智慧財產法院行政判決
107年度
行商訴字第47號
原 告 利家傑
訴訟代理人 胡高誠
律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人 陳泓儒
上列
當事人間因
商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國107 年
3 月30日經訴字第10706302420 號
訴願決定，提起
行政訴訟，我
們現在判決如下：
主 文
訴願決定及原處分都
撤銷。
被告應就原告第000000000 號商標申請案為准予註冊之
審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告於民國105 年8 月29日以「發財燒臘FAT CHOI」商標（
下稱
系爭商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商
品及服務分類表第43類之「飲食店：小吃店；伙食包辦；流
動飲食攤；小吃攤；餐廳；複合式餐廳」服務，向被告申請
註冊，經被告認定系爭商標有違商標法第29條第1 項第3 款
之規定，以106 年10月5 日商標
核駁第383538號審定書為核
駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經駁回後
，原告仍不服，因此向我院提起訴訟。
二、原告主張及聲明：
㈠系爭商標具有
識別性：
⒈參最高
行政法院105 年度判字第232 號判決見解，「縱組成
商標之文字、圖形等其中包含不具識別性部分，若整體文字
、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識
，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析
其識別性，並無意義。」因此，商標的識別性，應就組成商
標的整體來觀察，不應單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析
其識別性。系爭商標係結合「FAT CHOI」及「燒臘」作為商
標，因此被告應就組成商標之整體加以判斷，
惟原處分以及
訴願決定書，均係將各項文字（甚至不同語言的中、英文文
字）單獨抽離、區隔或割裂一部分加以分析，顯然與前述最
高行政法院判決之見解有違。
⒉
前揭訴願決定書更認為「發財」二字係因與其他語詞相結合
後成為祝賀語，因此不具識別性，此部分邏輯不成立，因為
這就表示「發財」本身並非祝賀語，
乃需與其他語詞結合後
方為祝賀語，而本件系爭商標並非前述
所稱之語詞結合，而
係「FAT CHOI」及「燒臘」之結合，並非祝賀語。此外，原
告於訴願階段已提出有以「百年好合」的「百年」為商標的
；有以「早生貴子」的「貴子」為商標的，有以「萬事如意
」的「如意」為商標的；有以「大吉大利」的「大吉」或「
大利」為商標的，也有以「招財進寶」的「招財」或「進寶
」為商標的。原告先前也有獲准註冊與本件註冊類別相似，
指定使用於第30類「便當」之「發財燒臘」商標（原證3 ）
，且被告亦准有「發財音樂」商標（原證4 ）。
㈡即便不認為系爭商標具有識別性，系爭商標亦經原告使用且
已成為原告商品或服務之識別標誌，應准予註冊：
⒈原告的父親利○○先生係於76年自香港來台灣發展，80年設
立發財燒臘小吃店（現登記負責人係原告），且於86年出版
的「高雄小吃」一書，即有記載本店（原證6 ），
足證原告
所經營的「發財燒臘」商標，已年代久遠，且於高雄地區富
有盛名。原告於103 年成立「發財餐飲有限公司」且以 105
年開始的資料為例，營業額自每兩個月568萬9012元，到106
年9 月至10月，營業額已達每兩個月1018萬2409元（每月50
0 萬元以上），以原告經營港式燒臘便當小吃的類別來說，
平均每月繳稅已達25萬餘元（參原證7 報稅資料），並以本
店之價目表與消費單價觀之（原證8 ），均
可證明「發財燒
臘」如何深受消費者認同與肯定。
⒉再者，若考量同業使用情形以及消費者是否能識別「發財燒
臘」，以「發財」、「燒臘」作為關鍵字在Google搜尋引擎
搜尋的結果顯示（原證9 ），都是原告所經營的發財燒臘店
，不會與其他同業相混淆，因此也不會讓消費者產生混淆誤
認。
㈢聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就原告系爭商標申請案為准予註冊之審定。
三、被告抗辯及聲明：
㈠系爭商標不具識別性：
⒈商標法第29條第1 項第3 款所稱「商標僅由其他不具識別性
之標識所構成」，應指第1 、2 款情形以外，其他商標整體
僅由不具識別性標識所構成的情形，除商標由姓氏、非說明
性標語、裝飾圖案等不具識別性的標識所構成者外，應包括
商標由該等不具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱
等整體皆為不具識別性標識所構成的情形。而所謂「其他不
具識別性之標識」，例如習見的百年好合、早生貴子、事事
如意、大吉大利、招財進寶等祝賀語與吉祥語，或好人卡、
台客、夯、火紅、樂活（LOHAS ）、KUSO、ORZ 等流行用語
，依消費者的認知，或為通常祝福、祈福用語，或為流行新
概念，不會認為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識
，因此不具有識別性（「商標識別性審查基準」4.11.2
參照
）。
⒉系爭商標圖樣係僅由設計程度低之中文「發財燒臘」、及「
發財」音譯之外文「FAT CHOI」所構成，「發財」表示獲得
很多金錢之意，為工商業常用來得以使生意興隆、財源廣進
之吉利用語，整體「發財燒臘FAT CHOI」指定使用於「飲食
店；小吃店；伙食包辦；流動飲食攤；小吃攤；餐廳；複合
式餐廳」等服務，依現有商標審查標準為不具識別性的標識
，不足以使該服務的相關消費者認識其為表彰服務來源的標
識，並得藉以與他人的服務相區別，有違商標法第29條第 1
項第3 款規定，自應駁回其商標註冊申請。
㈡對原告主張的回應：
原告雖主張系爭商標文字經使用有其識別性等，並提供文宣
、網路資料、相關報導、網路視頻及舉出另案數件核准商標
等資料。惟其所舉諸多案例，其個案間的所有個別情狀，並
非可完全顯現於商標註冊的登記資料中，況各個文字結合後
所產生的特定意義，或是文字與其他設計圖案所形成的特定
意象，於個案具體審查時涵攝各種判斷因素，因個案事實及
證據樣態差異，於個案審認結果，自有所不同，依商標個案
審查原則，自不得
比附援引；再者，原告所提供營業額資料
僅能表示公司營業情形，並無法由此得知系爭商標於市場使
用後的銷售數據，是依現有資料及審查因素，僅能證明原告
有實際使用的事實，尚難認定系爭商標業經原告長期廣泛行
銷使用而為消費者熟悉並得藉以與他人之服務相區別。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、我們的判斷理由
㈠本件審理範圍及
爭點
本件被告
是以系爭商標的註冊有違反商標法第29條第1 項第
3 款（下稱不具識別性條款）的情形，因而對原告就系爭商
標的申請，
予以核駁。是本件審理範圍及爭點即為系爭商標
之註冊是否有違反不具識別性條款之情事？這項爭點，也經
過受命法官及審判長在
準備程序及言詞辯論程序中向
兩造及
闡明確認無誤（本院卷第133 及167-169 頁）。以下就說明
我們對於這項爭點的判斷及理由。
㈡本件
適用
法律的解釋
⒈商標只是由其他不具識別性的標識所構成，不得註冊，此為
不具識別性條款的明文規定。這是因為商標的基本核心功能
就是在使相關消費者能夠識別商標所代表的商品或服務來源
，如果商標只是由不具識別性的標識所構成，就沒有辦法發
揮識別商品或服務來源的功能，自然就不應該給予商標註冊
。
⒉基於以上認知，所謂「不具識別性」就必須是完全欠缺識別
商品或服務來源的功能。如果使用一般日常生活用語，而不
是使用新創語詞作為商標，除非其用語就是在描述指定使用
商品或服務的品質、用途、原料、產地或相關特定說明，或
者是指定商品、服務的通用標章、名稱（也就是商標法第29
條第1 項第2 、3 款的情形），以致不能發揮識別效果，否
則那也只是識別性比較低而已，並不能認為就不具識別性。
⒊如果是將一般日常生活用語組合特定物品名稱、外文拼音，
並為組合之位置設計，這將使商標權利範圍侷限在此特定組
合，在此同時也將提升此特定組合的識別性，而與單純僅以
一般日常生活用語作為商標有所不同。這不但可以因此除去
將一般日常生活用語作為商標將會影響社會公眾日常生活的
疑慮，也將更能夠衡平保障商標權人對於商標選擇的安排，
以及社會大眾原本日常生活的正常秩序。畢
竟商標註冊申請
的審查，其實同時也涉及到商業自由、以商標自我表現的
言
論自由保護，法律因此對於商標不得註冊的事由，是採取負
面表列：只要沒有法定不得註冊事由，就應該准許商標申請
註冊（商標法第32條第1項規定參照）。
㈢系爭商標的識別性判別
⒈系爭商標如本判決附圖所示，是由較大由上而下的「發財」
兩字，搭配較小由左至右的「燒臘」，以及英文拼音的「FA
T CHOI」所組成。其中「發財」雖然是一般日常生活用語，
而只有較低的識別性，但經以特定的位置排列，搭配「燒臘
」兩字的特定菜餚名稱，以及英文拼音的「FAT CHOI」；整
體而言，已經相較於單單使用「發財」兩字作為商標，有更
高的識別性。尤其在此組合中的「FAT CHOI」英文拼音，並
不是國人熟悉的「發財」國語譯音，也不是英文中的既有語
詞（FAT 雖在英文中有脂肪、肥胖的意思，但與CHOI連用，
並無既有意義），對於系爭商標與一般日常生活用語的區別
性已有大大的提升作用，根據前面我們對於
適用法律的解釋
，應該認為系爭商標已有識別性。
⒉雖然被告引用其所發布的「商標識別性審查基準」第4.11.2
節的內容：習見的百年好合、早生貴子、事事如意、大吉大
利、招財進寶等祝賀語與吉祥語，或好人卡、台客、夯、火
紅、樂活（LOHAS ）、KUSO、ORZ 等流行用語，依消費者的
認知，或為通常祝福、祈福用語，或為流行新概念，不會認
為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識，不具有識別
性，並因此認為系爭商標的「發財」為工商業常用來得以使
生意興隆、財源廣進之吉利用語；整體而言，系爭商標使用
於「飲食店；小吃店、火石包辦；流動飲食攤；小吃攤；餐
廳；複合式餐廳」等服務，為不具識別性之標識（被告行政
訴訟
答辯書第2-3 頁，本院卷第108-109 頁）。然而，系爭
商標並不是僅僅由「發財」兩字所組成，以「發財」為吉利
用語為由，忽視系爭商標另有其他中、英文字的排列組合，
直接就說系爭商標沒有識別性，我們認為過於武斷，而不可
採納。
⒊據上，系爭商標並沒有不具識別性的情形。
㈣結論
根據以上說明及判斷結果，系爭商標既然沒有不具識別性的
情形，被告也表示系爭商標沒有其他法定不得註冊的事由（
本院卷第167-169 頁言詞辯論筆錄），依法就應該核准為註
冊審定，原處分駁回系爭商標註冊申請，訴願決定予以維持
，都不符合法律規定，都應該由我們撤銷，並命被告作成核
准註冊審定。
五、兩造其餘的攻擊與防禦，經我們審核後，認為於判決結果都
沒有影響，就不再一一論述。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 伍偉華
法 官 蔡志宏
以上為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於
送達後20日內，向本院提出
上訴狀並表明上
訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補
提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決
送達後20日內補提上訴理由書（均須
按他造人數附
繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出
委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律
師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.
稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.
專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.
專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為
公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為
強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 張君豪