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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度行商訴字第51號 原　　　告　燕威有限公司 代　表　人　朱莉 訴訟代理人　陳文郎律師 　　　　　　張東揚律師 複代理人　　鄭耀誠律師 　　　　　　李佳樺律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏（局長） 訴訟代理人　盧耀民 參　加　人　得力興生技藥業股份有限公司 代　表　人　林崇稼 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10 6 年3 月23日經訴字第10606301920 號訴願決定，提起行政訴訟 ，並經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決 如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 緣訴外人得麗股份有限公司於民國75年5 月19日以「得麗及 圖DERLY 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所 定商品及服務分類表第001 類之「各種中藥、西藥、農藥、 衛生醫療補助品」，向當時中央標準局（嗣改制為被告）申 請註冊，經被告審查，准列為註冊第347012號商標（下稱系 爭商標），系爭商標經二次延展商標權期限至104 年4 月15 日止，延展註冊之商品為「中西藥品」，後經被告於99年12 月21日核准移轉登記予原告，並經申准延展權利期間至114 年4 月15日止。嗣參加人以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款規定，申請廢止其註冊，案經被告審查，於105 年 10月24日以中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書為系爭 商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分）。原告不服，提 起訴願，由經濟部以106 年3 月23日經訴字第10606301920 號訴願決定書駁回訴願（下稱訴願決定）。原告不服訴願決 定，遂向本院提起行政訴訟。因本件判決之結果，倘認訴願 決定應予撤銷，並命被告為一定處分，參加人之權利或法律 上之利益將受損害，是本院依職權命參加人獨立參加本件被 告之訴訟。 二、原告主張： ㈠原告及被授權人確有於本件廢止申請日前3 年內持續使用系 爭商標於所指定之「中西藥品」商品之事實： ⒈依商標法第63條第1 項第2 款但書規定，商標權人及被授權 人均屬註冊商標之適格使用主體。原告與「富佳生化科技有 限公司」（下稱富佳公司）、「群麗有限公司」（下稱群麗 公司）、「得麗股份有限公司」（下稱得麗公司）、「拓展 生化科技有限公司」（下稱拓展公司）間具有授權關係，原 告提出被授權人使用系爭商標於指定商品之證據，足認系爭 商標確有使用於指定商品之事實，合先敘明。 ⒉原告之被授權人確有使用系爭商標： ⑴原告之銷售方式係透過「廣播電台」宣傳，向聽眾推薦商品 後，消費者再至指定藥房購買。由於行銷方式極為特殊，於 判斷系爭商標是否確有使用於指定商品時，自應考量其與眾 不同的廣告形態與銷售管道等，與相關事證一併勾稽考量。 ⑵「得麗血力旺」確實有於參加人申請廢止日即103 年8 月1 日前3 年內，有使用系爭商標於「中西藥品」商品之事實： ①系爭商標所使用之「得麗血力旺」液劑，是原告委託「漁人 製藥股份有限公司」產製，根據實物照片可知，標有系爭商 標之「得麗血力旺」液劑須經醫師、藥師之處方後才可使用 ，顯屬「藥品」，此亦為被告所不爭執。 ②原告委託各大廣播電台廣告行銷「得麗」、「得麗DERLY 及 圖」系列藥品及營養補充品之節目表及節目側錄帶。均可證 實主持人向聽眾推薦「得麗血力旺」產品。又，「廣播電台 」全靠聽覺行銷，系爭商標是一組合式商標，而系爭商標上 唯一的中文部分是「得麗」，電台主持人不可能唱讀出「得 麗DERLY 及圖品牌血力旺液劑」介紹產品，自然中文部分「 得麗」為品牌介紹焦點。因此，在廣告側錄帶中自然無法聽 到完整系爭商標名稱，惟完全符合交易通念及商業實情。 ③被授權人富佳公司所開立之統一發票雖僅載明「血力旺」， 此乃依業界開立發票之習慣，原告無可能將系爭商標之圖樣 刻意標示於統一發票上，惟若搭配前述之商品實物照片、廣 播側錄帶等證據資料併同觀察，即可肯認原告確有使用系爭 商標於中西藥品之事實。 ④系爭商標之商品包裝紙盒係由原告委託「南成紙器有限公司 」（下稱「南成公司」）製作，南成公司已簽具聲明書，證 明其自96年1 月1 日起，受託製造之「血力旺液劑」產品外 包裝上確實標示有系爭商標（原證3）。 ⑤經銷商「立米藥品有限公司」、「健人藥局」、「愷頓藥品 股份有限公司」所簽署之聲明書皆已聲明其銷售之得麗系列 「血力旺液劑」產品，皆有標示系爭商標（原證4）。 ⑥綜上，將廣告側錄帶、產品外包裝、出貨發票、經銷商及紙 盒製造商之聲明書，互相勾稽後，即可充分說明原告及被授 權人於廢止申請日前3 年內，確有將系爭商標使用於指定商 品之事實。 ㈡ 原處分及訴願決定顯有違誤不法，應予以撤銷： ⒈查，原告於廢止階段所提部分附件雖未標示系爭商標圖樣， 惟可說明系爭商標之營銷管道及使用方式。又，原告所提供 之實物照片雖未標示日期，惟仍可透過被授權人開立之銷售 發票、包裝承製商南成公司所出具之聲明書證實在廢止申請 日前3 年內已有持續使用系爭商標於指定商品之情形。況， 外盒版面上可能為因應潮流或活動等之需求而微幅調整，此 亦屬常見之商業活動宣傳手法。原處分及訴願決定應全盤考 量原告所提出之證據鏈。 ⒉次查，原告提出之廣告申請核定表雖不在廢止申請日前3 年 內，然原告提出藥物許可證、仿單及廣告申請核定表，可證 明「得麗血力旺」為「藥品」，適應症為「營養補給」，再 搭配原告所提出之銷售發票及實物照片，即可確知原告及被 授權人於廢止申請日前3 年內，有使用系爭商標於「中西藥 品」商品上之事實。 ⒊系爭商標既屬於組合式商標，依照一般社會交易通念，被授 權人實無需將系爭商標記載於發票上，被授權人既已於發票 上品名欄位記載「血力旺」，透過與實物照片相互勾稽，即 可證實在發票所標示之時間內，被授權人確有實際銷售標示 有系爭商標之「中西藥品」的事實。 ⒋原處分及訴願決定爰引他案判決之結果，認「得麗血力旺」 為食品，且系爭商標並未使用於本案所指定之「中西藥品」 ，或是認為系爭商標會因不同代理商而被使用於商品雷同， 但性質卻不同的藥品或食品商品上。然而，本件與前述他案 並非同一事件，所呈送之證據及理由並不相同，不應逕援引 他案之證據資料與本案混為一談，並為對原告不利之論據。 ㈢並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。 三、被告抗辯： ㈠就原告於廢止答辯提出之證據資料以觀： ⒈附件5 之「得麗血力旺」產品包裝盒照片及實物空盒原件， 雖可見有系爭商標整體圖樣，並有行政院衛生署核准之衛署 製藥字第027712號，惟其「製造批號」、「保存期限」欄位 均係空白，亦無以習見打印方式將藥品期限標示於外盒其他 處，無從認定前開包裝盒係何時印製用於販售系爭商標指定 使用之藥品。且原告檢送102 年8 月至103 年5 月間之電台 節目表及節目側錄光碟雖提及「得麗血力旺」等文字，然系 爭商標係由「得麗」、「D 、L 、Derly 」及圖形( 墨色橢 圓圖形) 所組成，「得麗」二字僅為系爭商標圖樣之一部分 元素，故不能逕認唱呼「得麗」二字即屬系爭商標之使用； 富佳公司於101 年至103 年間開立之統一發票影本，其中品 名欄僅蓋印「血力旺( 大) 」等文字，亦未見系爭商標完整 圖樣之使用，均不得作為系爭商標於申請廢止日前三年內有 使用於前揭中西藥品之證據。 ⒉原告所提得麗系列產品之藥局資訊列表，並無其發表之日期 及系爭商標完整圖樣。另所提之商標授權契約書、移轉登記 申請書所附商標權移轉契約書、高雄市政府函文及公司設立 登記、變更登記表等資料，僅能證明原告與得麗公司、群麗 公司、富佳公司、拓展公司等被授權公司間有授權使用系爭 商標之法律關係。另「微微笑廣播網」網頁資料、原告公司 資料查詢網頁、系爭商標移轉登記公報、核准函文、法院判 決等事證，皆非系爭商標使用於中西藥品之使用事證。 ⒊至於本院103 年度民商訴字第13號判決所審查之標的為原告 另件註冊第278673號「得麗」商標，並非系爭商標，亦難作 為本件論據。 ⒋原告雖稱僅須將廣播內容、「得麗血力旺」商品實物外盒、 發票影本等事證相互勾稽，即足證系爭商標於申請廢止日前 三年內有使用於中西藥品云云。惟查，原告於前述他案曾提 原證27之「得麗血力旺」包裝盒照片，該商品品名為「血力 旺液劑」，惟代理商為富佳公司，且包裝盒下方明顯記載為 「食品」，而非屬藥品，明顯有別於附件5 「得麗血力旺」 產品包裝盒之標示內容，可見系爭商標會因不同代理商而被 使用於品名雷同性質卻不同之藥品或食品商品上，則附件6 廣播節目側錄帶內容提及之「得麗血力旺」商品究應為附件 5 或原證27，不無疑義。又縱使將廣播節目內容與富佳公司 發票影本及前述該他案原證27富佳公司代理之「得麗血力旺 」液劑包裝盒照片相互勾稽，亦無法證明被授權人富佳公司 於申請廢止日前三年內已將系爭商標使用於「中西藥品」。 ㈡原告於訴訟階段雖提出原證3 及原證4 之聲明書，惟聲明書 所稱之商品究為藥品、食品或其他商品性質不明，且其日期 從民國96年到99年間迄今間隔久遠，是否確於申請廢止日前 三年內有生產系爭商標商品之包裝盒或販售系爭商標商品之 情事仍為不明，自難以為據。 ㈢並聲明：駁回原告之訴。 四、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何 書狀為陳述。 五、本院得心證之理由： ㈠本件審理範圍及訴訟標的 ⒈查本件參加人係以系爭商標有違反商標法第63條第1 項第2 款之情形，因而向被告提出廢止系爭商標註冊。經被告審核 後認系爭商標確有違反商標法第63條第1 項第2 款之情形， 即行作成原處分廢止系爭商標註冊，是本件審理範圍僅限於 系爭商標註冊後有無違反商標法第63條第1 項第2 款。 ⒉本件爭點經當庭協同兩造確認如下： 本件系爭商標註冊後，有無商標法第63條第1 項第2 款之事 由？（本院卷第100頁） ㈡系爭商標是否有商標法第63條第1項第2款之情形？ ⒈按無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專 責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項 第2 款定有明文（下稱商標未使用條款），其旨在於商標因 使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使 用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用 為註冊之要件，是以，已註冊之商標，應有使用始得保有其 商標權，方能繼續維護其商標權利，故若商標權人長期不使 用商標或怠於使用，基於公益之考量，避免阻礙市場競爭者 參與競爭，商標專責機關自應廢止其註冊。又商標之維權使 用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來 源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條 第3 項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第 5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品 或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標 使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易 過程而使用；②需有使用商標之行為，即商標法第5 條所列 之4 款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其 為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，商標之維權使 用也是商標權人之行政法上義務之一，以上為最高行政法院 於106 年度判字第163 號判決中所詳細闡釋。 ⒉承上判斷標準，在本件中，系爭商標是否有符合商標未使用 條款之情形，即應判斷案內原告所提出之使用證據，可否證 明參加人申請廢止日即103 年8 月1 日前3 年內，系爭商標 有使用於所指定之「中西藥品」商品之事實。又關於廢止商 標註冊之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一廢 止理由提出之新證據，法院亦應審酌之，智慧財產案件審理 法第33條第1 項定有明文。是原告於訴訟階段，始提出之原 證3 、4 之使用證據，因係針對同一廢止事由之防禦，依照 上開法律規定，自仍應加以斟酌。以上因事關本件訴訟所能 斟酌使用證據之範圍，應先予敘明。 ⒊原告於本件提出之使用證據中，以於廢止申請階段所提出附 件5 內之商品包裝盒照片（廢止卷第54、55頁），以及該包 裝盒實物（見廢止卷附件袋，檢送該實物之書狀則見廢止卷 第228 頁），為使用系爭商標於商品包裝容器之直接證據， 其餘則為銷售該等商品之相關證據。是以下即以從該包裝盒 實物開始，逐一併同其他相關證據，審究系爭商標於參加人 申請廢止日即103 年8 月1 日前3 年內，是否有使用系爭商 標於指定之「中西藥品」商品之事實，經查： ⑴檢視附件5 商品包裝盒實物外觀，確實可見系爭商標印製其 上，同時亦標明有「醫師、藥師、藥劑生指示藥品」字樣， ，由此固可認系爭商標確有使用於指定之「中西藥品」商品 上，並足以使相關消費者認識其為商標，惟其實際使用日期 為何，卻無從得知，蓋其上之製造批號、保存期限皆為空白 ，其上亦無其他資訊可供推敲其實際使用日期，是單以附件 5 商品包裝盒，並無從認定申請廢止日前3 年內有使用系爭 商標之事實。 ⑵原告就此固另提出附件6 之廣告節目側錄帶（廢止卷第61頁 ）及附件7 之銷售發票（廢止卷第62-91 頁）、原證3 及原 證4 之聲明書（本院卷第38-41 頁），主張將其等與附件5 相互勾稽，即可知附件5 之使用日期為何，惟： ①就附件6 部分而言，如同原告所自承系爭商標是一組合式商 標，電台主持人不可能在介紹商品時，唱讀出拗口又不自然 的「得麗DERLY 及圖品牌血力旺液劑」，而係以「得麗」作 為品牌介紹之訴求焦點（原告行政訴訟起訴狀第5 頁，本院 卷第15-16 頁），因此附件6 之廣告節目究竟其廣告之商品 有無使用系爭商標，或其商品是否就是使用附件5 之商品包 裝盒，仍不得而知，自無法為有利原告之認定。 ②再就附件7 之銷售發票而言，各該發票上所記載之銷售品名 均為「血力旺」，並未見有記載為系爭商標之品名。雖然原 告主張開立統一發票時，本不會刻意去描述商標圖樣或名稱 ，否則即有悖於一般商業交易習慣（原告行政訴訟起訴狀第 4 頁，本院卷第14頁）。原告所言固屬無誤，但如因此即可 將任何銷售發票，無論其上記載何種交易品名，一律當作其 他包裝盒產品之銷售發票，也未免失諸過寬，難以廢止根本 未實際使用之商標。尤其在本件中，參加人於廢止階段、被 告於訴訟中，均指出另有同名為「血力旺」之食品商品存在 ，且為原告於另案（本院103 年民商訴字第13號商標權排除 侵害事件）自己提出並主張之證據，並有該原告主張之準備 書狀繕本及該「血力旺」食品商品之照片為憑（廢止卷第10 7-113 頁），單憑記載為「血力旺」之銷售品名，根本無從 辨別是銷售食品，還是銷售藥品，如何能夠認為有使用於系 爭商標所指定使用之中西藥品？ ③原告對於上開疑問，並未正面回應，或提出其他佐證證明附 件7 銷售發票所銷售之商品即為使用系爭商標之藥品，卻謂 本件廢止案與另案民事訴訟並非同一事件，被告不得援引他 案證據混為一談（原告行政訴訟起訴狀第9 頁第7-10行，本 院卷第19頁）。惟原告自己於另案提出之書狀及「血力旺」 食品商品之照片，業經參加人於廢止階段提出成為本件爭訟 程序之證據，並經被告於答辯時加以援用，原告並無權自行 設定何謂本件廢止案之證據，更不能禁止他造為訴訟之攻防 。上開「血力旺」食品商品存在之事證，確實有助於釐清本 件事實認定之效果，原告認被告不得憑以攻防，並無理由。 ④至於原告於本院審理時提出之原證3 、4 之聲明書，姑不論 其係片面由原告提出，內容是否可信猶未可知，即以其聲明 內容而論，其所稱有標示系爭商標及販賣使用系爭商標之「 血力旺液劑」（本院卷第38-41 頁），並未特別言明該「血 力旺液劑」究竟為食品或藥品，自難憑此認定系爭商標有使 用於註冊指定之中西藥品。尤其原告透過原處分及訴願決定 ，早已知系爭商標之使用，有是否使用於中西藥品之疑慮， 其取具上開聲明書時，卻仍繼續留此疑慮而未能澄清，自應 認各該聲明書所敘使用系爭商標之事實，均應係使用於食品 ，而非中西藥品。 ⑤據上，不論係附件5 單獨或併同原告所提出之其他證據相互 勾稽，皆無從認定原告確實有於參加人申請廢止日即103 年 8 月1 日前3 年內，有使用系爭商標於指定之「中西藥品」 商品之事實。 ⒋末查，原告於本件另提出「血力旺液劑」藥品許可證（廢止 卷第49-51 頁）及高雄市政府藥品廣告申請核定表（廢止卷 第52-53 頁），用以證明「得麗血力旺」係屬藥品，適應症 狀為「營養補給」（本院卷第18頁），惟「血力旺液劑」有 藥品許可證，不代表就會使用系爭商標，與系爭商標有無使 用於中西藥品，係屬二事；又上開廣告申請核定表之核定時 間僅至100 年4 月15日止（廢止卷第52頁），其已在本件申 請廢止日103 年8 月1 日前3 年以外，無從有利於原告之認 定。另查：附件1 商標授權契約書（廢止卷第37-42 頁）、 附件9 移轉申請書所附商標移轉契約書（廢止卷第123-12 5 頁）、附件10被告99年12月21日（99）智商0923字第099806 11840 號函（廢止卷第126 頁）、附件11、12高雄市政府函 及公司變更登記表（廢止卷第127-138 頁），僅能證明商標 移轉及其授權得麗公司、富佳公司、群麗公司、拓展公司使 用之情事，不足以證明系爭商標有實際被使用之情形；再有 關附件2 「微微笑廣播網」網頁資料（廢止卷第43-44 頁） 、附件3 藥局名單（廢止卷第45 -47頁背面）均無從憑以認 定有使用系爭商標於中西藥品之事實，亦不能為有利於原告 之認定。 ㈢綜上所述，被告所為「廢止成立」之處分，以及訴願決定予 以維持，並無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無 理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前 段，訴訟費用由敗訴之原告負擔。 中　　華　　民　　國　　106 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　伍偉華 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡志宏 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106 　年　　12　　月　　27　　日 書記官 張君豪