商標，顯然具有識別性。 ⒉原告之萬應白花油已行銷近90年，產品遍及世界各地，獨 特之氣味早已深植人心，除每年有高比例的平面及媒體廣 告外，於統一超商等便利商店、康是美、屈臣氏等藥妝店 、連鎖賣場皆有行銷，消費者均可輕易取得，一般消費者 可輕易地用嗅聞來確認商品或服務之來源。一般消費者均 認識萬應白花油商品附著的氣味，對其獨特之薰衣草氣味 透過嗅覺更已深植腦海中，故原告之氣味商標顯然具有高 知名度及識別性，且足以使商品之相關消費者認識其為表 彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而應准予 註冊。是以，本件並無違反商標法第19條第3 項規定，原 處分及原訴願決定應有違誤等語。並聲明：⑴原處分及訴 願決定均撤銷。⑵被告應就申請號第000000000 號商標作 成核准審定之處分。 三、被告辯稱： ㈠原告申請系爭商標註冊之氣味並非視覺可感知的標的，應以 描述該氣味之文字說明作為商標圖樣，並輔以客觀上具有持 久及再現可能性之樣本，以作為商標圖樣之補充，始合於氣 味商標圖樣之程序要件。系爭商標圖樣之描述文字為「本件 為氣味商標，如所附樣本（萬應白花油），係一種含有白樹 冬青油及薰衣草油混合特異氣味之中藥藥油，該薰衣草氣味 非為功能性配方，不同於一般藥油僅為商品本身之氣味，具 有其獨特性及識別性」。惟原告檢附之商標樣本，主要成分 包括薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油，其商標描 述與商標樣本並非一致，無法相互參照。又以中藥製成之藥 油其成分及比重不同，氣味迥異，若以多樣中藥成分所製成 之藥油，其混合後之氣味更難為消費者所認知，是商標描述 中「混合特異氣味」無法客觀上使消費者清楚、明確、完整 地認知。況原告所附商標樣本之氣味，有稍微刺鼻之薄荷味 及其他無法辨識之氣味，故系爭商標描述雖輔以樣品，仍無 法使消費者清楚、明確的理解及認知該等氣味混合後所呈現 之氣味為何，而無法確認所欲申請氣味之內涵及註冊商標之 權利範圍，尚難謂符合商標法第19條第3 項規定，即有商標 法第8 條第1 項規定商標之申請不合法定程式之情形。 ㈡原告主張美國所核准的氣味商標案例中，其商標描述「櫻桃 氣味的機油」、「青草氣味的網球」之「櫻桃氣味」或「青 草氣味」已被認同清楚明確地表達該商標等情，原告所舉「 櫻桃氣味」或「青草氣味」與系爭商標之描述並不相同，是 案情明顯有別，且基於各國法制不同，對於商標申請案之程 序及實體審查結果或有不同論斷，且美國商標法尚無類似我 國商標法第19條第3 項關於商標圖樣呈現之規定，自不得比 附援引，執為系爭商標描述及樣本符合程序要件之論據。 ㈢至於氣味、觸覺、味覺等非視覺可感知的商標，其商標圖樣 如何能以清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解之方式 呈現，或藉由文字說明，並輔以商標樣本之補充，以清楚、 完整表現商標，在審查及公告作業技術方面，尚有其困難性 ，縱不排除其單純以文字描述作為商標圖樣之可行性，但該 等以氣味、味道或觸覺可感知的標識作為區別商品或服務的 來源，審查時如何要求檢附商標樣本，使其與商標圖樣間可 以互相參照，以確認所欲請求保護的標的，在被告未公告審 理程序之細節規定前，審查時應就個案中所檢送的商標圖樣 、商標描述及商標樣本等相關資料，準用「非傳統商標審查 基準」其他非傳統商標之相關規定進行審查。原告之商標描 述及樣本無法滿足「商標圖樣應以清楚、明確、完整、客觀 、持久及易於理解之方式呈現」之程序要件規定，即屬前揭 商標法第8 條第1 項所規定「不合法定程式」之情形。又被 告已指定期間通知原告補正，惟原告並未補正齊備，則被告 依法為不受理之處分，並無不合等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。 四、按商標申請案係向法院提起課予義務訴訟，法院基於行政訴 訟法所規定之權限，自有就商標申請案適用是否應准予註冊 之構成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前 之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實 審法院言詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利 申請人之法規。但若係對申請人不利之法規，基於申請人信 賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則應依審定時法律（最高 行政法院103 年度判字第688 號判決意旨參照）。經查，系 爭商標係於101 年7 月2 日申請註冊，被告於104 年7 月1 日作成本件核駁審定，本院於105 年7 月6 日辯論終結，故 本件審定時與言詞辯論終結時之法規相同，是系爭商標之申 請是否准予註冊，應以105 年7 月6 日辯論終結前之100 年 6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法（即現行 商標法）為斷，合先敘明。 五、本院判斷如下： ㈠按「商標之申請及其他程序，除本法另有規定外，遲誤法定 期間、不合法定程式不能補正或不合法定程式經指定期間通 知補正屆期未補正者，應不受理。」、「申請商標註冊，應 備具申請書，載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品或服 務，向商標專責機關申請之。」、「商標圖樣應以清楚、明 確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現。」商標法第 8 條第1 項本文、第19條第1 項、第3 項分別定有明文。次 按「本法第8 條第1 項所稱屆期未補正，指於指定期間內迄 未補正或於指定期間內補正仍不齊備者。」、「申請商標註 冊檢附之商標圖樣，應符合商標專責機關公告之格式。商標 專責機關認有必要時，得通知申請人檢附商標描述及商標樣 本，以輔助商標圖樣之審查。」、「第1 項所稱商標描述， 指對商標本身及其使用於商品或服務情形所為之相關說明。 」、「第1 項所稱商標樣本，指商標本身之樣品或存載商標 之電子載體。」商標法施行細則第7 條、第13條第1 項、第 3 項、第4 項亦分別定有明文。100 年6 月29日修正公布現 行商標法前，僅由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形 狀或其聯合式所組成之標識始得申請註冊商標，惟現行商標 法已開放任何足以識別商品或服務來源之標識，皆能成為商 標法所保護之客體，故而嗅覺、觸覺、味覺等非視覺可感知 之標識，於符合識別性之規定時，亦可申請註冊商標。為使 商標專責機關確定審查範圍，並使第三人得藉由註冊公告， 清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍，商標法第19條乃規定 商標註冊申請之程式要件，並適用於所有商標之註冊申請案 。然申請註冊氣味、觸覺、味覺等非視覺可感知商標者，囿 於目前實務上商標圖樣係以平面靜止圖樣呈現商標之限制， 除商標圖樣外，申請人應有提供商標描述及商標樣本之必要 ，以輔助商標專責機關審查商標圖樣與真實商標是否一致。 準此，為符合商標法第19條第3 項所定「以清楚、明確、完 整、客觀、持久及易於理解之方式呈現商標圖樣」之程式要 件，申請註冊氣味商標時，申請人應提供商標描述，以第三 人所能清楚理解之方式，直接、完整、客觀地說明氣味內容 ，以及商標使用於商品或服務之方式。另因氣味商標係利用 嗅覺為感知，仍以直接嗅聞該氣味始得真實呈現商標，故申 請人應檢附具有持久及再現可能性之氣味商標樣品，以輔助 商標之審查。至於如何描述方可使第三人清楚理解氣味內容 以符合上開程式要件，應視該氣味是否為既有或習知之氣味 ，如係既有或習知事物之氣味，尤其是單一氣味，例如：柑 橘味、薰衣草味或薄荷味，因該等文字說明已足使第三人直 接明顯聯想至特定氣味，如輔以商標樣本，應認足以表現申 請人所欲取得保護之氣味商標內涵。反之，如非既有或習知 事物之氣味，尤其是混合之氣味，因混合成分及比例之不同 ，其氣味即有所差異，而不易確定其商標之權利範圍，申請 人至少應清楚完整說明其成分及比例，而使第三人得藉由相 同成分及比例再現並理解該氣味之內容，始符合上開程式要 件。 ㈡經查，系爭商標描述記載：「本件為氣味商標，如所附樣本 （萬應白花油），係一種含有白樹冬青油及薰衣草油混合特 異氣味之中藥藥油，該薰衣草氣味非為功能性配方，不同於 一般藥油僅為商品本身之氣味，具有其獨特性及識別性」（ 見申請卷第1 頁），是以系爭商標為氣味商標，且為混合氣 味之商標。至原告於申請時所附系爭商標樣本為包裝品名「 萬應白花油」之商品，依該商品說明書之記載，其原料係包 括：「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油」，並揭 示其每1cc 所含上開原料之分量（見本院卷第30、31頁）， 是以系爭商標描述並未完整說明組成系爭商標氣味內容之成 分及比例，即難與商標樣本相互勾稽，並使第三人透過商標 描述清楚理解氣味之內容。次查，兩造均於本院提出市場上 相同或類似成分之商品以供佐參，其中，原告所提出之「綠 油精」商品主成分為：「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、 丁香油」（見本院卷第62頁），與系爭商標樣品相較，均具 有「薄荷腦」、「冬青油」、「桉葉油」及「樟腦」之成分 。至於被告所提出之「抹速寧軟膏」商品主成分則為：「薄 荷油、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油、蜂膠臘、凡士林 」（見本院卷第96頁），與系爭商標樣品相較，均具有「薄 荷」、「冬青油」、「桉葉油」、「樟腦」及「薰衣草油」 成分。惟因上述商品之間，或因各該成分比例有別，或係混 合其他成分（例如：「丁香油」、「蜂膠臘」、「凡士林」 等），致上開商品之混合氣味各異，足證系爭商標描述所記 載「含有白樹冬青油及薰衣草油混合特異氣味」，既未明確 完整說明混合之成分及比例，客觀上實難以使第三人清楚、 明確、完整認知氣味之內容，並進而瞭解系爭商標權範圍， 依前揭說明，自未符合商標法第19條第3 項之規定。 ㈢原告雖主張氣味商標之審查應著重於氣味本身，其已附上萬 應白花油之樣本供被告審查，非可憑文字敘述不足，而為受 理與否之決定，且因系爭商標之氣味獨特，一般消費者均可 認知該獨特氣味，故原告已清楚、明確、完整地使被告認知 所欲申請氣味之內涵及註冊商標之權利範圍，並無違反商標 法第19條第3 項規定云云。惟按「商標專責機關應備置商標 註冊簿，登載商標註冊、商標權異動及法令所定之一切事項 ，並對外公開之。」、「商標註冊簿應登載下列事項：‧‧ ‧六、商標名稱、商標圖樣及商標描述。」商標法第12條第 1 項、商標法施行細則第10條分別定有明文。由於商標註冊 及商標權異動事項，除攸關商標權人之權益外，第三人亦得 藉由公告之商標註冊內容知悉他人商標權範圍，進而避免產 生侵害商標權之爭議，故商標註冊簿即應登載商標圖樣及商 標描述，俾使第三人清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍， 是以商標樣本僅係用以輔助商標圖樣之審查，尚無從以之取 代商標圖樣及商標描述之記載。至於原告所檢附之商標樣品 ，其氣味是否獨特，並足以使商品或服務之消費者認識為指 示來源之標識，則為系爭商標是否具有識別性之問題，核與 系爭商標之註冊申請是否符合商標法第19條第3 項所定程式 要件，二者有別，是原告主張尚無足採。至原告另主張依美 國商標法所核准之氣味商標案例中，其商標描述「櫻桃氣味 的機油」、「青草氣味的網球」已被認定清楚明確地表達該 商標乙節，查上述氣味商標均屬單一氣味商標，而與系爭商 標為混合氣味商標有別，況各國法制不同，自無從比附援引 ，據為系爭商標有利之佐證。 六、綜上所述，系爭商標之註冊申請違反商標法第19條第3 項規 定，而不合法定程式，經被告指定期間通知補正後，其補正 仍未齊備，則被告依商標法第8 條第1 項為不受理處分，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並 命被告應為准許系爭商標註冊之審定，為無理由，應予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105 　年　　7 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林欣蓉 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 者，亦得為上訴審│ 。 │ │ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│ │上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│ │之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　7　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭郁萱