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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度行商訴字第166號 原　　　告　嘉良特化股份有限公司 代　表　人　蕭崇湖（董事長） 訴訟代理人　陳文郎律師（兼送達代收人） 複代理人　　蕭翊展律師 訴訟代理人　張東揚律師 複代理人　　蘇三榮律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏（局長）住同上 訴訟代理人　孫重銘 參　加　人　美商美可幫產品公司 代　表　人　史蒂芬‧克雷普斯（首席財務官） 訴訟代理人　桂齊恒律師（兼送達代收人） 　　　　　　林美宏律師 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10 6 年10月20日經訴字第10606311010 號訴願決定，提起行政訴訟 。經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如 下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項 按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，行政訴訟法第113 條第1 、2 項定有明文。查原告起訴時訴之聲明第2 項為：「被告 應作成廢止不成立之處分。」。嗣於民國107 年3 月26日準 備程序期日，當庭撤回第2 項聲明，被告及參加人對原告上 開訴之一部撤回，均無意見（見本院卷第142-143 頁），依 首揭規定，原告所為訴之一部撤回，並無不合，應予准許。 貳、實體事項 一、事實概要： 原告於民國90年5 月30日以「Microbe Shield EGIS 及圖 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品 及服務分類表第1 類之「紡織工業用防黴抗菌劑」商品， 向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標後經申准延展註冊權利期間至111 年7 月31日止並 變更商標名稱為「Microbe Shield AEGIS及圖」（下稱： 系爭商標）。嗣參加人於104 年10月6 日以系爭商標違反 商標法第63條第1 項第2 款之規定，申請廢止其註冊。經 被告審查，以106 年5 月26日中台廢字第L00000000 號商 標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不 服，提起訴願，經經濟部以106 年10月20日經訴字第1060 6311010 號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。 惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參 加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人 獨立參加被告之訴訟。 二、原告主張： （一）原告於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標： 1.原告之銷售模式除會在自家產品上使用系爭商標外， 亦會對下游客戶之產品進行品管後提供商標吊牌供下 游客戶吊掛，與一般企業經營者有別，而原告曾於10 1年11月6 日將系爭商標之吊牌販售給雙邦實業股份 有限公司（下稱：雙邦公司），亦曾於103 年3 月19 日將相同之吊牌及AEM5700 型號防黴抗菌劑商品販售 給同慶纖維股份有限公司（下稱：同慶公司），又原 告另於103 年6 月13日、104 年4 月2 日出口使用系 爭商標之防黴抗菌劑產品與下游客戶，且產品實物照 片均印有產品出廠日期（LOT NO），如「LOT NO :F0 00000-0 」即表示該產品於西元0000年0 月0 日生產 完成，如將各該產品之「型號」、「生產日期」與出 口報單所載「商品名稱」及「出口時間」相互勾稽對 照，即可確認原告近3 年內出口產品之外觀確實使用 系爭商標。 2.總勝企業股份有限公司（下稱：總勝公司）於102 年 11月4 日及103 年10月27日，先後向原告訂購AEM570 0 型號防黴抗菌劑產品，該等產品包裝標籤上印有出 產日期「LOT NO：F00000000 」、「LOT NO：F00000 000 」，可知該等產品為西元2013年11月4 日、2014 年00月00日生產完成，且總勝公司亦出具證明書，證 明其於101 年10月7 日至104 年10月6 日間，確有向 原告購買標示有系爭商標之防黴抗菌劑產品。另中良 工業股份有限公司（下稱：中良公司）於103 年5 月 2 日，向原告訂購AEM5700 型號防黴抗菌劑產品，該 等產品包裝標籤上印有「LOT NO：F00000000 」，可 知該產品係於西元0000年0 月0 日生產完成，且中良 公司亦出具證明書，證明其於101 年10月7 日至104 年10月6 日間，確有向原告購買標示有系爭商標之防 黴抗菌劑產品。 （三）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告抗辯： （一）原告於101 年間委託第三人正嘉隆彩色印刷股份有限公 司（下稱：正嘉隆公司）印製產品吊牌，雖載有「AEGI S 吊牌」、「aegis 吊牌」，惟原告以外文「AEGIS/ae gis 」作為商標圖樣指定使用於「～抗菌劑」等商品獲 准註冊者，除系爭商標外，尚有註冊第00000000號「Gr eenAegis」等商標，則上述「AEGIS 吊牌」、「aegis 吊牌」是否為系爭商標，自非無疑。又吊牌實際印製樣 張照片、圖檔資料僅屬內部製作資料，並非對外行銷使 用事證，無法勾稽證明吊牌為系爭商標。再者，上述「 AEGIS 吊牌」、「aegis 吊牌」之記載，除未能觀出所 載為系爭商標外，復與原告及交易往來客戶間相關行銷 事證均無法相互勾稽對照，另並無其他具體行銷事證相 佐，自無從作為系爭商標於申請廢止日前3 年內，已使 消費者認識為系爭商標之商標使用事證。 （二）訴願附件10、11與起訴狀原證3 、5 號之原告「AEM570 0 」商品包裝貼紙實物照片，於右上角固可見系爭商標 圖樣，惟並無製造日期，亦無揭示相關資料得與統一發 票、購貨合同等行銷事證相互勾稽。又原告雖主張訴願 附件10、11與起訴狀原證3 、5 號等實物照片上所示「 LOT NO .F00000000 」、「LOT NO .F000 00000」等字 樣，即為該等商品是西元2014年10月27日、2014年5 月 2 日之出廠日期云云。惟原告於廢止及訴願程序時提出 之事證有「6 位西元年月日數字」及外文「F 」結合「 西元年月日」及「-1」兩種記載方式之不同，另起訴狀 提出之原證3 、5 號，係「F 」結合「8 位連續數字」 記載，亦有不同，在無其他相關具體事證可資佐證之情 形下，尚難與銷貨憑單、統一發票等事證相互勾稽，而 採認系爭商標於申請廢止日前3 年內有使用於所指定商 品之事實。 （三）訴願附件10、11為原告於103 年、104 年間外銷「AEM5 700 」防黴抗菌劑之相關發票、出口報單，該等證據資 料之日期固在申請廢止日前三年內，惟未見有系爭商標 之記載，亦未能觀出其等商品是否為系爭商標指定使用 之商品，自不可採為系爭商標使用於指定商品之事證。 至總勝公司、中良公司出具之證明書內，雖說明其購得 之產品係用於織物加工之用，惟該2 公司除織物加工外 ，尚從事各種鞋材裡襯製品、強化塑膠製品製造業等事 業，尚無法僅由該等證明書即遽認AEM5700 型號防黴抗 菌劑產品係用於織物加工之用。 （四）答辯聲明：原告之訴駁回。 四、參加人陳述： （一）廢止答辯附件5 及10；訴願理由書附件6 、10、11；及 起訴狀原證3 、5 之系爭商標商品外包裝照片，縱可見 標示有系爭商標圖樣，但未記載日期及商品名稱，且商 品外包裝盒可隨時製作，而原告未檢附系爭商標商品包 裝製作日期之收據，以供相互勾稽，無法證明系爭商標 於被申請廢止前3 年內有實際使用之事實。 （二）廢止答辯附件6 及訴願理由書附件8 之吊牌發票，雖有 外文「AEGIS 」字樣，然並無吊牌實品或照片，無從得 知該等吊牌所印之圖樣為何，無法作為系爭商標實際使 用之證據。又廢止答辯補充理由書附件8 之吊牌樣張僅 為內部製作之資料，可隨時製作及修改，另訴願書附件 4 之吊牌銷售發票，僅記載「aegis 」字樣，原告除系 爭商標外，尚有多件包含「aegis 」之註冊商標，由該 等發票自無從證實原告銷售之吊牌印有系爭商標圖樣。 （三）廢止答辯補充理由附件11至13為大陸商標爭議案件之相 關資料，然該案中系爭商標指定使用之商品與系爭商標 指定之商品不同，且商標使用地域範圍與本案有別，自 不宜比附援引。又訴願書附件5 之出口報單並未記載商 標名稱；訴願書附件8 之吊牌使用照片中，懸掛吊牌之 商品為安全頭盔，並非系爭商標指定使用之紡織工業用 防黴抗菌劑商品，是該等資料亦無法作為系爭商標確有 實際使用之事實。此外，總勝公司、中良公司雖出具與 原告交易往來之相關文件，然觀該等發票、採購單、銷 貨憑單均無系爭商標之標識，且無可與該等單據相互勾 稽之商品實物，亦無從作為系爭商標有持續使用之證明 。 （四）聲明：原告之訴駁回。 五、得心證之理由： （一）法律適用： 按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由， 適用申請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商 標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定 為準。」。查參加人於104 年10月6 日以系爭商標違反 商標法第63條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止其註 冊，則系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申 請廢止時即100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日 施行之商標法（下稱：廢止時商標法）為斷。 （二）本件爭點： 上開一事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有 商標廢止處分書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見本院 卷第22-29 、30-43 頁），堪認為真正。又本件經依行 政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第268 條之1 第2 項 規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意就協議簡化 之爭點為辯論範圍，則本件爭點為：系爭商標於申請廢 止日（104 年10月6 日）前3 年內，有無使用於指定商 品之事實？亦即，系爭商標是否有廢止時商標法第63條 第1 項第2 款規定之適用（見本院卷第258 頁）？ （三）使用證據判斷： 1.按商標法第63條第1 項第2 款規定：「商標註冊後有 下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止 其註冊：．．．二、無正當事由迄未使用或繼續停止 使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。 」又同法第5 條第1 項、第2 項規定：「商標之使用 ，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相 關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包 裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之 商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、 將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」 、「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或 其他媒介物方式為之者，亦同。」另同法第57條第3 項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明 商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經 廢止章之第67條準用之。蓋商標因使用而使商標與指 定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要 ，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註 冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其 商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商 標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識 別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何 判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項規 定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定 商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知 認定為商標使用，應符合下列要件：⑴使用人係在從 事行銷等商業交易過程而使用；⑵需有使用商標之行 為，即商標法第5 條所列之4 款行為態樣，有一即足 ；⑶需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應 符合一般商業交易習慣，商標之維權使用也是商標權 人之行政法上義務之一（最高行政法院106 年度判字 第163 號判決意旨參照）。準此，原告為系爭商標之 商標權人，其應提出使用證據證明系爭商標於申請廢 止日（104 年10月6 日）前3 年內，有符合商業交易 習慣使用於「紡織工業用防黴抗菌劑」商品之事實， 如原告提出之事證無法證明其有維權使用系爭商標之 事實，即應廢止系爭商標之註冊。 2.系爭商標整體圖樣係由半圓扇形設計圖及AE字母筆畫 相連之外文「AEGIS 」左右並列在上、外文「Microb e Shield」在下，並置於以裝飾線條圍繞而成之矩形 框內所構成，並指定使用於「紡織工業用防黴抗菌劑 」商品。又原告於廢止、訴願及本院訴訟程序檢送之 使用證據資料，析述如下： ⑴原告主張其自行剔除不在廢止申請日（104 年10月 6 日）前3 年內之使用證據後（見本院卷第14頁背 面），計有下列證據資料：：①104 年12月31日答 辯書附件6 ：正嘉隆公司開立之統一發票（見廢止 卷第126-136 頁）；②105 年5 月4 日答辯補充理 由書附件8 ，訴願理由書附件4 、8 ：105 年5 月 4 日答辯補充理由書附件8 為產品吊卡實際印製樣 張照片或圖檔（見廢止卷第153-154 頁背面），訴 願理由書附件4 為原告101 年8 月16日、101 年11 月6 日、103 年3 月19日出貨給雙邦公司、同慶公 司之銷貨憑單及統一發票影本（見訴願卷第50-53 頁），訴願理由書附件8 為系爭商標吊牌實際使用 於實物商品上之照片（見訴願卷第63頁）；③訴願 補充理由書附件10、11：訴願補充理由書附件10為 原告於103 年6 月8 日出貨標示有系爭商標之AEM5 700 商品之實物照片及可供勾稽之103 年6 月13日 報關單、103 年6 月18日請款單（見訴願卷第71-7 3 頁），訴願補充理由書附件11為原告於104 年4 月1 日出貨標示有系爭商標之AEM5700 商品之實物 照片及可供勾稽之104 年4 月2 日報關單、104 年 4 月7 日請款單（見訴願卷第74-76 頁）；④原證 3 、4 ：原證3 為總勝公司購入商品之實物照片及 原告開立予總勝公司之銷貨憑單及統一發票（見本 院卷第44-47 頁），原證4 為總勝公司開立之證明 書影本乙件（見本院卷第48頁）；⑤原證5 、6 ： 原證5 為中良公司購入商品之實物照片及原告開立 予總勝公司之銷貨憑單及統一發票（見本院卷第49 -50 頁），原證6 為中良公司開立之證明書影本乙 件（見本院卷第51頁），先予敘明。 ⑵商標廢止答辯書附件6 之使用證據為98-101年間正 嘉隆公司開立銷售「Aegis 吊牌」/ 「aegis 吊牌 」之統一發票影本計41張（見廢止卷第126-136 頁 ），除其中1 張發票於101 年10月9 日開立（見廢 止卷第136 頁），而得據為適格之使用證據外，其 餘開立日期均早於廢止申請日（104 年10月6 日） 前3 年，不得據為適格之使用證據，合先敘明。又 正嘉隆公司於101 年10月9 日開立之發票，雖有於 品名欄記載：「aegis 吊牌」字樣，然並無吊牌實 品或照片等相關資料，尚無從得知該吊牌所印之圖 樣內容，自無法作為系爭商標之實際使用證據。又 原告以外文「AEGIS/aegis 」作為商標圖樣指定使 用於「～抗菌劑」等商品獲准註冊者，除系爭商標 外，尚有註冊第00000000號「GreenAegis」、第00 000000號「AEGIS 禦菌氏及圖」、第00000000號「 AEGIS KEEP IT FRESH 及圖」、第00000000號「AE GIS Microbe Shield AEGIS AEM5766及圖」、第00 000000號「aegis MICROBE SHIELD及圖」等商標， 此有商標檢索資料可稽（見廢止卷第261 頁），故 前揭發票品名欄記載：「aegis 吊牌」字樣，是否 即為系爭商標圖樣，並非無疑，在無其他相關資料 佐憑下，無法作為系爭商標實際使用之證據。再者 ，原告固主張其產品銷售流程為「客戶向嘉良公司 採購所需藥劑→嘉良公司提供藥劑包裝規格→客戶 產品加工後寄回嘉良公司檢測，檢測通過後即可向 嘉良公司申購吊牌」等語，然上述「aegis 吊牌」 之記載除未標識系爭商標整體圖樣外，復與原告交 易往來客戶間相關行銷事證均無法相互勾稽對照， 且無其他具體行銷事證相佐，自無從作為系爭商標 於申請廢止日前3 年內，已使消費者認識為系爭商 標之使用事證。 ⑶105 年5 月4 日答辯補充理由書附件8 為產品吊卡 實際印製樣張照片或圖檔（見廢止卷第153-154 頁 背面），訴願理由書附件4 為原告101 年8 月16日 、101 年11月6 日、103 年3 月19日出貨給雙邦公 司、同慶公司之銷貨憑單及統一發票影本（見訴願 卷第50-53 頁），訴願理由書附件8 為系爭商標吊 牌實際使用於實物商品上之照片（見訴願卷第63頁 ）。查105 年5 月4 日答辯補充理由書附件8 係系 爭商標及其他商標之產品吊卡之樣張照片及就其註 冊號、商標號、指定商品/ 服務之彙整資料，僅屬 內部製作資料，並非對外行銷使用事證，而訴願理 由書附件4 上為原告銷售Aegis 吊牌予雙邦公司、 同慶公司之銷貨憑單及統一發票，惟其品名亦僅記 載「AEGIS 吊牌」，難認定有使用系爭商標。至訴 願理由書附件8 為一安全頭盔上掛有Aegis 吊牌之 照片，此一安全頭盔並非系爭商標指定使用之紡織 工業用防黴抗菌劑商品，無法作為證明系爭商標確 有實際使用之事實。 ⑷訴願補充理由書附件10為原告於103 年6 月8 日出 貨標示有系爭商標之AEM5700 商品之實物照片及可 供勾稽之103 年6 月13日報關單、103 年6 月18日 請款單（見訴願卷第71-73 頁），訴願補充理由書 附件11為原告於104 年4 月1 日出貨標示有系爭商 標之AEM5700 商品之實物照片及可供勾稽之104 年 4 月2 日報關單、104 年4 月7 日請款單（見訴願 卷第74-76 頁），其中前開實物照片上固可見標示 有系爭商標圖樣，但未記載日期及商品名稱，而進 口報單上則未見系爭商標圖樣，難以證明系爭商標 有使用之事實。 ⑸原證3 為總勝公司購入商品之實物照片及原告開立 予總勝公司之銷貨憑單及統一發票（見本院卷第44 -47 頁），惟該外包裝照片雖可見標示有系爭商標 圖樣，但未記載日期及商品名稱，且該發票則僅記 載AEM5700 ，未有系爭商標之圖樣，二者無從勾稽 ，無法證明系爭商標於廢止申請日（104 年10月6 日）前3 年內有實際使用之事實。又原證5 為中良 公司購入商品之實物照片及原告開立予中良公司之 銷貨憑單及統一發票（見本院卷第49-50 頁），雖 該外包裝照片可見標示有系爭商標圖樣，但未記載 日期及商品名稱，且該發票僅記載AEM5700 ，卻未 有系爭商標之圖樣，二者無從勾稽，亦無從證明系 爭商標於被申請廢止前3 年內有實際使用之事實。 參以，依訴願理由書附件5 （同訴願補充理由書附 件11，見訴願卷第57、76頁）所示之104 年4 月2 日AEM5700 型號產品出口報單，其上明確記載「NO BRAND 」，然依財政部關務署107 年6 月6 日編撰 「預報貨物通關報關手冊- 出口篇- 」第82-83 頁 之記載，可知出口報單關於貨物本身或其內外包裝 或容器標示有商標者，應逐項填報實際之商標，如 未標示商標，則應填報「NO BRAND」，貨物本身有 標示商標者，應逐項填載商標（見本院卷第274-27 5 頁），是依原告前揭所提出的出口報單都是記載 「NO BRAND 」，可知，原告於104 年4 月2 日出口 之AEM5700 型號產品，並無標示系爭商標甚明，益 見，前揭原證3 、5 所示AEM5700 型號產品，難認 有使用系爭商標之事實。 ⑹證人即訴外人總勝公司業務經理黃○○於本院審理 時證稱：「（問：總勝公司曾經向原告購買AEM570 0 之產品是否屬實？）我出庭前有提供總勝公司向 原告購買交易資料給鈞院，這些資料都是實在的； （問：請問AEM5700 是否就是原證3 號所示之照片 產品？）對；（問：AEM5700 是什麼產品，其功能 為何？）用於防黴抗菌；（問：AEM5700 的產品標 籤是否如原證3 號產品右上角之商標？）依他們寄 過來應該是如此桶裝所示，但我不是收貨人員，所 以沒有一一去核對所有內容，我有看過他們送過來 的貨會張貼『AEGIS 』的標籤，但沒有一一全部都 去核對過；（問：沒有一一核對是指沒有每個產品 都去看過的意思？）不是每一個寄來的產品都有去 核對過，但是有見過原告有標示這樣的LOGO；（問 ：從何時跟原告購買？）應該有超過5 、6 年的時 間，具體什麼時間就不記得。無法確認何時有看過 原證3 產品商標的標籤；（問：如何確認原告的商 標就是如原證3 商品右上角所示？）『AEGIS 』是 比較明顯的，至於LOGO裡面的圖樣及小的英文字就 不會去確認了，因為我們的訂單是打品名『AEGIS 』及規格AEM5700 ，所以收到原告的商品我們就會 確認是否是『AEGIS 』及AEM5700 ，至於其他週邊 的圖樣就不會去核實做確認，只要確認他是『AEGI S 』及AEM5700 就可以了；（問：提示原證3 商品 照片予證人（提示），收到原證3 商品確認是否是 你們訂購的產品其方法為何？）確認的方法是它右 上角有『AEGIS 』的英文字，及型號是AEM5700 就 可以了，至於原證3 右上角的LOGO是否是那樣就沒 有核實去確認；（問：請證人確認是否有看過在AE M5700 商品上有標識如原證3 所示之整體圖案包含 『AEGIS 』及圖及小英文字？）我只有確認英文字 『AEGIS 』，沒有去確認圖及小英文字。整體的圖 是看過，但是如裡面的內容的小變化沒有確認，我 無法確定整體的圖是否有變化過。」等語明確（見 本院卷第253-256 頁）。是依證人黃○○上開證述 內容，其一再陳明並未確認AEM5700 型號防黴抗菌 劑產品是否標示系爭商標圖樣，則總勝公司雖出具 原證4 之證明書，及向原告購買AEM5700 商品之歷 次交易完整記錄（見本院卷第152-165 頁），惟僅 能證明其有向原告購買AEM5700 防黴抗菌劑產品事 實，仍無從證明原告有使用系爭商標於行銷AEM570 0 型號防黴抗菌劑產品。 ⑺證人即訴外人中良公司代表人蕭○○於本院審理時 證稱：「（問：（提示證人蕭○○中良工業公司陳 報予鈞院之交易記錄）請問這些交易記錄是否確實 是中良工業公司與原告間的交易採購資料？）；這 是確實的；（問：AEM5700 是什麼產品，其用途為 何？）防黴抗菌劑；（問：中良工業公司與原告購 買的AEM5700 防黴抗菌劑是否有如原證5 號右上角 之商標？）有；（問：（提示原證5 照片予證人） 向原告購買AEM5700 商品時，是否每次都有確認其 商標是否如原證5 右上角商標？）我是中良工業公 司負責人，我也不是倉庫作業人員，我本人是不會 去確認是否有右上角的商標；（問：是否都有去確 認原告送來的商品都標識有這個商標？）我本人不 會去確認；（問：剛剛為何述說商品上都有這個商 標？）我是負責人，我沒有親自去看過，我只是覺 得我們跟原告公司購買防黴抗菌劑上面應該要有這 個商標。」等語在卷（見本院卷第251-253 頁）。 是依證人蕭○○前揭證述內容，亦一再陳明並未確 認AEM5700 型號防黴抗菌劑產品是否標示系爭商標 圖樣，則中良公司雖出具原證6 之證明書，及向原 告購買AEM5700 商品之交易記錄（見本院卷第166- 213 頁），此亦僅能證明其有向原告購買AEM5700 防黴抗菌劑產品事實，仍無從證明原告有使用系爭 商標於行銷AEM5700 型號防黴抗菌劑產品。 3.原告除前揭於訴訟程序中主張爰引之證據資料外，另 於廢止、訴願程序尚提出下述使用證據，茲一併論駁 如下： ⑴104 年12月31日答辯書附件1 為104 人力銀行網頁 上關於原告之公司簡介（見廢止卷第80頁）。惟此 非系爭商標實際行銷使用於商品之事證。 ⑵104 年12月31日答辯書附件2 （同訴願理由書附件 3 ）為101 年1 月至104 年8 月間三芳化學工業股 份有限公司（下稱：三芳公司）、聯樺國際股份有 限公司（下稱：聯樺公司）向原告採購「AEM5700 」抗菌劑產品之訂購單、銷售憑單及統一發票影本 （見廢止卷第81-103、訴願卷第27-49 頁）。其中 101 年1 月至5 月間統一發票/ 銷貨憑單/ 原料訂 購連絡函，顯示之行銷日期非屬申請廢止日前三年 內，顯非有效之使用證據。而104 年12月31日答辯 書附件2 有關102 年1 月16日與聯樺公司交易往來 之廠商採購單/ 銷貨憑單/ 統一發票、102 年7 、 8 月至104 年8 月間與三芳公司交易往來之原料訂 購連絡函/ 銷貨憑單/ 統一發票，日期固在申請廢 止日前三年內，惟未見有系爭商標之記載，亦未能 觀出其等商品是否為系爭商標指定使用之商品，而 觀諸其等資料上品名：「AEM5700 SPRAY （皮革專 用）」等記載，對照104 年12月31日答辯書附件5 和105 年7 月15日答辯補充理由書附件10之產品照 片、105 年5 月4 日答辯補充理由書附件7 之產品 加工說明書等，並衡諸交易單據中載有「皮革專用 」字樣，應堪認定其等商品非屬系爭商標指定之「 紡織工業用防黴抗菌劑」商品，自不得作為系爭商 標之使用事證。 ⑶105 年5 月18日補送之附件2 為101-103 年間原告 AEM5766 銷售憑證影本（見廢止卷第162-170 頁背 面）。其中101 年1 月間開立之銷貨憑單/ 統一發 票/ 報價單/ 物料採購單等證據資料非屬申請廢止 日前3 年內所開立，並非有效之使用證據。另其他 關於102 年1 月間與「美商達龍（股）公司台灣分 公司」、、「尚瑒企業股份有限公司」、「旭寬企 業股份有限公司」及103 年1 月間與「綿春纖維工 業股份有限公司」、「宏遠興業股份有限公司」及 「力誠實業股份有限公司」等往來之銷貨憑單、統 一發票、電子郵件、採購單等資料，僅見「AEM576 6 抗菌劑」等品名之記載，其中除「旭寬企業股份 有限公司」購助劑單上品名後載有「（AEGIS ）」 ，惟非屬系爭商標整體之使用外，其餘單據均未有 系爭商標之記載，亦未能觀出其等商品是否為「紡 織工業用防黴抗菌劑」。 ⑷104 年12月31日答辯書附件3 為客戶92-102年間購 貨出廠證明影本（見廢止卷第104-105 頁背面）。 其中93年、94年、100 年之出廠證明書/ 檢驗報告 ，顯示之行銷日期非屬申請廢止日前三年內，無法 採證。又102 年8 月2 日「品名：AEM5772/5 」出 廠檢驗報告，日期固在申請廢止日前三年內，惟未 能觀出其等商品是否為系爭商標指定商品及是否使 用系爭商標。 ⑸104 年12月31日答辯書附件4 為客戶西元0000-000 0 年間購貨合同影本（見廢止卷第106-122 頁）。 西元2010年10月至2012年8 月與客戶之購貨合同， 顯示之行銷日期非屬申請廢止日前三年內，無法採 證。又西元2012年11月間與「坤德實業有限公司」 間購貨合同等資料（見廢止卷第120 頁背面），日 期固在申請廢止日前三年內，惟未見有系爭商標之 記載，亦未能觀出其等商品是否為系爭商標指定使 用之商品，對照104 年12月31日答辯書附件5 和10 5 年7 月15日答辯補充理由書附件10之產品照片、 105 年5 月4 日答辯補充理由書附件7 之產品加工 說明書等，應堪認定其等商品非屬系爭商標指定之 「紡織工業用防黴抗菌劑」商品，自不得作為系爭 商標之使用事證。又西元2012年12月3 日與「榮進 鞋業有限公司」間「AEM5772/5 」購貨合同（見廢 止卷第121 頁），日期固在申請廢止日前三年內， 亦未能觀出其等商品是否為系爭商標指定商品及是 否使用系爭商標。西元2012、2013年間與「華順鞋 業有限公司」之購貨合同，雖載有「AEGIS 吊牌」 等字樣，然並未標示系爭商標註冊之整體圖樣，非 屬系爭商標之使用，且如前述，原告以外文「AEGI S/aegis 」作為商標圖樣指定使用於「抗菌劑」等 相關商品獲准註冊者，除系爭商標外，尚有註冊第 0000000 號「AEGIS Microbe Shield AEGIS AEM57 66及圖」、第0000000 號「aegis MICROBE SHIELD 及圖」等商標，是購貨合同、發票等資料所載「AE GIS ／aegis 吊牌」是否為系爭商標，自非無疑。 ⑹104 年12月31日答辯書附件5 為「AEM5700 」產品 照片（見廢止卷第123-125 頁），於右上角固可見 系爭商標「AEGIS Microbe Shield及圖」整體圖樣 ，惟並無製造日期，亦無相關資料得與前揭統一發 票、購貨合同等行銷事證相互勾稽。 ⑺105 年5 月4 日答辯補充理由書附件7 為AEM 系列 產品之產品加工說明書（見廢止卷第147-152 頁背 面）。其中「AEM5772/5 」產品加工說明書固可見 「AEM5772/5 」產品為紡織品抗菌劑，然加工說明 書，無行銷日期之佐證，尚難與出廠檢驗報告（10 4 年12月31日答辯書附件3 ）及購貨合同（104 年 12月31日答辯書附件4 ）相互勾稽對照，自無從採 認。其中固亦可見「AEM5766 」產品為紡織品抗菌 劑，然無行銷日期之佐證，尚難與銷貨憑單等事證 相互勾稽。 ⑻105 年5 月4 日答辯補充理由書附件9 為「寶成工 業股份有限公司」等公司101 年12月起向原告購買 吊牌等發票（見廢止卷第155-157 頁），此雖載有 「AEGIS 吊牌」等字樣，但並未揭示系爭商標整體 圖樣，非屬系爭商標之使用，又如前述，原告以外 文「AEGIS/ae gis」作為商標圖樣指定使用於「抗 菌劑」等相關商品獲准註冊者，除系爭商標外，尚 有註冊第0000000 號「AEGIS Microbe Shield AEG IS AEM5766及圖」等商標，是前揭購貨合同、發票 等資料所載「AEGIS ／aegis 吊牌」是否為系爭商 標，自非無疑。 ⑼105 年7 月15日答辯補充理由書附件10為產品實物 照片（見廢止卷第181-184 頁），該「AEM5772/5 」產品照片上雖貼附有系爭商標與其他文字組合之 商標圖樣，無行銷日期之佐證，尚難與出廠檢驗報 告（104 年12月31日答辯書附件3 ）及購貨合同（ 104 年12月31日答辯書附件4 ）相互勾稽對照，自 無從採認。另產品照片上貼附有系爭商標與「AEM5 766 」組合之商標圖樣，亦無行銷日期之佐證，難 與銷貨憑單等事證相互勾稽。 ⑽訴願理由書附件5 為原告出貨給「FOAMTEC INTERN ATIONAL CO . ,LTD 」之相關發票及出口報單影本 （見訴願卷第54-59 頁）。該等證據資料之日期固 在申請廢止日前3 年內，惟未見有系爭商標之記載 ，亦未能觀出該等商品是否為系爭商標指定使用之 商品，自無法採為系爭商標使用於指定商品之事證 。 ⑾訴願理由書附件7 為AEM5700 之加工說明書（見訴 願卷第61、62頁）。訴願理由書附件7 之「AEM570 0 」產品加工說明書，於功能性固載有「減少織物 中異味的形成」、「紡織品抗菌劑」等語，惟與前 揭105 年5 月4 日答辯補充理由書附件7 說明書所 載「可添加於塑料…」等內容迥異，且二者關於外 觀性質所列Ph值6 或7 亦不同，另無其他有關該等 加工說明書何時印製發行使用之佐證資料，自難逕 予採認。 ⑿綜上，原告於廢止、訴願中提出之前揭使用證據， 其中部分證據非廢止申請日（104 年10月6 日）前 3 年內之資料，顯無法作為系爭商標之使用事證， 其餘雖係廢止申請日（104 年10月6 日）3 年內之 資料，惟未使用或完整使用系爭商標，亦無法作為 系爭商標使用事證。 六、綜上所述，原告檢送系爭商標之使用證據，無從證明其於 系爭商標廢止申請日（104 年10月6 日）前3 年內，有使 用系爭商標於指定之「紡織工業用防黴抗菌劑」商品之事 實，則被告以其違反商標法第63條第1 項第2 款規定，而 為系爭商標之註冊應予廢止之處分，於法並無不合，訴願 決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願 決定及原處分，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經 援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不 一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏玉英 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張銘晃 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107 　年　　7 　　月　　19　　日 書記官 葉倩如