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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度刑智上易字第57號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃韋程 　　　　　　　　　　　　　號 選任辯護人　蔡坤旺律師 上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院 99年度易字第274 號，中華民國100 年4 月18日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26479 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告黃韋程係址設臺中市○區○○路○○號1 樓惠譜實業有限公司（下稱惠譜公司）之負責人，以鐘錶買 賣為業，其明知附表所示商標，係邱孟儀向經濟部智慧財產 局申請商標註冊登記，取得商標權，指定使用於鐘錶、手錶 等商品，現仍於商標專用期限內，非經邱孟儀之同意或授權 ，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不 得明知係上開商品而販賣，並明知附表編號1 至10所示錶面 圖樣係百柏鐘錶有限公司（下稱百柏公司）享有著作財產權 之美術著作，非經該公司之同意或授權，不得於同一或類似 商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知係上開商品而 販賣。詎竟基於販賣仿冒商標商品及散佈侵害著作財產權重 製物之犯意，自民國98年7 月17日起，在上址公司內公開陳 列，並販賣予不特定顧客。嗣於98年9 月14日16時50分許， 為警在上址搜索查獲，並扣得附表所示仿冒商標及侵害著作 權之手錶共73只（含百柏公司自行向惠譜公司購得5 只）等 物品。因認被告涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及 著作權法第91條之1 第2 項之明知侵害著作財產權之重製物 而散佈罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以 擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高 法院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號判例參照）。 且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例 可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證 據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足 以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一 般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法 院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。復按，犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於 理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事 訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明，亦有最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可資照。 三、本件公訴人認被告涉嫌違反上開商標法及著作權法罪嫌，係 以卷附何英陽郵寄予張蓮輝之電子郵件（即訂貨單）、何英 陽出具之情況說明書、張蓮輝出具之聲明書及證明書等，為 其主要論據。 四、訊據被告黃韋程固坦承扣案如附表所示手錶確係伊經營之惠 譜公司自大陸地區採購來臺販售之商品，惟堅詞否認有何違 反商標法及著作權法犯行，辯稱：如附表所示錶面圖案，係 抄襲韓國花紋圖庫書籍之作品，無原創性，不得享有著作權 。而扣案手錶係惠譜公司之大陸地區採購員李小霞向大陸地 區之榮輝達錶業所購買，該手錶係百柏公司之大陸地區採購 員何英陽委託榮輝達錶業所製造，因何英陽未全數取貨，也 未就剩餘錶面付款，與榮輝達錶業有貨款糾紛，何英陽遂同 意張蓮輝自行處理，張蓮輝才將扣案手錶販賣予李小霞，並 告知李小霞係榮輝達錶業自行設計的新產品，李小霞信以為 真，方採購寄予惠譜公司販售，扣案手錶並非仿冒商標或未 經授權製造之商品等語。選任辯護人則為被告辯稱：附表所 示著作圖案係屈誠智之著作，百柏公司於96年委託製造時並 未取得著作權，且百柏公司係將商標參混在錶面圖案內，不 容易辨識，非可歸責被告等語。 五、經查： ㈠按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文， 是凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個 性或獨特性之程度者，即享有著作權。本件如附表所示著作 圖案，係百柏公司之設計師屈誠智所創作，業據證人屈誠智 於原審審理中具結證稱：偵查卷第55至58頁的花紋圖案（含 本案附表所示著作圖案）是伊蒐集書籍、網路等素材後，再 以電腦創作，伊創作之圖形是自己編排構圖，伊並未參考被 告提出之韓國花紋圖庫書籍，伊受雇於百柏公司時，有約定 伊創作之著作權歸百柏公司所有等語甚詳（見原審卷第112 頁反面至115 頁），參以屈誠智所創作如附表所示之著作圖 案與被告所指之如附件韓國花紋圖庫第65頁編號S10041A 所 示之玫瑰花圖案背景、版面、構圖及用色均不相同，並非無 原創性。再者，如附表所示之商標記號，係告訴人百柏公司 之總經理邱孟儀於90年1 月16日註冊公告，限定用於鐘錶、 手錶、時鐘、鬧鐘、懷錶等商品，專用期限至99年12月15日 之事實，有智財局商標資料檢索服務在卷可按（見警卷第15 頁）；是上開商標係經告訴人百柏公司之總經理邱孟儀申請 取得商標權之註冊公告在案，並限定於上開商品使用自明。 而百柏公司之設計師屈誠智以該商標做為構圖之元素，創作 成與如附件編號1 至8 所示之著作圖案，非單純花紋圖案， 益徵附表所示著作圖案具有原創性，且係告訴人百柏公司享 有著作權之美術著作。又如附表所示著作圖案係以附表所示 商標及花紋構成，且該商標並非不能辨識，此觀附表所示著 作圖案自明。是被告辯護人辯稱此著作圖案之著作權非告訴 人百柏公司所有，不能辨識其內之商標云云，要無足取。 ㈡扣案如附表所示商標及著作圖案之手錶，均係大陸地區榮輝 達錶業負責人即證人張蓮輝出售予惠譜公司之大陸地區採購 員李小霞乙節，業據證人李小霞於原審審理中具結證述明確 （見原審卷第161 頁反面、163 頁反面），與證人張蓮輝於 原審審理中之證詞（見原審卷第166 頁）互核相符，並有張 蓮輝出具之證明書可憑（見偵查卷第37頁），是扣案如附表 所示商標及著作圖案之手錶之來源均為證人張蓮輝之事實， 洵堪認定。 ㈢又百柏公司之大陸地區採購員何英陽曾委託張蓮輝製作如附 表所示商標及著作圖案之手錶乙節，業據證人張蓮輝於原審 審理時具結證稱：「（百柏公司有無向你公司訂製錶面和手 錶？有。2009年上半年，何英陽在我公司當口下了批RD808 ，有17款錶面（大陸地區稱錶面為字面），每款最低的基本 數量是100 個（即共1,700 個），何英陽出了一份協議給我 ，要求先裝成錶各5 支，其他剩餘的由我暫時保管，何英陽 可以先付款，組裝後再扣回，面版不可外流。先付款，組裝 後再扣回的意思是指，譬如何英陽定100 個錶面，先給我10 0 元，錶面就是屬於何英陽的，我可以組裝成100 個手錶， 每個手錶是10元，100 個手錶就是1000元，我先組裝成5 個 成錶給何英陽，何英陽全部取貨完畢後，只要再給我900 元 。（何英陽定的100 個字面的錢，是否都有給付？）沒有。 面版費一分都沒給我。…（你交給何英陽多少字面？）沒給 錢，我沒給何英陽字面。但之前裝好的成錶已經交給他，16 款，每款各5 個。（成錶是字面含錶帶？）對，就是手錶成 品。（你有無向何英陽要錢？）我有正式很強烈跟何英陽要 錢，何英陽說要請示公司，數日後，跑到我面前，明確答覆 我：『剩下的，我不要了，你擺出來，自己處理掉』。（你 有無向李小霞說你和百柏的糾紛？）我沒有。因百柏公司不 肯收這些字面，我已經無能力處理，我怎麼還能說是別人不 要的，那我這東西永遠都賣不出去了。」等語（見原審卷第 164 頁反面至165 頁），核與證人何英陽於本院中具結證稱 ：其係百柏公司大陸地區之採購人員，其有委託榮輝達錶業 之張蓮輝製作如附表所示商標及著作圖案之手錶等情（見原 審卷第188 至189 頁），大致相符，顯見證人張蓮輝證稱附 表所示商標及著作圖案之手錶係何英陽委託製作等情，應非 虛妄。是扣案手錶是否係屬未經商標權人及著作權人授權製 作之商品，即非無疑。 ㈣又證人何英陽雖於原審審理時證稱：其僅委託張蓮輝製作17 種錶面，每種錶面約20至30只，並非委託張蓮輝每種錶面製 作100 只，且於委託製作時，要求張蓮輝面版不可外流，其 委託製作部分，均已支付張蓮輝貨款，未積欠張蓮輝任何金 錢，是張蓮輝自己做很多數量云云。然訂購商品鮮有約定概 略數量之情形，蓋此於商品種類繁多之情形下，即會有大數 目之量差，對於生產者之成品控管顯為不利，此為一般商業 交易常情，是何英陽前開證稱每種錶面各向張蓮輝訂購約20 至30只，而非固定數量如20只或30只或50只，顯有悖常情， 已難採信。再依鐘錶製造業之商業習慣，客戶委託製造其自 行設計錶面或工廠提供設計之手錶時，均有最低訂購數量， 通常約為100 只至300 只，但如有特殊之情形，雙方依據商 業合約之約定，亦有不一樣的情形發生等情，業經原審向臺 灣區鐘錶工業同業公會函查無訛，有該公會100 年1 月18日 (100)鐘會茂總字第004 號函在卷可憑（見原審卷第177 頁 ），雖檢察官質疑臺灣區鐘錶工業同業之商業習慣或約定不 得適用於大陸地區鐘錶工業同業，惟縱依何英陽所述大陸地 區最低訂購量約50只至100 只，則其向張蓮輝訂購20 至30 只之量既非常態，何以未在訂購單上載明，可見何英陽委託 張蓮輝每種錶面製作20至30只云云，並非實在，不足採信。 應以證人張蓮輝證稱扣案手錶每種錶面委託製作100 只，較 為可採。此部分之事證已明，故檢察官聲請調查大陸地區鐘 錶工業同業之商業習慣或約定，即無必要。至何英陽於98年 5 月23日寄送予張蓮輝之電子訂購單上雖記載「面版不可以 外流」（見偵查卷第32頁），此為張蓮輝所不爭執（見原審 卷第168 頁），惟依何英陽在該郵件訂購單上亦記載「如果 你不方便，面版可以先付款，組裝再回扣」等語，佐以證人 張蓮輝前開證稱何英陽就錶面部分並未付款，及何英陽於本 院中證稱：「（本案你要向榮輝達下訂前，有無事先通知百 柏公司你要下訂的數量及金額？）沒有。（是否百柏公司對 被告提出告訴後，百柏公司才回頭問你到底有無向榮輝達下 訂？）是的。（依一般作業流程，你受僱於百柏公司期間， 你要下訂的數量是否要經過百柏公司同意？）是。…（依你 郵件來看，你至少請榮輝達作17種面板，你稱每種面板要做 2 、30個，以20個來算，也要340 支，你只拿200 多支，其 餘的你如何處理？）就沒有再動作。（沒有再動作部分，有 無向榮輝達把面板買回，或把這部分的面板錢付清？）後來 榮輝達找我算多做的部分，有幾千個。（你有無向榮輝達說 如何處理？）我說約定的，跟榮輝達裝回來。（你有無找榮 輝達裝回來？）我要找榮輝達裝，榮輝達要我付那些錢。」 （見原審卷第192 頁反面、193 頁），益徵何英陽就所訂購 之數量、有無悉數付款等情，均不實在，委無足取。 ㈤再者，扣案如附表所示商標及著作圖案之錶面，其上之時間 刻度，有些係標示數字13、7 、8 、9 及短粗線之刻度，有 些係標示數字12、7 、8 、9 及短粗線之刻度，有些是標示 數字7 、8 、9 及短粗線之刻度，且上述數字、短粗線刻度 均係立體，非平面相片紙等情，業經原審當庭勘驗扣案手錶 無訛，有原審法院勘驗筆錄及手錶照片在卷可稽（見原審卷 第208 頁反面、212 至215 頁），足見此錶面非屬告訴人提 出之100 年3 月28日刑事陳報狀附件二編號①至③所示不需 開模之相片紙式之錶面，而係類似該陳報狀所指工法不同之 一般以陶瓷材料或其他塗料直接烤漆燒製於鋼鐵錶面材料上 之附件二編號④之錶面相似。是告訴人指稱扣案手錶錶面係 單純相片紙，無需開模及相當數量即可製造云云，亦有可疑 ，要難採信。 ㈥告訴代理人固指稱：98年5 月13日之送貨單係何英陽於同年 月8 日向張蓮輝所訂購之非屬本案著作圖案之手錶（見偵查 卷第83頁），何英陽於同年5 月22日委託製作之手錶已於98 年5 月23日、25日及同年6 月9 日共拿取430 只，並已支付 貨款完畢，20只之誤差是瑕疵品，可見張蓮輝證稱每種100 只係不實在云云（見原審卷第205 頁反面），並提出榮輝達 錶業於98年5 月13日、23日、25日及同年月9 日出具之送貨 單4 紙為證（見原審卷第226 至229 頁）。然依告訴人提出 之98年5 月13日送貨單上名稱規格及數量欄上分別記載「RD 808 」及「34」、「50＋1 」，可知98年5 月13日送貨數量 85只之手錶，係與同年月23日、25日及6 月9 日相同規格即 「RD808 」之本案錶面之手錶，告訴代理人指稱此85只非本 案著作圖案之手錶，並無足取，則此85只加上告訴代理人所 稱98年5 月23日至6 月9 日拿取「RD808 」規格手錶430 只 ，合計515 只，已超逾何英陽所證至多每種30只之數量（17 ×30＝510 ），益徵證人何英陽前開所證每種錶面僅訂購約 20至30只云云，應係事後卸責之詞，不足採信。顯見證人張 蓮輝證稱每種錶面訂購100 只，何英陽說剩下的面版不要了 ，要伊自行組裝處理，應屬真實。 ㈦查上開扣案如附表所示之商標及著作圖案之手錶，既係經商 標專用權人、著作權人百柏公司之採購人員亦即該公司代理 人何英陽委託張蓮輝將如該商標及著作圖案使用於錶面上而 製作手錶，且百柏公司代理人何英陽既已同意張蓮輝自行處 理，則不論百柏公司事後有無同意張蓮輝販賣，均與商標法 或著作權法所定未得商標權人同意，於同一商品，使用相同 之註冊商標或未經著作權人同意而重製之要件不符。是被告 所販賣之商品，既非仿冒商品，亦非侵害著作權之重製物， 自不成立商標法第82條及著作權法第91條之1 第2 項之罪， 自應為被告無罪之諭知。 六、上訴意旨略以： ㈠依據告訴人於100 年3 月28日提出陳報狀之附件四「送貨單 5 紙」可知告訴人於98年5 、6 月間尚有委託榮輝達錶業製 作錶面之生意往來，並無貨款糾紛，一直到8 月29日何英陽 仍向榮輝達採購另一錶款RD810 ，彼此間持續順利交易（倘 有本件證人張蓮輝所稱之貨款糾紛發生，豈會持續至98 年8 月29日仍為交易行為？）。是證人張蓮輝審理時證稱：「因 何英陽於98年上半年底，向我下訂錶款RD808 合計17款錶面 ，每款100 個，事後卻未依約取錶付款，並同意伊自行販售 處理，才會出售給李小霞。」等語，顯係證人張蓮輝所虛構 用以迴護被告之詞，不足採信。此外，依據證人何英陽於審 理時之證言及卷附之證人張蓮輝出具證明書、聲明書及何英 陽出具之情況說明書、給榮輝達錶業之定貨單之內容，可知 告訴人百栢公司確有向張蓮輝表示『錶面不得外流』，是告 訴人邱孟儀及百栢公司無論委託榮輝達錶業製作多少錶面， 然就剩餘之錶面，並未同意或授權榮輝達錶業自行組裝各錶 面為成品後販售。故本件榮輝達錶業販售給被告之手錶，係 屬仿冒商標商品及散布侵害著作財產權重製物。 ㈡被告雖辯稱：「扣案物是採購員李小霞在大陸購得，伊不知 是仿冒品。」云云。惟查，依據被告於審理時自承：「（問 ：你之前有無透過別人去大陸買表？）我請李小霞當採購員 。（問：透過他人去買表，有無要權利證明？）我會先查證 ，就是英文字部分，我會上商標局去查。且我會要求李小霞 要權利證明，李小霞會先拍照，然後我去查證。（問：為何 本案你沒有向李小霞要到權利證明，卻公然販售？）因廠商 跟他說這是他們的，他擺出來賣的。」等語，及參照惠譜公 司自84年7 月24日即已成立，以從事鐘錶買賣為業，被告為 專業鐘錶經銷商，前有多次違反商標法前科紀錄，而本件商 標於90年1 月16日經商標註冊公告，自95年起，該商標手錶 已在臺灣市場流通，此有惠譜公司基本資料查詢畫面、本署 刑案資料查註紀錄表、時代鐘錶之客戶訂單等在卷可稽，可 知被告從事鐘錶買賣獲致利潤，對所販售來源為大陸地區之 鐘錶，其錶面設計及商標圖樣，有無經商標或著作權人合法 授權之權利證明等事項，早知應投入相當成本盡合理查證義 務與責任，方可避免侵害他人或同業之智慧財產權。於本案 中被告竟未向李小霞、張蓮輝要求任何關於扣案物之合法權 利來源證明，有違被告與採購員李小霞間之採購慣例，則被 告何以不為任何合理之查證，單憑張蓮輝一面之詞，即同意 採購並在臺灣地區販售本件扣案物，其動機令人生疑。被告 復辯稱：「因榮輝達負責人張蓮輝聲稱得到告訴人的授權， 才會向張蓮輝購買。」云云。倘被告所述為真，則被告主觀 上知悉須得告訴人同意、授權方可販售扣案物，則在告訴人 與被告同在臺灣販售鐘錶情況下，何以被告不經由一般詢問 、聯絡管道，先行詢問告訴人，即隨意進貨販賣？亦有違交 易常情。綜上可知，本件被告去大陸採購扣案物時，主觀上 已知該物係仿冒品，被告進貨之目的僅為以低價去販售仿冒 告訴人商標的手錶（被告警詢時稱販售1 支手錶價格為新臺 幣80元，顯低於上網查詢之告訴人手錶之價位在數千元至數 百元不等），進而打擊告訴人的商譽及影響消費者對告訴人 商品品質之信任，此為被告所採行之惡性競爭手段，是被告 上開辯詞，與事實不符，不足採信。本件被告具有違反商標 法及著作權法之主觀犯意甚明。故本件事證明確，被告犯行 應堪認定。 七、惟查： ㈠檢察官上訴稱被告和告訴人公司皆在同一區域經營十幾年之 鐘錶業，足證被告與告訴人間存有長達10多年之同業競爭關 係，被告斷無不知告訴人就起訴書附表所示之商標享有商標 專用權之理。惟查： 　⒈被告已稱伊僅知告訴人開公司應有十年及仍有其他3 、4 家 鐘錶公司存在，其僅因於同一地理位置及相當之經營時間， 即指摘被告與告訴人有十多年之同業競爭關係，其推論之依 據尚嫌薄弱。再者，針對競爭關係之提問，被告於原審審理 時已明確稱：「我只與自己競爭。」（見原審100 年3 月28 日之言詞辯論筆錄第6 頁）而否認與告訴人間有相當之競爭 關係。可知雖告訴人確實與被告於相當之地理位置及相當之 經營時間上，同樣開設鐘錶公司，惟此並無法推斷被告與告 訴人確實存在有主觀上直接之競爭關係，且被告與告訴人於 本案之前並無其餘糾紛（見前開3 月28日言詞辯論筆錄第12 頁），並無刻意盜用或侵害告訴人商標之動機，且被告主觀 上係認為系爭「！」之商標應不得註冊為商標使用，始一再 主張並不知告訴人就系爭商標有商標專用權等語，尚堪採信 。 ⒉檢察官上訴主張告訴人於98年5 、6 月之送貨單及8 月29日 之交易可證其與榮輝達公司有錶面之生意往來，顯見雙方合 作愉快並無所謂貨款糾紛等語，其證人張蓮輝證稱雙方有貨 款糾紛始為自行處理系爭錶款，顯屬虛構用以迴護被告之詞 。惟查： 　　⑴本案依證人張榮輝之證詞，可知告訴人乃有就98年上半年 底，向證人張榮輝就錶款RD808 之17款錶面下單，嗣因告 訴人僅取有200 只，而剩餘之錶面告訴人並未付款，而同 意證人張榮輝自行販售處理。經由證人張榮輝自行擺攤販 賣後，顯見雙方實就前開之貨款糾紛已有一暫時之解決之 道，故就商業交易習慣而言，若非已有相當交惡或不良紀 錄之廠商，張榮輝以經營生意角度而言，前開貨款糾紛既 已有暫時之解決之道，實無必要斷然拒絕與告訴人有生意 往來。故此雙方基於商業考量繼續有為交易之情形而言， 並無從就此推論前開交易紀錄即毫無糾紛。是以，縱然證 人張榮輝有嗣後陸續與告訴人間為生意上之往來，亦尚難 僅以此即推論證人張榮輝所謂之貨款糾紛為虛構。 　　⑵次查，雖檢察官上訴一再主張何英陽於98年5 月23日之電 子訂購單上有記載「面版不可外流」等語，惟此應乃為一 般交易習慣上之文字記載，原審判決已以：①何英陽之訂 購單上記載有：「如果你不方便，面版可以先付款，組裝 再回扣。」；②證人張蓮輝證稱何英陽並未付款之證詞； ③何英陽自己證稱並沒有就剩餘面版再為付款等證詞而綜 　　合考量，認定何英陽乃於嗣後對於證人張榮輝主張剩餘錶 　面同意伊自行處理，應堪足信，故縱有文字記載之證明， 惟就實際交易情況而言，何英陽既已明確同意證人張榮輝 自行處理系爭商標之錶面款，要不得嗣後再行主張雙方間 應純粹依文字記載為憑。故證人張榮輝之證詞真實性，尚 不得僅就雙方當初之文字記載即為論斷，原審判決綜合一 切證據而為之認定，並無認事用法之違誤，檢察官之上訴 理由，並非可採。 ㈡又檢察官主張惠譜公司自84年7 月24日即已成立，以從事鐘 錶買賣為業，被告為專業鐘錶經銷商，前有多次違反商標法 前科紀錄，而本件商標於90年1 月16日經商標註冊公告，自 95年起，該商標手錶已在臺灣市場流通等情，惟查被告雖然 有多次商標法前科，然基於無罪推定原則，不得以被告之另 案前科來推斷其於本案有犯罪之事實，被告雖從事鐘錶買賣 ，惟其是否獲致利潤，無法僅憑檢察官所提出之惠譜公司基 本資料查詢、時代鐘錶之客戶訂單獲致結論，又被告就本案 被訴違反著作權法及商標法之犯罪並無主觀犯意，已如前述 ，且其因聽信證人張蓮輝而疏忽查證，亦僅係有無過失之問 題。綜上可知，本件尚難證明被告採購時，主觀上已知本件 扣案物係仿冒品。 ㈢檢察官上訴指稱被告未向採購員李小霞、張榮輝、告訴人百 柏公司盡合理求證義務，與自行之交易慣例不符，其故意打 擊告訴人商譽，而有主觀上之犯意甚明，惟查：依證人李小 霞於原審99年12月22日之證詞及被告之證詞綜合而言，雖本 案之手錶李小霞並未有事前拍照以電子信件寄給被告，然依 被告供稱：「我都會告知李小霞要做這個程序，但有時候李 小霞覺得適合我賣，她會先買貨寄給我。（法官問：李小霞 事先未將採購錶款的樣式通知你，就自行將手錶寄到臺灣給 你銷售的情形，有幾次？）很多次。（法官問：你有無收到 李小霞事前未知會你即採購寄來的手錶，因涉及仿冒商標等 刑事問題，而將手錶整個退回李小霞的情形？）有這種情形 ，但我直接銷毀。次數我忘記了，李小霞寄來的樣版通常都 幾十支，數量不會很大。通常每支手錶都在人民幣10上下。 」等語，再參酌證人李小霞證稱：「（辯護人問：你每次採 購都是先買再告訴被告，還是有時候會先告訴被告？）有時 我會問，有時我不會問。因大陸的方式，除非有大牌的註冊 商標，或我們常見的商標，在我的採購過程中，那些東西我 不會去拿。（法官問：如果你沒有疑問部份，你就自己直接 採買，不用事先用照片以電子郵件傳給被告審閱，或經被告 同意就直接採買？）對。（辯護人問：採購時的單價和數量 ？）我在當口看到新的產品展示在那邊賣，我問張蓮輝這是 否你們的新款，張蓮輝說是，我們設計出來的新款，我經過 查證之後，我也發現這隻手錶比較適合臺灣市場銷售，我本 人自己決定採購30支樣版寄到臺灣，每款5 支。我是經過我 們大陸的工商部門查證，這個商標在大陸沒有申請註冊，且 我有問張蓮輝這是否他們設計的新款，張榮輝說是。」等語 ，可知「採購員事先拍照或要求查證合法來源證明等」並非 被告與採購員間之必然之交易常態，若採購員查證該商標並 無在大陸註冊，亦非大牌商標等後認為妥適，送交予被告決 定是否販售，亦為被告之交易常態，故本案之系爭採購並非 完全單純聽信張蓮輝之言即為購買，而系有盡其基本查證義 務後始為之，故被告與採購員於本案之情形其交易行態即未 違反常理。 ㈣檢察官於本院審理時聲請證人即告訴人總經理邱孟儀到庭作 證，並提出告訴人委託榮輝達錶業代工之手錶3 只。惟查證 人邱孟儀證稱：「（檢察官問：【請審判長提示警卷第10頁 鑑定證明書】這份鑑定證明書是由你所出具？【審判長提示 警卷第10頁】是。（檢察官問：98年8 月25日何人到被告黃 韋程經營之惠譜實業有限公司購買5 只手錶【下稱系爭5 只 手錶】？我委任朋友去買的。（檢察官問：系爭5 只手錶其 上驚歎號商標【即指註冊號00000000號商標】是否經過你授 權使用？）沒有經過授權使用。（檢察官問：系爭5 只手錶 之驚歎號商標，其圖樣【指圖樣本身】、位置【指商標在商 品之位置】、大小【指商標在商品之大小】等，與真品有何 差異？）商標圖案跟我們公司設計部門設計的是一樣，但是 整個錶帶錶底蓋、包裝、整支錶的精細度都有差異。錶帶的 做工是比較精細，買到的證物是比較粗糙，真品的錶底蓋有 我們驚嘆號的商標圖案，底蓋是經由雷射方式製作，並且底 蓋有我們公司防偽雷射標籤。（檢察官問：系爭手錶5 只與 百柏鐘錶有限公司委託大陸榮輝達製造之手錶其「款式及外 觀、形狀上」有何差異？）不同，榮輝達製造的手錶，做工 較為之前榮輝達交給何英陽的貨品的粗糙，但錶面是一樣的 。（檢察官問：你前面所說「做工較為之前榮輝達交給何英 陽的貨品的粗糙，但錶面是一樣的。」你所講的榮輝達交給 何英陽的貨品是指98年5 、6 月何英陽給榮輝達的訂單，所 交貨的成錶嗎？）是。（檢察官問：你所講的買來的這5 支 手錶，較之前榮輝達交貨的手錶做工粗糙，可否講詳細一點 ？）錶殼的精細度不同，尺寸有點差異，錶底蓋沒有我們公 司的雷射貼紙。（檢察官問：何英陽向榮輝達在98年5 、6 月所下的訂單，榮輝達所交的成錶，錶底蓋有你們公司的雷 射標籤嗎？）雷射標籤是我們公司貨品回到臺灣再貼上的。 （檢察官問：你在98年8 月26日出具之鑑定證明書上載有「 樣式不同，錶帶不同，錶後蓋不同，玻璃不同，包裝不同」 、「手錶款式不同」等語，是指什麼，有無真品可供比對？ ）有，有帶來。今日庭提真品手錶3 支。這3 支是當初委託 榮輝達代工的，最具爭議特別的是錶底蓋有很大差異，我們 錶底蓋有我們驚嘆號的商標與貼上防偽雷射標籤。錶的外殼 的寬度尺寸也稍有不同，錶殼是手錶的外殼，是指手錶邊框 ，我們的錶帶整個側邊打模也比較精細，扣案物品較粗糙， 成錶的膠袋包裝也不同，在臺灣我們會再用比較好的袋子包 裝，錶的龍頭【調時間的地方】大小不同。（檢察官問：系 爭5 只手錶【指同錶面、方殼錶】百柏鐘錶有限公司也有販 售嗎？每只價格多少？）有販售，零售價600 元，批發價30 0 元。（檢察官問：【請審判長提示警卷第11頁鑑定證明書 】你於98年8 月26日出具有關美術著作之鑑定證明書內，標 示10張美術圖並指系爭5 只手錶使用了其中4 張美術圖，是 這樣嗎？【審判長提示警卷第11頁鑑定證明書】）是。（檢 察官問：警察於98年9 月14日搜索時，你是否在場？有無看 過為警扣案手錶？）沒有。沒有。（檢察官問：【請審判長 提示警卷第23至29頁手錶照片】請問這些手錶照片是否警察 搜索扣案之手錶照片？【審判長提示警卷第23至29頁手錶照 片】）這不是警察查扣的照片，是由我們公司提供給警察的 。當時提供警察這些手錶照片是做什麼用途已經忘記了。（ 檢察官問：你的驚歎號商標於89年9 月16日即取得商標權， 為何卷內驚歎號商標的電子圖檔的建立日期為2009年5 月8 日？【請審判長提示警卷第34頁】【審判長提示警卷第34頁 】當初請我們的美工設計，設計要來做一些流行手錶。我不 是美工人員，我無法回答，這個時間點用這個商標，我可以 說明，當初為了原創設計，怕被同業仿冒，特別以我們美工 人員說明請他加註我們公司的註冊商標。（檢察官問：你所 講的這個時間點是指什麼時候？）請榮輝達代為生產的一系 列設計圖產品。（檢察官問：百柏鐘錶有限公司之美術著作 電子檔為何全部建立日期是98年5 月18日、19日、20日、22 日，電子檔案建立日期與著作完成日有何關係？）當初我跟 美工人員講，這些設計圖請他用最短的時間讓我可以發包給 廠商代工。（檢察官問：你所謂的美工人員是指屈誠智嗎？ ）是。（檢察官問：屈誠智是先完成美工著作的原稿，再建 立電子檔檔案嗎？）我不清楚。（檢察官問：警察於98年9 月14日搜索時扣案之手錶68只，跟你委託榮輝達的成錶真品 有何差異？是否與百柏鐘錶有限公司所購入之5 只手錶有相 同差異。）與上次購買的5 支手錶是一樣的。（檢察官問： 搜索扣案之手錶使用驚歎號商標之情形？是否如偵卷第7 至 9 頁？【審判長提示偵卷第7 到9 頁】）是。（檢察官問： 偵卷第7 至9 頁之商標使用態樣是否可清楚辨識驚歎號商標 所在？【在錶面或錶後蓋】）是。（檢察官問：百柏鐘錶有 限公司向「廣州時代鐘錶行」之訂單，單價的幣別是什麼？ 製作完成後，在臺灣每只售價批發價或零售價各如何？）人 民幣。這些表在臺灣的售價要看錶款。是要看產品是舊款還 是新款，還有要看有無獨佔性。（檢察官問：你與「廣州時 代鐘錶行」之訂單，單價的幣別都是人民幣嗎？）是。（檢 察官問：百柏公司提出的「廣州時代鐘錶行」之客戶訂單， 是由廣州時代鐘錶行提供的嗎？）是。（檢察官問：「廣州 時代鐘錶行」所提供之客戶訂單是百柏鐘錶有限公司在大陸 地區採購人員何英陽在當地下的訂單？）不是。所有廣州時 代鐘錶行的訂單都是由我太太負責。（檢察官問：何英陽在 原審有出庭，法院有提供上開客戶訂單，他說這些訂單是他 在當地下的訂單，請問對他的說法有何意見？）不知道。（ 檢察官問：「廣州時代鐘錶行」在大陸的營業時間是全年無 休嗎？或者有週休二日（周六、周日不營業）？10月1 日大 陸國慶日有無營業？）農曆過年有休，其他幾乎不休。（檢 察官問：百柏公司所提出之「廣州時代鐘錶行」之客戶訂單 10張，為何「客戶確認」欄均無人簽名確認？）大陸這幾年 生意太好，我們通常跟大陸時代鐘錶行配合，我們只認他知 不知道這個訂單。我們訂單是怕他趕不出來，所以客戶確認 欄根本無須我們確認。（檢察官問：百柏公司之代理人於10 0 年3 月28日提出刑事陳報狀並檢附附件送貨單，其上有編 號RD808 、RD810 ，請問這個產品編號是百柏鐘錶有限公司 的，或者是榮輝達錶業的編號還是同業共用的編號？）【審 判長提示原審卷226 頁到229 頁】不了解。（檢察官問：你 公司有產品編號RD808 等嗎？）我不了解公司產品編號。（ 檢察官問：百柏公司透過何英陽下給大陸榮輝達錶業有關編 號RD808 錶款的訂單，在98年5 月8 日1 次、同年月23日又 1 次嗎？）應該是1 次。（檢察官問：依照屈誠智的證稱， 本案相關的著作圖形，是98年5 月8 日完成，而何英陽給榮 輝達的錶面與成錶的電子郵件訂單是98年5 月23日，這個手 錶的錶面圖樣是你叫屈誠智為了這批新款特別設計的嗎？） 是。（檢察官問：可否將本案相關錶面、成錶採購時間詳細 說明？）因為這些工作我沒有負責，是我太太負責。（辯護 人問：前面證人提到系爭著作權的製作原本電腦設計完成是 5 月18、19日是否是這樣？）我只知道是5 月份完成。（辯 護人問：為什麼電子檔案完成日期是5 月18、19、20日？） 我只知道5 月份完成，到底幾日完成不了解。（辯護人問： 你們請何英陽向榮輝達下訂單的最早日期是什麼時候？）訂 單是由我太太負責，我不清楚。（辯護人問：是不是5 月13 日是最早下訂日期？）不知道。（辯護人問：請提示原審卷 22 6頁至229 頁送貨單，是否你們公司的送貨單嗎？【審判 長提示原審卷226 頁至229 頁送貨單】我不清楚送貨單，由 我太太負責我不清楚。（辯護人問：偵查卷68頁時代鐘錶的 訂單，是否上面單價是50塊人民幣？）【審判長提示偵查卷 68頁】是。（辯護人問：張蓮輝在原審的證詞是講手錶是10 元人民幣？是否有一定的行情？貴公司為何會以超乎5 倍的 價格請求他們代工？【審判長提示原審卷第164 頁】）訂單 我太太負責，我不清楚。（辯護人問：時代鐘錶行客戶的訂 單，右上角下定日期是2007年10月1 日，當天是不是中國的 十一長假，是放假日？【審判長提示偵查卷第71頁】）當天 在中國是一個假期，但廣州的鐘錶市場，並非所有從事錶業 的公司都放假。時代的任小娜小姐每天都會把筆記型電腦都 帶回她的住處，繼續她的工作。中國的國定假日對一位公司 的高階主管，是幾乎不存在的，近幾年，中國大陸的經濟高 速成長，缺工人的情況非常嚴重，工廠需要加班或超時工作 ，在中國大陸是很常見的。（辯護人問：偵查卷68到77頁的 客戶訂單是不是都沒有簽名？沒有簽名對你們公司有沒有作 用，沒有簽名是否下訂的意思表示完全？【審判長提示偵查 卷68到77頁】）有作用。大陸因為這幾年的生意非常好，很 多訂單都在賣方的市場，有時候廠商接的訂單，也不一定能 夠順利交貨，因為缺工的情況一直存在沒有辦法改善。（辯 護人問：請提示扣案手錶2 支即原審判決附表編號第9 、10 ，上面1 點鐘部分用13表示突出部分，是陶瓷材質還是紙板 【審判長提示扣案手錶2 支即原審判決附表編號第9 、10】 ）我知道這是貼上去的，但不曉得是什麼材質，因為刻度不 是開模沖壓值釘的方式，所謂開模沖壓是用開模，在用沖壓 方式製作。（辯護人問：這個錶面的表現方式需不需要開模 ？）錶面是用相片紙輸出的方式，不需要開模。（辯護人問 ：剛剛講數字13貼上去是什麼意思？）是底層有一個黏性膠 膜，是貼上去的。（檢察官問：時代鐘錶客戶訂單裡面有產 品編號、名稱規格、包裝方式等記載，而訂單的表頭清楚的 標示是時代鐘錶，且有該公司的地址及電話，在你們向時代 鐘錶行下定的哪一個階段，會看到這個客戶訂單？）最初期 電子郵件通信往來就會看得到。（檢察官問：客戶訂單裡面 的產品編號、名稱規格、包裝方式是時代鐘錶行的人自己憑 著自己的意思寫的嗎？）應該是，因為時代鐘錶行與我們公 司的訂單編號也不一定會相同。（檢察官問：時代公司與百 柏公司的訂單主動方是時代公司嗎？）是。（檢察官問：你 們要同意他們提出來的訂單，下訂才算完成嗎？）是。（檢 察官問：你們用什麼方式同意時代鐘錶行的訂單？）大部分 都是電話講，因為時代鐘錶行的任小娜小姐幾乎每天都會與 我們通電話。（辯護人問：前所稱時代鐘錶是指在大陸的時 代鐘錶行嗎？）是。（辯護人問：為何訂單的文字及名稱編 號是用繁體字來表現？與大陸人的語法不一？）用繁體字的 軟體來呈現，是因為我是臺灣客戶，當初我太太有要求繁體 字來與我們連繫，何英陽在大陸與我們的書信往來也都是用 繁體字。（審判長問：你說真品手錶錶底都有驚嘆號的商標 ，是在大陸請榮輝達製作的時候就加上去還是回到臺灣才加 上去的？如何加上去的？）應該是在大陸就加上去的。加上 去的方式如果不是雷射就是化學藥劑腐蝕。」等語（見本院 審判程序筆錄第2 至13頁），然查證人邱孟儀上開證詞均與 被告是否有違反著作權法及商標法之主觀犯意無涉，亦無法 證明被告有違反著作權法及商標法之犯行，且參酌經本院當 庭就證人邱孟儀提出3 只手錶與扣案手錶勘驗比對，發現邱 孟儀提出3 只手錶龍頭明顯較扣案手錶龍頭為大，另前者3 只手錶底殼有「! 」，而扣案手錶底殼沒有「! 」。另前者 3 只手錶表底殼「! 」下面緊接著有「STAINLESS STEEL 10 M WATER RESISTANT 」，扣案手錶後面有的沒有任何符號或 英文字，有的刻有「STAINLESS STEEL BACK WATER RESISTA NT 3077 」，且字體較大，字體橫放在整個錶底殼中央，兩 者有顯著不同（見本院審判程序筆錄第27頁），而查告訴人 於本院審理時始透過證人邱孟儀提出之3 只手錶係何時製造 無從證明，且手錶龍頭係可任意抽換，手錶底殼之文字及圖 案以雷射或化學藥劑腐蝕隨時製作亦非難事等情，實難以證 人邱孟儀所提出3 只手錶為不利於被告之事實認定之證據， 是以證人邱孟儀之證言及其所提出3 只手錶，尚不足以證明 被告涉犯著作權法及商標法。 八、綜上所述，依卷存證據資料亦無從證明被告有在國內販售相 關仿冒商品之情事。從而原審以被告涉有公訴人所指之犯行 之積極證據顯有不足，無從達到無合理可疑之證明程度，復 查無其他足以證明被告有違反著作權法及商標法犯罪之積極 證據，而為被告無罪之諭知，並無違誤，檢察官上訴意旨， 指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，依上說明，為無理由 ，應予駁回。 據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　11　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　熊誦梅 法 官　曾啟謀 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　11　　日 書記官 劉筱淇