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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度行商訴字第120號 原　　　告　宜蘭食品工業股份有限公司 代　表　人　李玉生 訴訟代理人　李　旦　律師 　　　　　　江俊賢　律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏 訴訟代理人　盧耀民 參　加　人　洪揚軒 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年 7 月20日經訴字第10606307320 號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、事實概要： 緣參加人洪揚軒前於民國105 年1 月22日以「匠菓子」商標 ，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分 　　類表第29類「肉乾、肉類製品、非活體水產製品、花生仁湯 　 湯、食用燕窩、香鬆、豆乾」商品，向被告申請註冊。經被 　　告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。 　　嗣原告以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款規 　　定，對之提起異議。案經被告審查，以106 年3 月29日中台 異字第1060005 號商標異議審定書，為異議不成立之處分。 原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年7 月20日以經 訴字第10606307320 號為訴願駁回之決定。原告不服訴願， 遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原 處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之 利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院 卷第93至94頁）。 貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，其主張略以： 一、據以異議商標具識別性： 　　據以異議之被告註冊第632200號商標（下稱據以異議商標） 　 為「菓匠」，其中「菓」是和式餅乾糕點之意，「匠」則指 在某方面有特殊造詣或技藝之人，兩字雖各為既有字彙，然 組合而成「菓匠」一詞，並非既有詞彙，其指定使用於「蜜 餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米果、蛋捲、鳳梨酥 、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅頭、小籠包、叉燒 包、綠豆糕、麻糬」商品，固有擅於製作餅乾糕點者之涵意 ，然不具商品或服務說明之意，且競爭同業並無使用此詞彙 之必要。職是，據以異議商標雖無獨創性商標之識別性強， 惟仍具相當識別性。 二、兩商標圖樣相近似： 　　系爭商標橫書「匠菓子」三字，據以異議商標係橫書「菓匠 　」二字，兩商標均有「匠」及「菓」二字，僅有「子」字有 無之些微差異，復參以兩商標圖樣均僅為文字構成而未有任 何圖案，且商標文字亦未經任何特殊設計，是兩商標整體外 觀予人寓目印象相仿。再者，兩商標圖樣之文字均為橫書， 國人就橫書文字之讀法，雖由左到右，故讀音有「匠菓子」 與「菓匠」之別，然僅憑對商標之大略印象，極可能會誤將 系爭商標讀為「子菓匠」，而與系爭商標「菓匠」讀音相仿 。而「菓」是和式餅乾糕點之意，「匠」則指在某方面有特 殊造詣或技藝之人，故「匠菓」或「菓匠」，均有擁有優秀 製作和式餅乾糕點技藝者，或該等技藝者所製作之餅乾糕點 之意。準此，兩商標整體圖樣於外觀、觀念及讀音等項目， 均極相彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買 時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，實不易區辨， 應屬構成近似之商標，且近似程度不低。 三、兩商標指定商品相類似： (一)兩商標指定商品之組群相類似： 　　系爭商標所指定使用於「肉乾、肉類製品、非活體水產製品 　、花生仁湯、食用燕窩、香鬆、豆乾」商品，其與據以異議 商標指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、 米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、 饅頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」商品相較，前者商 品依被告編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，係 列於第0503、2906、290601、290602、2910、2914、291401 　 、2917、2918、300402、3010、301501組群或小類組；後者 　　則列於第290104、2905、2908、290802、300501、3006、30 　 0601、300602、3008、3009組群或小類組。而據以異議商標 雖註冊於舊法所定之第24類，惟對照現行法類似組群，仍屬 註冊第29類商標無誤。職是，兩者屬相同或類似且需相互檢 索之組群或小類組。 (二)兩商標指定商品於市場上常搭配販售： 　 目前市場之商品類型，據以異議商標註冊指定之品項，其中 不乏有使用或生產與「肉類、香鬆」結合之「麵包、蛋糕」 等相關點心製品，且據以異議商標指定於「餡餅、包子、小 籠包、叉燒包」等品項產品之原料，亦包含系爭商標指定「 肉類製品」，凡此均可證明系爭商標指定之品項與據以異議 商標指定之品項間，具有原材料關係，且功能有互相輔助作 用，兩者材料、產製者有所重疊，故兩造商標所指定之品項 實有相同或類似之情形。再者，依據現今之消費觀念型態與 市場交易習慣，相關消費者均已將系爭商標所指定使用於「 肉乾、肉類製品、非活體水產製品、花生仁湯、食用燕窩、 香鬆、豆乾」商品，其與據以異議商標指定使用於「蜜餞、 糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋 黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅頭、小籠包、叉燒包、 綠豆糕、麻糬」商品，同歸類於「休閒零食」、「零嘴點心 」類，甚至同時販賣或相互搭配銷售。職是，兩商標商品在 功能上具有相關聯處，其產製者亦有重疊。 四、相關消費者較熟悉據以異議商標： 　　原告前於83年間獨創據以異議商標，並使用於食品相關類別 　至今，已廣為消費者所知悉，據以異議商標之著名程度顯然 勝過系爭商標。況據以異議商標存在於消費市場多年，除實 體通路外，亦有於網路上行銷使用，每年亦達到相當程度之 銷售量，具有極高之知名度，故相關消費者對據以異議商標 較系爭商標為熟悉，應給予較大之保護。 五、系爭商標之申請並非善意： 　　○○○○○○有限公司（下稱○○公司）自101年起，陸續 　 以與系爭商標相同或近似之商標，向被告申請註冊，因與據 以異議商標類似關係之商品類別，經原告提起異議，多遭被 告撤銷其商標權。詎○○公司嗣後改由參加人，復於105 年 1 月22日以系爭商標向被告申請註冊。甚者，○○公司之法 定代理人○○○與參加人洪揚軒，再由富家晟貿易有限公司 與富家璟貿易有限公司設立購物網站，在網頁上繼續以「匠 菓子」商標使用於相關零食、點心商品，而非用於肉乾、肉 類食品商品，則參加人與○○○顯然已知據以異議商標之存 在，亦明知不應再使用近似據以異議商標之商標於類似商品 。職是，參加人申請系爭商標顯然具有惡意，並企圖以此方 式魚目混珠，此舉引起相關消費者混淆誤認，足徵其申請非 屬善意。 參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以： 一、據以異議商標具相當識別性： 　　據以異議商標為「菓匠」2 字，其中「菓」係和式餅乾糕點 　 之意，「匠」則指在某方面有特殊造詣或技藝之人，兩字雖 各為既有字彙，然組合而成「菓匠」一詞，並非既有詞彙， 其指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米 果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅 頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」商品，有擅於製作餅 乾糕點者之涵意，其不具商品或服務說明之意，且競爭同業 並無使用此詞彙之必要。職是，據以異議商標雖無獨創性商 標識別性強，然具相當識別性。 二、兩商標圖樣相近似： 　　系爭商標與據以異議商標相較，兩者均有「匠」、「菓」2 文字，僅有「子」字有無之些微差異，復參以兩商標圖樣均 僅為文字構成而未有任何圖案，且商標文字亦未經任何特殊 設計，是兩商標整體外觀予人寓目印象相仿。再者，兩商標 圖樣之文字均為橫書，國人就橫書文字之讀法，雖由左到右 ，故讀音有「匠菓子」與「菓匠」之別，然僅憑對商標之大 略印象，極可能會誤將系爭商標讀為「子菓匠」，而與系爭 商標「菓匠」讀音相仿。且「菓」是和式餅乾糕點之意，「 匠」則指在某方面有特殊造詣或技藝之人，故「匠菓」或「 菓匠」，均有擁有優秀製作和式餅乾糕點技藝者，或該等技 藝者所製作之餅乾糕點之意。職是，兩商標整體圖樣於外觀 、觀念及讀音項目，均極相彷彿，以具有普通知識經驗之相 關消費者，其於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體 觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低 。 三、兩商標指定使用商品不類似： (一)依一般社會通念及市場交易情形： 系爭商標指定使用於「肉乾、肉類製品、非活體水產製品、 花生仁湯、食用燕窩、香鬆、豆乾」商品，其與據以異議商 標指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米 果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅 頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」商品相較，前者商品 依被告編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，係分 屬於第290601、290602、2910、2917、2918及291401組群或 　　小類組；後者則列於第290802、300601、300602、2905及30 　 09組群或小類組，兩者分屬不同且無需相互檢索之組群或小 　　類組。系爭商品為肉類、水產或植物等為材料之加工食品， 　 據以異議商標之商品則為暫時滿足消費者嘴饞需求或果腹用 之零食點心類商品，考量兩商標所指定使用商品之性質、功 能及用途有明顯區隔，依一般社會通念及市場交易情形，應 非屬同一或類似之商品。 (二)食品類型不類似： 1.肉乾與豆乾商品： 據以異議商標指定於「乾點、餡餅、包子、小籠包、叉燒包 」商品，為具有內餡之點心類食品，其成分並非完全由肉類 所組成，況內餡亦可由其他非肉類之食材製成，其與系爭之 純肉類製品仍有相異之處。再者，據以異議商標之乾點商品 ，係指以麥片、果乾、堅果等，為主要食材構成之食穀製乾 點。而系爭商標之肉乾、豆乾，主要是屬於肉類、黃豆等動 植物之再加工食品，其與據以異議商標之乾點商品相較，兩 者於原材料、性質、功能、產製者、行銷管道或場所，均屬 有別，依一般社會通念及市場交易情形，應無使一般商品購 買人誤認其來自相同或有關聯之來源，應非屬類似之商品。 2.食用燕窩商品： 系爭商標指定於「食用燕窩」商品，係指雨燕或金絲燕等所 　　分泌唾液所築成之巢穴，將之經過蒸細、浸泡、除雜、挑毛 　　、烘乾等複雜加工程序所製成之食品，燕窩具有多種人體必 　　須之巨量與微量元素，營養價值高，為養生健體之珍寶，被 　　視為傳統名貴食品之一。其據以異議商標指定於「糖果、餅 　 乾、乾點、麵包、蛋糕、米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果 凍、羊羹、餡餅、包子、饅頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、 　　麻糬」商品相較，一為以燕子分泌出來之唾液為原料所製成 　 之食品，另一為五穀雜糧或麵粉等為原料所製成之點心、零 嘴，在目前市場上並未常見有業者將之相互結合使用情形， 不具相互輔助作用，產製者、行銷管道或場所等亦屬有別， 依一般社會通念及市場交易情形，應無使一般商品購買人誤 認其來自相同或有關聯之來源，難謂構成類似之商品。 　3.花生仁湯商品： 系爭商標指定於花生仁湯商品，係將花生剝殼去膜，加水煮 熟後加糖調味之食品，能潤肺生津。因剝殼過程費工麻煩， 除家庭食用而少量製作外，一般商家甚少製作販賣此商品， 而食品廠能以機器方式處理此剝殼過程，故市面上常見之花 生仁湯，通常係食品廠大量生產後以罐裝方式銷售，其與原 告所稱指定之糖果、餅乾等商品，得相互搭配銷售之情形不 同。再者，各大飯店、咖啡店、飲料店等處所甚少將「花生 仁湯」與據以異議商標商品同時販賣，兩商品在功能上及產 製者上，未具有相關聯或重疊之處，難謂構成類似之商品。 四、相關消費者對據以異議商標未必熟悉： 　　依原告於訴願階段檢送之證據資料，有106 年4 月17日列印 之官方網站與鑫明發貿易有限公司網頁、旺家貿易股份有限 公司於104 年5 月至12月開立之發票及105 年5 月25日刊載 之udn 購物網站網頁等資料，可知部分資料時間晚於系爭商 標註冊日105 年10月1 日，或觀諸其發票內容，據以異議商 標商品僅為其銷售品項之一，銷售量、銷售時間及地域均有 限，相關消費者未必對據以異議商標有較深刻之印象。 肆、參加人經合法通知，而其於準備程序及言詞辯論程序均未到 庭，亦未有書狀到院或進行交換。 伍、本院得心證之理由： 一、整理當事人爭執與不爭執事項： 按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事 訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文 ，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日 ，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件 訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第101 至106 頁之107 年1 月2 日準備程序筆錄）。 (一)不爭執事項： 　　參加人前於105 年1 月22日以「匠菓子」商標，指定使用於 　 當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之 「肉乾、肉類製品、非活體水產製品、花生仁湯、食用燕窩 、香鬆、豆乾」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列 為系爭商標。嗣原告以系爭商標之註冊有違商標法第30條第 1 項第10款規定，對之提起異議。案經被告審查，並於106 年3 月29日作成異議不成立之處分。原告不服，提起訴願， 經濟部嗣於106 年7 月20日為訴願駁回之決定。原告不服訴 願，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第103 頁）。 (二)主要爭執事項： 　　本件當事人主要爭點，厥為系爭商標有無違反商標法第30條 　第1 項第10款規定。申言之：1.系爭商標與據以異議商標是 否近似？兩商標近似程度？2.系爭商標與據以異議商標指定 使用之商品，是否同一或類似？3.據以異議商標識別性之強 弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關 消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之 情事？6.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？7.兩商標指 定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？8.參加人申 請系爭商標之註冊是否為善意（見本院卷第103 至105 頁） 。 二、系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款： 按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得 註冊。現行商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致 相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似 ，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為 同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤 認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤 認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之 商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參 照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。故判斷有 無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商 標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤 認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷 場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜 合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此 ，本院判斷系爭申請商標與據以異議商標間有無混淆誤認之 虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據整理之當事人主 要爭執事項，茲依序探究如後： (一)兩商標近似程度高： 1.判斷商標圖樣近似之基準： 所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商 標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經 驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之 虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之 整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服 務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普 通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同 一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。原告雖 主張以整體觀察之，兩商標成立近似云云。惟被告抗辯稱兩 商標雖構成近似，然未至無法區辨之程度。職是，本院應審 究系爭申請商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程 度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。 2.系爭商標與據以異議商標相近似： ⑴兩商標外觀近似： 　所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等 　　項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標之圖樣 　 「匠菓子」，其與據以異議商標之中文「菓匠」相較，兩者 整體均為單純「文字」商標構圖，並有相同「菓」、「匠」 二字，系爭商標僅餘有「子」一字有些微差異。準此，參諸 兩商標圖樣之中文構圖、左右排列、未經設計之字型及黑白 設色等項目，如附圖所示，均具近似性，致產生混淆誤認之 虞，足徵兩商標外觀有高度近似性。 ⑵兩商標讀音近似： 　 所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準 ，而足以產生混淆誤認之虞。查以中文連續唱呼兩商標主要 識別「匠菓子」與「菓匠」部分，因國人就橫書文字讀法不 一，自右方或左方讀起均有之，故極可能誤讀系爭商標為「 子菓匠」，即與「菓匠」讀音相仿。準此，兩商標間讀音呈 現近似，足以使相關消費者有混淆誤認之虞，足徵兩商標讀 音有高度近似性。 ⑶兩商標概念近似： 　所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之 虞者。查系爭申請商標圖樣為「匠菓子」，其與據以異議商 標「菓匠」商標相較，「菓」是和式餅乾糕點之意，「匠」 　　則指在某方面有特殊造詣或技藝之人，故「匠菓」或「菓匠 　 」，均為擁有優秀製作和式餅乾糕點技藝者，或該等技藝者 所製作之餅乾糕點之意，致相關消費者就兩商標圖樣之實質 意義，有產生混淆誤認之虞。 ⑷兩商標圖樣構成近似高度商標： 　綜上所述，兩商標整體外觀、觀念及讀音等項目，如附圖所 示，兩者極相仿彿，而於異時異地隔離整體觀察，實易予人 有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費 者，其於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一 來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之 商標。 (二)兩商標未指定使用於同一與類似商品或服務： 1.判斷商品類似之基準： 因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品類 似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之 （參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。所 謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製 者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標 ，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者 誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。原告雖稱兩 商標指定使用之商品，應屬相類似云云。然被告抗辯稱系爭 商標與據以異議商標，不構成相同或類似商品。職是，本院 應審究系爭申請商標與據以異議商標指定之商品，是否類似 及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。 2.系爭申請商標與據以異議商標指定使用商品不相類似： ⑴兩商標商品出自不同食品專業與製造領域： ①在食品相關產業，應就兩衝突商標之材料、性質、用途、半 成品或成品、販賣單位或地點、相關消費者及通路之一致或 近似等因素，參酌一般社會通念及市場交易情形，判斷是否 為相同或類似食品商品。職是，食品商品範圍甚廣，有來自 不同製造商或不同專業領域，不應僅因同時販賣或相互搭配 銷售，即認定商品構成類似。 ②系爭商標指定使用於「肉乾、肉類製品、非活體水產製品、 、花生仁湯、食用燕窩、香鬆、豆乾」商品。據以異議商標 指定使用商品則為「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕 、米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子 、饅頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」。相較兩商標指 定商品，依被告編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料 」，系爭商標商品分屬於第290601、290602、2910、2917、 2918及291401組群或小類組，據以異議商標商品則屬第2908 02、300601、300602、2905及3009組群或小類組，況系爭商 標為第29類商品、據以異議商標屬第24類商品，此有附圖可 稽，故兩者分屬不同，且無需相互檢索之組群或小類組。 ③經比對勾稽兩商標指定使用商品範圍可知，兩商標所指定商 品固均屬食品，惟系爭商標之指定使用商品，屬肉類、水產 或植物等為材料之加工食品，據以異議商標則為零食點心類 商品，雖兩商標指定使用之商品，通常會於販賣食品之實體 商場或網路購物網站，同時販賣或相互搭配銷售。然基於現 代社會及產業分工之細緻化，兩商標商品出自不同食品專業 與製造領域，考量兩商標所指定使用食品商品之性質、功能 及用途，有明顯區隔，依一般社會通念及市場交易情形，應 非屬同一或類似之商品。 ⑵肉類製品與中華點心有別： 　原告雖主張據以異議商標指定於「餡餅、包子、小籠包、叉 燒包」商品，其與系爭商標指定於「肉類製品、肉乾」商品 ，構成類似商品云云。然據以異議商標指定於「餡餅、包子 、小籠包、叉燒包」商品，均為具有內餡之中華點心食品， 其成分並非完全由肉類製品或肉乾所組成。況中華點心食品 內餡，可由其他非肉類之食材製成，口味亦有多樣化之差異 ，其與系爭商標之純肉類製品或肉乾間，仍有相異處。 ⑶食用穀製為乾點食品之主要材料： 　原告固主張據以異議商標指定於乾點商品，其與系爭商標指 定於「肉類製品、肉乾、豆乾」商品，構成類似商品云云。 然所謂乾點，係指以麥片、果乾、堅果等材料，作為食用穀 製乾點之主要食材。而系爭商標之肉乾、豆乾，主要是屬於 肉類、黃豆等動植物之再加工食品，其與據以異議商標之乾 點商品相較，兩者於原材料、性質、功能、產製者、行銷管 道或場所等均屬有別，依一般社會通念及市場交易情形，應 無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，應非 屬類似之商品。 ⑷食用燕窩與系爭商標指定商品不類似： 　系爭商標指定使用於「食用燕窩」商品，其與據以異議商標 指定使用於「糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米果、蛋捲 、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅頭、小籠 包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」商品相較，前者為以燕子分泌 出來之唾液為原料所製成之名貴食品，其屬高消費之客層； 後者為五穀雜糧或麵粉等原料，所製成之點心或零嘴，屬平 價之食品。準此，在目前市場上未見有業者將之相互結合使 用情形，而不具相互輔助作用。 ⑸花生仁湯商品與系爭商標指定商品不類似： 系爭商標指定使用於花生仁湯商品，參諸市面之食品廠係大 量生產後，以罐裝花生仁湯方式銷售，因據以異議商標之商 品，大多屬塑膠包裝或屬微波冷凍食品，而甚少將「花生仁 湯」與據以異議商標之商品，同時置於相同置物架或冷凍櫃 販售或相互結合販賣。 3.不同食品項目與屬性： 　 綜上所述，兩商標指定商品在功能、材料及產製者等項目， 均有所區隔，雖會在販賣食品之場合出現，然因屬不同食品 項目與屬性，除不會同時置於相同置物架或冷凍櫃販售外， 亦無相互結合販賣之情事，依一般社會通念及市場交易情形 ，應無使一般商品構買人誤認其來自相同或有關聯之來源， 難謂構成類似之商品。 (三)據以異議商標識別性強： 1.創造性商標有高度識別性： 識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費 者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相 關消費者產生混淆誤認。所謂創造性或新奇性商標，係指該 商標係刻意設計之標章，其為自創品牌，而該商標之文字、 圖案或用語均為過去所無，故其識別性最強，係最強勢商標 。職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何（ 參照本院整理當事人爭執事項3）。 2.據以異議商標為創造性商標： 據以異議商標為「菓匠」2 字，其中「菓」是和式餅乾糕點 　　之意，「匠」則指在某方面有特殊造詣或技藝之人，兩字雖 　　各為既有字彙，然組合而成「菓匠」一詞，並非我國既有通 常詞彙，該用語亦為過去所無，且競爭食品同業並無使用此 詞彙之必要性。其指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、 麵包、蛋糕、米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥、果凍、羊羹、 餡餅、包子、饅頭、小籠包、叉燒包、綠豆糕、麻糬」商品 ，其為自創品牌。職是，據以異議商標為創造性商標，具相 當識別性。 (四)據以異議商標權人無多角化經營之情形： 所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊在多類商品或服 務者。在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就 各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考 量。查兩商標所指定之商品相異，不構成同一或類似服務， 已如前述，然原告迄今均未提出事證，證明據以異議商標權 人有多角化經營之事實。審視卷內現有事證，亦無顯示據以 異議商標權人有進行多角化經營之情形。職是，據以異議商 標權人並無多角化經營之情事（參照本院整理當事人爭執事 項4 ）。 (五)兩商標無實際混淆誤認之情事： 所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤 認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此， 本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情 事。查原告迄今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認 之事實。職是，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之 情事（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。 (六)相關消費者並未較熟悉據以異議商標： 相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。 原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相 關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商 標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之 程度為何（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。原告雖主張 據以異議商標前於83年間由原告所創造迄今，相關消費者應 較熟悉系爭商標云云。然據以異議商標商品之銷售量及地域 ，均屬有限，此有原告於訴願階段檢送之證據資料可證。其 僅有2017年4 月17日列印之官方網站與鑫明發貿易有限公司 網頁、旺家貿易股份有限公司於104 年5 月至12月開立之發 票及2016年5 月25日刊載之udn 購物網站網頁等資料（見訴 願卷第46至60頁之附件13）。況部分資料時間晚於系爭商標 註冊日105 年10月1 日，觀諸其發票內容，僅為據以異議商 標指定使用商品之一部，難謂相關消費者對據以異議商標有 較深刻之印象。 (七)行銷方式與行銷場所有重疊性低： 　　就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同， 相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較 高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與 實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院 整理當事人爭執事項7 ）。查系爭商標指定使用於「肉乾、 肉類製品、非活體水產製品、花生仁湯、食用燕窩、香鬆、 豆乾」商品。據以異議商標指定使用商品則為「蜜餞、糖果 、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、米果、蛋捲、鳳梨酥、蛋黃酥 、果凍、羊羹、餡餅、包子、饅頭、小籠包、叉燒包、綠豆 糕、麻糬」。兩商標指定商品在功能、材料及產製者等項目 ，均有所區隔，導致商品之行銷管道或提供場所，容有差異 。雖會在販賣食品之場合出現，然因屬不同食品項目與屬性 ，除不會同時置於相同置物架或冷凍櫃販售外，亦無相互結 合販賣之情事，相關消費者無同時接觸之機會，不致有發生 混淆誤認之虞。 (八)參加人無攀附系爭商標之必要性： 商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商 品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商 標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源 ，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商 標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究 系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事 項8 ）。原告雖稱參加人明知有據以異議商標之存在，仍申 請系爭商標，顯非善亦云云。然兩商標指定使用商品實為相 異，已如前述，復查無客觀事證可徵系爭商標註冊係屬惡意 之情事。職是，兩商標指定商品既為相異，參加人即無攀附 系爭商標之必要性。 三、本判決結論： 綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認兩商 標間構成高度近似商標、據以異議商標識別性高。然系爭商 標與據以異議商標所指定使用商品不相類似、據以異議商標 權人無多角化經營、系爭商標申請人為善意、相關消費者並 未較熟悉據以異議商標、相關消費者對系爭商標與據以異議 商標無實際混淆誤認之情事、行銷方式與行銷場所有重疊性 低等事實。本院認定系爭商標之註冊，未違反商標法第30條 第1 項第10款規定。職是，被告所為異議不成立之行政處分 ，其於法有據，核無不法。訴願決定予以維持，亦無不當。 原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，暨命被告對系爭 商標異議事件，應作成異議成立、註冊應予撤銷之行政處分 ，即為無理由，應予駁回。 四、本件無庸審酌部分說明： 因本件事證已明，暨當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　8 　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡文揚