裁判書系統

智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度行商訴字第33號 原　　　告　順弘國際貿易有限公司 代　表　人　陳彥宏 訴訟代理人　黃世瑋律師 複 代 理人　李芝伶律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏（局長）住同上 訴訟代理人　孫重銘 參　加　人　金門酒廠實業股份有限公司 代　表　人　李增財 訴訟代理人　潘海濤律師 　　　　　　丁偉揚律師 　　　　　　劉秋絹律師 複 代 理人　邱議輝律師 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部民國108年3 月6日經訴字第10806301910號訴願決定，提起行政訴訟，並經本 院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： ㈠原告於民國93年2 月25日以「九條龍圖」商標，指定使用於 當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之 「汽泡酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒 、高梁酒、葡萄酒、米酒、烈酒、含酒精之飲料（啤酒除外 ）、玫瑰酒、酒（啤酒除外）、各種酒（麥酒及啤酒除外） 、紅酒」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊 第0000000號商標（商標權期間經延展至114年3 月31日止， 如附圖1，下稱系爭商標）。 ㈡參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第1款所定之廢止事 由，於106年5月4日申請廢止其註冊。嗣經被告審查，於107 年8月24日以中台廢字第L00000000號商標廢止處分書，為系 爭商標之註冊應予廢止之處分（如甲證7 ，下稱原處分）。 原告不服，提起訴願，經經濟部108年3月6日經訴字第10806 301910 號訴願決定駁回（如甲證8，下稱訴願決定），原告 不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘 認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法 律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。 二、原告之主張要旨及聲明： ㈠原告並無變換使用系爭商標或加附記之行為，且實際使用態 樣及註冊圖樣具同一性： 　⒈系爭商標之註冊圖樣，係由八條龍外框與中央盤踞為圓形 之一條龍所構成之九龍圖（如附圖1 ），原告係將系爭商 標實際運用於表彰「金順弘陳年二鍋」產品（下稱系爭產 品，如附圖2 之左圖）。經細觀可知原告完全無刪略或更 改商標註冊圖樣構成元素，更無任何變換或加附記之行為 ，仍具同一性。雖然系爭商標原本墨色之註冊圖樣稍經原 告施以顏色，然實質上並沒有變更系爭商標主要辨別特徵 。況此種設計方式在業界實屬常態，業者常會配合標貼之 設計，在文字或圖形上以不同之配色吸引消費者目光，或 用以區分商品之等級、系列等，不應被認為喪失同一性。 　⒉系爭商標在實際使用時雖加上「陳年二鍋」、「極品」、 「純釀」、「58°」、「750/ 600毫升」等文字，惟此實 屬商品說明之敘述，為酒類商品業界習見標示方式，僅係 一種描述性用語之使用方式，更是為符合菸酒管理法第32 條有關酒類製造業者須於瓶身標示產品種類、酒精成分、 原產地或者警語等規定，且系爭商標之整體文字、圖形及 版面配置，皆與系爭商標相同。又縱認原告有將註冊第00 00000號商標圖樣（如附圖5）合併系爭商標使用於系爭產 品，惟實質上並未變更系爭商標主要識別特徵，不失同一 性，亦無妨礙商標之整體使用。 　⒊原處分及訴願決定竟無視原告將系爭商標實際運用於系爭 產品之事實，逕以被告另款酒品之瓶身標貼（如附圖2 之 右圖）作為系爭商標之實際使用態樣，據此認定原告有將 系爭商標加以變換與添加其他文字、圖形後而為使用，完 全悖離客觀事實證據。實則，原告除販售系爭產品外，亦 同時銷售「金紅高粱」（甲證3 ），足徵原告已刻意將兩 件註冊商標分開使用於不同系列之高粱酒上，並無變換或 加附記之情形。 ⒋參加人雖以系爭商標遭變換使用為「紅高粱及八龍設計圖 （如附圖2 之右圖）」，惟原告於「金紅高粱」花朵商標 圖上添加八條龍外框，係因在業界以各種造型、數量之龍 圖標貼於高粱酒者，甚為普遍，且原告本已有八條龍外框 之商標設計（僅未單獨申請註冊登記），故原告將註冊第 0000000號商標圖樣（如附圖4）與八條龍外框做為合併使 用，乃基於商業上考量，實與系爭商標毫無任何關聯。 ㈡系爭商標之實際使用態樣與據爭商標之註冊圖樣並不構成近 似，亦無混淆誤認之虞： 　⒈系爭產品（如附圖2 之左圖）：原告將系爭商標完整標示 於瓶身正中央並施以顏色設計，中央龍圖形為蜷曲貌，整 體氣勢磅礡，並施以灰色設計，加上外框以金色八龍圖形 環繞，整體具有中國傳統之典雅風格，文字部分則兼採上 下及左右排列。 ⒉「金紅高粱」（如附圖2 之右圖）：中央明顯以紅白色字 體，將「紅」字略為放大置於「高粱」二字左上方之方式 標示出「紅高粱」，正中央係以金色玫瑰為主軸，作為該 商標之主要識別圖示。 ⒊據爭商標（如附圖3 ）：以金色字體，橫向方式工整標示 出「金門高粱酒」，其文字「金門酒廠」、「58°」、「 金門高粱酒」、「KINMEN KAOLIANG LIQUOR」則是由上而 下依序工整排列。 ⒋細觀系爭產品、「金紅高粱」、據爭商標，三者除外框均 使用識別性極弱的龍圖外，其餘主要部分圖示皆有相當大 差異。由系爭產品與據爭商標比對可知，在整體視覺印象 上，系爭產品即與僅以白底金龍為主軸之據爭商標不同， 兩者整體外觀完全無一處相似；又由「金紅高粱」與據爭 商標比對可知，據爭商標以白底金龍為商標設計之主軸， 未見任何玫瑰圖樣，二者無論是在文字部分之設計或排列 、或是主要圖識上之配色設計，在整體視覺印象外觀上， 完全無一處相似。 ⒌尤其，高粱酒為烈酒之一，烈酒類商品之口感隨品牌不同 向來有極大差異。因此，各品牌有不同之忠實愛好者，依 照相關消費者族群所具備之通常注意能力與飲酒習慣，當 可輕易分辨二者不同，不論是在外觀、觀念上均不相同， 整體觀念上亦有明顯差異，故二者絕未構成近似商標。至 於此三者均有由龍形圖案構成之外框，實係因在業界以各 種造型、數量之龍圖標貼於高粱酒者，甚為普遍，以龍圖 外框作為產品標貼之裝飾背景，不足為奇，更不可僅憑此 一識別性極為薄弱之處，即率爾認構成近似。 　⒍系爭商標於93年2 月25日提出註冊申請，並於94年4月1日 核准註冊，反觀據爭商標之註冊申請日為94年8 月17日， 核准註冊日則為95年6 月16日，均晚於系爭商標，足見被 告於審查據爭商標申請案時，係認兩者間可資區別，故而 准予併存註冊。而原告另一註冊第0000000 號商標（如附 圖7 ），於申請註冊時曾遭被告以商標與參加人另一商標 （甲證11）構成近似，而欲予核駁，後因原告強調兩者商 標商品於多個賣場一同販售，相關消費者已能清楚辨識， 無致混淆誤認之虞，遂獲准註冊。 　⒎系爭商標之九條龍圖案，從91年以來即廣泛持續使用至今 ，銷售歷史已達17年之久，原告自始至終從未改變過包裝 外觀，且相關消費者對原告所販售之九條龍圖之高粱酒系 列產品皆能輕易與據爭商標之產品相區隔，而無致相關消 費者產生混淆誤認之虞。 ㈢原告將系爭商標實際使用於系爭產品上，該九條龍圖自91年 起即廣泛持續使用長達17年，對相關消費者而言頗為熟悉， 自應受到較大保護： 　原告多年來不僅透過統一超商、中華郵政、大潤發等十餘家 知名量販店銷售系爭產品（甲證5），並有自98年起至107年 間「金順弘陳年二鍋750ml」、「金順弘陳年二鍋600ml」銷 售至中華郵政等通路之資料（甲證4、5）、發票（甲證5 ） 。因此，原告不僅早於據爭商標註冊日（95年6 月16日）即 開始銷售系爭產品，且確有長期廣泛銷售系爭產品之事實， 銷售數量及金額龐大，在高粱酒之銷售市場中占有一席之地 ，相關消費者對於系爭商標亦廣為熟悉，甚至與據爭商標相 比，在高粱酒之銷售市場中可謂是平分秋色，自應受到相當 程度之保護，始為公允。 ㈣參加人不斷運用其強大之市場力量、媒體力量推廣介紹、行 銷其產品，且為使消費者得以迅速判斷其所購買者是否為其 產品，在其公司網頁（甲證9 ）亦從「防偽鋁蓋」、「防偽 酒標」、「防偽蓋標」等多項途徑教導消費者如何判斷其所 購買者為其產品。因此，相關消費者於購買時反而會施以較 高之注意，更不至於與其他商品產生混淆誤認。 ㈤至被告及參加人所稱原告使用之「紅高粱及八龍設計圖」（ 如附圖2 之右圖），與系爭商標相較根本無任何相似之處， 其上之「金」則是取材自原告特取名稱「金順弘」之首字「 金」，同時也係用來表彰原告產品之具有金字招牌之意；至 於外框八龍圖形則是原告註冊商標之共用元素，原告沿用此 等龍形外框元素已有多年，然完全無刪略註冊第0000000 號 商標（如附圖4 ）之文字或圖形部分，實無礙原告確有完整 使用註冊第0000000 號商標之事實，故絕非如被告所稱，原 告實際使用之態樣均與系爭商標或第0000000 號商標有所差 異。 ㈥聲明：訴願決定及原處分均撤銷（本院卷一第13頁，本院卷 二第23、107、169頁）。 三、被告之答辯要旨及聲明： ㈠原告有變換或加附記使用系爭商標： 　⒈系爭商標係由一龍頭設計圖形置於上、下、左、右各2 條 龍組成之長方框內所組成，而原告於105 年間有將由一「 金」圖形、一金色花朵圖案上置字體略經設計之紅色中文 「紅高粱」與紅底白字中文「窖藏」及「特級99」，共同 置於由上、下、左、右各2 條金龍圖構成之長方框內所組 成之圖樣（即金紅高粱）使用於高粱酒商品（如附圖2 之 右圖）。 　⒉系爭商標與「金紅高粱」圖樣相較，均有由上、下、左、 右各2 條龍圖所構成之長方框圖形，僅設色不同（一黑一 金），而系爭商標圖樣中央之龍頭設計圖形部分則被置換 為一「金」圖形、一金色花朵圖案上置字體略經設計之紅 色中文「紅高粱」及一紅底白字中文「窖藏」，堪認原告 有將系爭商標本體之圖形、色彩等加以變換與添加其他文 字、圖形，使得實際使用之商標與系爭商標圖樣整體設計 有明顯差異，依社會一般通念已喪失其同一性，自有變換 或加附記之情形。 　⒊商標權人在實際使用於商品時，應依照註冊商標圖樣使用 ，而觀諸原告實際使用之態樣，無論係「金紅高粱」圖樣 或系爭產品之「金陳年二鍋」圖樣，均與系爭商標或原告 另案註冊第0000000號商標（如附圖4 ）或第0000000號商 標（如附圖5 ）有所差異，且縱原告另有使用該「金陳年 二鍋」圖樣，亦無解於原告有將系爭商標在原有龍頭設計 圖形及由上、下、左、右各2 條龍組成之長方框內為上述 變換圖形、文字或加附記其他文字使用之情事。 ㈡原告變換加附記後使用之系爭商標，與據爭商標有致相關消 費者產生混淆誤認之虞： 　⒈據爭商標（如附圖3 ）係由一圖形及「金門酒廠」、「58 °」、「特級」、「金門高粱酒」、「KINMEN KAOLIANG LIQUOR」等文字由上而下依序置於左右對稱之兩條金龍造 型圖中間所組成，其中「酒廠」、「特級」、「高粱酒」 、「58°」、「KAOLIANG LIQUOR 」文字，固經參加人聲 明不專用，然於判斷商標是否近似時，仍應納入商標整體 使用而為考量。而系爭商標變換加附記後之「金紅高粱」 與據爭商標相較，均有由龍形圖案構成之外框，構圖意匠 相仿，且該「金」圖案亦會使人產生與金門有關之聯想， 與據爭商標之圖形及「金門酒廠」在外觀、觀念上相似， 應屬構成近似之商標，且近似程度不低。 　⒉兩商標指定使用之商品相較，均為高粱酒等含酒精飲料商 品，於用途、功能、產製者、消費族群、行銷管道及場所 等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場 交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。 ⒊由參加人所提之產品介紹及媒體報導（丙證2至6），可知 參加人為我國知名釀酒廠商，其以據爭商標實際使用於高 粱酒等商品，除在市場上持續行銷販售外，亦曾參與世界 烈酒大賽獲頒獎項。至於系爭商標部分，僅可知原告有藉 由統一超商等通路對外行銷其商品（甲證10），惟其實際 行銷情形如何，並無市占率、銷售額、廣告數量及金額等 資料可供參佐。是依現有證據資料，堪認據爭商標較為相 關消費者所熟悉，而應受較大之保護。 　⒋衡酌系爭商標變換加附記後使用之「金紅高粱」圖樣與據 爭商標構成近似，且近似程度不低，復均指定使用於同一 或高度類似之酒類商品，且相關消費者對據爭商標較為熟 悉等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二者之商品 係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆 誤認之虞。 ㈢綜上，系爭商標應有商標法第63條第1項第1款規定之適用， 原處分洵無違誤，應駁回原告之訴。 ㈣聲明：原告之訴駁回（本院卷一第431 頁，本院卷二第25、 107、169頁）。 四、參加人之答辯要旨及聲明： ㈠據爭商標有持續使用之事實： 據爭商標係使用於參加人歷史悠久、素負盛名且銷售量最大 之「58度金門高粱酒」產品（丙證2 ，下稱據爭產品）。據 爭產品坊間數十年來均以「白金龍」稱之，媒體亦曾多次報 導（丙證3 ），在參加人近年推出的「龍躍六十禮盒」中， 彙集了參加人60多年來的八大經典酒款，自然亦包含最受市 場歡迎的據爭產品（丙證4 ）。另在2016年美國舊金山的世 界烈酒大賽中，據爭產品首度參賽便一舉奪下「最佳白酒」 的至高榮耀（丙證5 ）。2016年據爭產品的臺灣總經銷權由 黑松股份有限公司（下稱黑松公司）拿下，由於銷售量極大 ，可對黑松公司全年業績帶來大幅度成長（丙證6 ），而在 黑松公司銷售通路上的優勢及全力推廣的帶動下，可望令據 爭產品的銷售量再創新高。 ㈡原告實際使用系爭商標有自行變換及加附記之行為： ⒈系爭商標之圖樣如附圖1，實際使用樣態如附圖2之右圖， 而據爭商標之圖樣如附圖3 ，茲比較發現，系爭商標移除 了中央的龍形圖；其次在圖樣設色上，系爭商標刻意使用 與據爭商標相同之白底金色，兩者予消費者之寓目印象極 為相似；再者，據爭商標中央上方之金色標誌，原告以同 為金色之金字代替，除位置、顏色相同且同樣為圓形之造 型外，該金字亦有暗指白金龍或參加人「金門酒廠」之含 義；末者，原告變換商標，將金紅高粱結合瓶身標籤正面 環繞之「八龍設計圖」，與據爭商標圖樣相較，二者均以 對稱之龍造型圖之構圖設計概念，又均以白色為底色，龍 造型圖為金色之設色方式，給予消費者均為白底金龍之寓 目印象。 ⒉原告自承其將「金紅高粱」圖樣與八條龍外框合併使用， 全係基於商業上考量等語（本院卷二第41頁），故其將系 爭商標圖樣結合原告註冊第0000000號商標（附圖4），並 加附記「金」、「紅高粱」、「窖藏」等字樣，顯就系爭 商標有變更或加附記使用。 ㈢系爭商標之變換及加附記使用，致與參加人使用於同一商品 之據爭商標近似，有使相關消費者混淆誤認之虞： ⒈參加人生產之高梁酒品外觀為「長頸圓身透明玻璃瓶+ 白 底金龍雙龍圖標籤」，原告經金門縣警察局查獲實際使用 之「金紅高粱」刻意將商品瓶身、瓶蓋設計、配色，均使 用與參加人生產之長頸圓身透明玻璃瓶相同之設計；再者 ，原告變更系爭商標圖樣顏色，以白底搭配外框金龍之方 式，凸顯金龍外框設計，與據爭商標設計意匠相仿，以具 有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注 意，可能會誤認與據爭產品為來自同一來源之系列商品， 或雖不相同而有關聯之來源，而致混淆誤認之情形。 ⒉系爭商標移除了中央龍圖之設計，予消費者印象已有不同 ；原告又變換中間龍圖為花圖案，並加附記紅高粱、窖藏 等字樣，有其所謂凸顯之情形發生；於圖樣設色上，系爭 商標刻意使用白底金龍，與系爭商標原僅由龍圖圖案以及 龍外框組成顯有不同，系爭商標經變換使用後，除與原本 所註冊之商標圖樣不同外，在視覺方面，白底金龍之設計 ，特別予相關消費者鮮明之印象，有其所謂凸顯之情形發 生。 ⒊系爭商標經實際連貫唱呼變換使用圖樣之字樣「金紅高梁 」，其與據爭商標「金門高粱酒」之讀音，實有混淆誤認 之虞。又變換使用圖樣中「圓形中有金」圖案、中文「紅 高粱」、「38°」會使相關消費者產生與金門有關之聯想 ，其白底金龍之造型，而與據爭商標之金色標誌、「金門 酒廠」、「金門高粱酒」及「58°」，在觀念上具有相似 性，是整體觀念均有相近處。且兩商標均指定使用於商品 及服務分類表第33類之含有酒精飲料商品，就用途、功能 、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素以觀，均具 有共同或關聯處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬 構成同一或高度類似之商品。 ⒋參加人自42年起即生產雙龍圖標籤為主之高粱酒產品，迄 今逾60年，其銷售地區除我國外，更外銷至世界各地，而 所表徵之「雙龍圖形」商標亦在參加人長期大量地使用與 推廣下，成為家喻戶曉之商標，此業獲智慧局及最高行政 法院等機關之肯認，已在相關消費者群中建立相當知名度 ，故據爭商標具高度識別性。 ㈣原告主張系爭商標實際使用於系爭產品，且系爭產品圖樣與 系爭商標不失同一性，均無理由： 　⒈同一性為「有無使用註冊商標」的問題，與本件「有無變 換商標」之情形無涉，因原告主張實際使用之商標圖樣與 系爭商標具同一性，至多僅能為系爭商標之使用證據，但 如有因變更系爭商標致相關消費者混淆誤認，仍構成廢止 商標之事由，兩者不可混淆。況且，原告使用系爭商標時 應使用系爭商標之全部，如僅使用系爭商標之一部，即不 得認為有使用系爭商標（即不具同一性）。 　⒉原告提出之中華郵政產品型錄（甲證3 ），根本模糊無法 辨識其文字及圖片，故該型錄是否形式上為真正、已難肯 認，況該型錄上圖片均無法確認商品包裝上確實印有系爭 商標，不能證明原告曾以行銷為目的使用系爭商標。又原 告提出之銷售資料、電子發票、商品訂購單（甲證4至6） ，此等資料均僅顯示品名、數量、單價、金額、銷貨日期 、訂購人等資訊，而未呈現系爭商標圖樣，至多僅在統一 發票及銷貨單之品名欄內有陳年二鍋等字樣。惟系爭商標 並未有陳年二鍋等字，亦無其他欄位對於銷售商品有明確 商標記載，可使買受人認識其買受商品的商標，故無從為 系爭商標使用之證據。 ⒊況依原告實際使用系爭商標之證據，亦使相關消費者聯想 其他原告註冊第00000000號商標（如附圖5）、第0000000 0號商標（如附圖6），難認有真實使用系爭商標。 ⒋原告既有使用系爭商標之八條龍外框結合其他圖樣，則無 論其將系爭商標之八條龍圖組合成「金紅高粱」或「陳年 二鍋」系爭產品，均無礙系爭商標變換或加附記之事實。 ㈤綜上，原告既有自行變換或加附記使用系爭商標之事實，且 經變換或加附記使用之商標與據爭商標構成近似，而其等所 指定使用之商品又屬與據爭商標相同或類似之高粱酒等商品 ，致有使相關消費者混淆誤認之虞，則系爭商標即有商標法 第63條第1項第1款規定之情形，而應予以廢止。 ㈥聲明：駁回原告之訴（本院卷一第481頁、卷二第25、109、 171頁）。 五、本件爭點（本院卷二第31頁）： 系爭商標有無商標法第63條第1項第1款「自行變換商標或加 附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標 構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」之情 形，而應廢止其註冊？ 六、本院判斷： ㈠應適用之法令： ⒈商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定，商 標法第66條定有明文。本件系爭商標之申請日為93年2 月 25日，註冊公告日為94年4月1日，嗣參加人係於106年5月 4日申請廢止其註冊，經被告審查後於107年8 月24日作成 原處分。職是，本件系爭商標是否廢止註冊之判斷，自應 依105 年11月30日修正公布，同年12月15日施行之現行商 標法判斷。 ⒉商標註冊後，自行變換商標或加附記，致與他人使用於同 一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有 使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或 據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第1款定有明文。 可知成立本款不得註冊之要件有：⑴商標權人於商標註冊 後，有自行變換商標或加附記之行為。⑵經變換或加附記 之商標圖樣，相同或近似於他人使用於同一或類似之商品 或服務之註冊商標，有使相關消費者混淆誤認之虞。又所 謂「變換或加附記」，係指就註冊商標本體之文字、圖樣 、色彩等加以變更或加添其他文字圖樣，足以使其與他人 之註冊商標相混淆而言（最高行政法院60年判字第399 號 行政判決先例意旨參照）。 ⒊又以註冊商標有第63條第1項第1款規定申請廢止者，準用 第57條第2項及第3項規定，商標法第67條第2 項有明文規 定。而依商標法第57條第2項、第3項規定，向商標專責機 關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附 於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據， 且依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使 用，並符合一般商業交易習慣。 ㈡參加人有實際使用據爭商標： ⒈參加人因其所有之據爭商標已於95年6 月16日獲准註冊， 距本件申請廢止時，即106年5月4日已逾3年，依商標法第 67條第2項準用第57條第2項及第3 項規定，參加人應檢附 據爭商標於申請廢止前3年內，有使用於據以主張如附圖3 之第33類商品之證據。 ⒉依參加人提出之2016年（即105年）1月20日「龍躍六十禮 盒」媒體報導文章（丙證4 ），可見標示有據爭商標圖樣 「58度金門高粱酒」圖片，以及依參加人提出之2016年 6 月21日獲獎報導（丙證5 ），亦可見標示有據爭商標圖樣 之據爭產品，堪認於本件申請廢止前3 年內，參加人有將 據爭商標實際使用於如附圖3 之「高粱酒」商品，並行銷 販售。 ㈢原告就系爭商標有自行變換商標與加附記之行為： ⒈系爭商標（如附圖1 ），係由一龍頭設計圖形，置於上、 下、左、右各2 條龍組成之長方框內所組成。惟依參加人 所提被告函覆金門縣警察局之函文（丙證7 ）、原告所提 臺灣士林地方檢察署檢察官106 年度偵字第6626號及第12 536號不起訴處分書（甲證10），可知原告於105年間確有 將由一「圓形中有金字」、一金色花朵圖案上置字體略經 設計之紅色中文「紅高粱」及一紅底白字中文「窖藏」， 共同置於由上、下、左、右各2 條金龍圖組成之長方框中 所組成圖樣，使用於高粱酒商品（如附圖2之右圖）。 　⒉系爭商標圖樣與變換後之「金紅高粱」圖樣相較，均有由 上、下、左、右各2 條龍圖所構成之長方框圖形，僅設色 不同（一黑一金），而系爭商標圖樣中央之龍頭設計圖形 部分則被置換為一「金」圖形、一金色花朵圖案上置字體 略經設計之紅色中文「紅高粱」及一紅底白字中文「窖藏 」，堪認原告有將系爭商標本體中央之圖形、色彩等加以 變換與添加其他文字、圖形，而使得實際使用之商標圖樣 與系爭商標圖樣整體設計有明顯差異，實質上已變更系爭 商標之主要特徵，依社會一般通念及消費者的認知，無使 消費者產生與原註冊之系爭商標相同之印象，已失其同一 性，顯有自行變換商標與加附記之情形。 ⒊原告雖主張其係將系爭商標實際運用於系爭產品（如附圖 2之左圖），並非「金紅高粱」產品（如附圖2之右圖）， 且細觀系爭產品圖樣，可知完全無刪略或更改系爭商標註 冊圖樣構成元素，而於使用時雖有加上「陳年二鍋」、「 極品」、「純釀」、「58°」、「750/ 600毫升」等文字 ，惟此實屬商品說明之敘述，為酒類商品業界習見之標示 方式，不失同一性，並無任何變換或加附記之行為等等。 然而，觀諸系爭產品之商標圖案與系爭商標之圖樣並不相 同，反而係近似於其已廢止之第0000000號商標（如附圖5 ），且原告於市場上確有同時銷售系爭產品與「金紅高粱 」，此有原告提出之中華郵政型錄可佐（甲證3 ，本院卷 一第88頁），參以「金紅高粱」產品上之八條龍圖外框（ 上、下、左、右各2 條龍組成），與系爭商標圖樣之八條 龍圖外框完全相同，此為原告所不爭執（本院卷二第27頁 ），堪認原告確有擷取系爭商標圖樣之八條龍圖外框部分 ，與其他文字、圖形相結合，而有自行變換系爭商標圖樣 及加附記之行為，縱如原告主張其有將系爭商標圖樣實際 使用系爭產品上，亦僅為另一種系爭商標之使用態樣，自 不影響原告已有變換系爭商標圖樣及加附記於「金紅高粱 」產品之認定，故原告執此否認其無任何變換或加附記之 行為，顯屬無據。 ⒋原告雖又主張其所以於「金紅高粱」花朵商標圖（如附圖 4 ）上添加八條龍圖外框，係因在業界以各種造型、數量 之龍圖標貼於高粱酒者，甚為普遍，故將之合併使用，乃 基於商業上考量，實質上並未變更系爭商標主要識別特徵 ，不失同一性，亦無妨礙商標之整體使用等等。惟按商標 之維權使用必須符合真實使用，使相關消費者可識別商品 或服務之來源。本件原告於系爭商標之八條龍圖外框內， 添加經廢止之「金紅高粱」花朵商標圖（如附圖4 ），而 變換原有系爭商標圖樣，明顯增加系爭商標所無之「金紅 高粱」設計圖，且刪除系爭商標原有之中央龍頭設計圖形 ，已非商標之真實使用，而屬變更系爭商標之主要識別特 徵，並有妨礙消費者識別商品來源之虞，故原告前揭主張 亦無足取。 ㈣系爭商標經變換及加附記使用，致與參加人使用於同一商品 之據爭商標近似，有使相關消費者混淆誤認之虞： ⒈所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同 或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者， 誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標 ，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列 商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使 相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發 生混淆誤認之虞而言。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌 商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權 利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請 人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素， 就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ⒉系爭商標經變換使用及加附記之圖樣與據爭商標之近似程 度高： ⑴所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩 商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知 識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆 誤認之虞。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處 ，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知 識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會 有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不 同來源之間有所關聯，則構成近似。 ⑵據爭商標（如附圖3 ）係由一圓盤圖形及「金門酒廠」、 「58°」、「特級」、「金門高粱酒」、「KINMEN KAOLIANG LIQUOR 」等文字，由上而下依序置於左右對稱 之兩條金龍造型圖中間所組成，其中「酒廠」、「特級」 、「高粱酒」、「58°」、「KAOLIANG LIQUOR 」文字， 固經參加人聲明不專用，然於判斷商標是否近似時，仍應 納入商標整體使用而為考量。而系爭商標經變換及加附記 後之「金紅高粱」圖樣（如附圖2 之右圖）與據爭商標相 較，均有由龍形圖案所構成之外框，構圖意匠相仿，且該 「圓形中有金字」圖案亦會使人產生與金門有關之聯想， 與據爭商標之圖樣在外觀上相似。 ⑶系爭商標經變換及加附記使用之圖樣「圓形中有金字」圖 案、中文「紅高粱」、「38°」會使相關消費者產生與金 門有關之聯想，其白底金龍之造型，而與據爭商標之圓盤 圖、「金門酒廠」、「金門高粱酒」及「58°」，在觀念 上具有相似性；又系爭商標經連貫唱呼其經變換及加附記 使用圖樣之字樣「金紅高梁」，與據爭商標「金門高粱酒 」之讀音，在連續唱呼時實有相似之處，是其整體觀念均 有相近處。 ⑷準此，審酌系爭商標經變換及加附記使用之圖樣與據爭商 標於外觀、讀音及觀念，皆有相似處，而於異時異地隔離 整體觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普 通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意， 可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源 。是以，系爭商標經變換及加附記使用之圖樣與據爭商標 圖樣應構成近似程度高之商標。 ⑸至原告雖主張系爭產品、「金紅高粱」、據爭商標，除外 框均使用識別性極弱的龍圖外，其餘主要部分圖示皆有相 當大差異，且以龍圖外框作為產品標貼之裝飾背景，甚為 普遍，不能僅憑此一識別性極為薄弱之處，即認構成近似 等等。然由原告刻意將「金紅高粱」之瓶身、瓶蓋設計、 配色，均使用與參加人生產之長頸圓身透明玻璃瓶相同之 設計，及原告變更系爭商標圖樣顏色，以白底搭配外框金 龍之方式，凸顯金龍外框設計（乙證1 第74頁），與據爭 商標之設計意匠相仿。又系爭商標移除了中央龍圖之設計 ，變換為紅高粱之圖案，並加附記「圓形中有金字」圖案 、紅高粱、窖藏等字樣，給予相關消費者鮮明之整體觀念 或印象，即為近似於據爭商標之圖樣，已如前述，故原告 此部分之主張，洵非可採。 ⒊系爭商標經變換及加附記後使用之商品與據爭商標指定使 用於同一商品： 　　系爭商標經變換及加附記後使用於「高粱酒」商品，而據 爭商標亦指定使用於商品及服務分類表第33類之「高粱酒 」等商品（如附圖1、3），於用途、功能、產製者、消費 族群、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處， 依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一商品。 ⒋據爭商標具有高度識別性： ⑴依參加人提出之「白金龍」產品介紹、銷售資料及相關媒 體報導（丙證2至6），可知參加人為我國知名釀酒廠商， 其以據爭商標實際使用於高粱酒等商品，除在市場上持續 行銷販售外，亦曾參與世界烈酒大賽獲頒「最佳白酒」獎 項，為我國高粱酒之知名領導品牌，且市占率甚高。 ⑵由原告提出之中華郵政型錄、通路商明細、發票影本等（ 甲證3至6），可知原告有藉由超商、賣場等通路對外行銷 系爭商標商品（含附圖2 之左側系爭產品），惟其實際行 銷情形如何，並無市占率、銷售額、廣告數量及金額等資 料可供參佐。是依現有證據資料，堪認據爭商標較為相關 消費者所熟悉，而應受較大之保護。是以，原告主張其將 系爭商標實際使用於系爭產品上，自91年起即廣泛持續使 用長達17年，相關消費者頗為熟悉，應受到較大保護等等 ，並無可取。 ⒌原告變換及加附記使用系爭商標非為善意： 據爭商標於94年8月17日申請註冊，於95年6月16日公告， 雖晚於系爭商標之申請註冊日及公告日（參附圖1 ），然 原告竟擷取已遭廢止之「金紅高粱」花朵商標圖（本院卷 一第379 頁）置於系爭商標之八條龍圖外框內，而變換及 加附記使用，其與據爭商標形成近似，並使用於同一之高 粱酒商品，難謂原告無攀附參加人之故意。職是，系爭商 標之變換及加附記使用，並非出於善意。 ⒍基上，系爭商標因變換及加附記後使用之「金紅高粱」圖 樣與據爭商標構成近似，且近似程度不低，復使用於同一 之酒類商品，且相關消費者對據爭商標較為熟悉，原告變 換及加附記使用系爭商標亦非為善意等因素綜合判斷，相 關消費者極有可能誤認二者之商品係來自同一來源或雖不 相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。 　⒎至於原告雖主張系爭商標早於93年2 月25日提出註冊申請 ，並於94年4月1日核准註冊，早於據爭商標之註冊日及核 准公告日，顯見兩者間可資區別，故准予併存註冊；原告 另一第0000000號註冊商標（如附圖7），於申請註冊時曾 遭被告以該商標與參加人另一商標（甲證11）構成近似， 而欲予核駁，後因原告強調兩者商標商品於多個賣場一同 販售，相關消費者已能清楚辨識，無致混淆誤認之虞等等 。然而，系爭商標圖樣既經原告自行變換及加附記，致與 原來商標圖案明顯不同，已如前述，縱之前系爭商標與據 爭商標曾有併存註冊之情形存在，亦無法執此作為兩商標 不構成近似且無混淆誤認之虞之原因。又依前揭原告所指 第0000000號註冊商標（如附圖7）以及參加人另一商標（ 甲證11），核與系爭商標及據爭商標均不相同，依商標個 案審查原則，本案並不受他案之拘束，縱有原告所稱相關 消費者均能清楚辨識兩商標之不同而無致混淆誤認之虞之 情形，亦難比附援引，作為經變換及加附記後之系爭商標 與據爭商標無致混淆誤認之虞之依據。準此，原告前揭主 張，洵非正當。 ⒏另外，原告主張參加人為使消費者得以迅速判斷其所購買 者是否為其產品，在公司網頁（甲證9 ）以「防偽蓋標」 等多項途徑教導消費者如何判斷，因此，相關消費者於購 買時反而會施以較高之注意，不至於與其他商品產生混淆 誤認等等。但是，衡諸一般消費常情，並非所有消費者在 購買據爭產品時都會參考參加人公司網頁之防偽辨識宣導 。況且，所謂混淆誤認之虞，將兩商標混淆誤認為同一商 標固屬之，即使不致混淆誤認為同一商標，但卻混淆誤認 為有相關隸屬、合作、聯盟之系列商標，亦應屬之。原告 自行變換圖樣及加附記後之系爭商標與據爭商標既有前述 相近似之處，即有可能讓人誤認兩商標之使用人間有關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言，同樣已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞之要求，故原告此部 分之主張亦屬無據。 ㈤綜上所述，本件因原告自行變換及加附記於系爭商標，致與 參加人使用於同一商品之據爭商標構成近似，而有使相關消 費者混淆誤認之虞，故系爭商標有商標法第63條第1項第1款 不得註冊之情形。從而，被告依參加人之申請而廢止系爭商 標註冊，核無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。因此， 原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。 ㈥本件判決基礎已經明確，當事人其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述 的必要，一併說明。 七、結論： 原處分合法，訴願決定予以維持，均無不合，原告訴請訴願 決定及原處分均撤銷，為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　伍偉華 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳俊龍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241條之1第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師 為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　17　　日 書記官 蔣淑君