裁判書系統

智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　 100年度刑智上更(二)字第16號 上　訴　人　林志青 即　被　告 　　　　　　林瑤宗 上二人共同 選任辯護人　羅廷祥律師 上　訴　人　孫子忠 即　被　告 選任辯護人　成介之律師 上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院 九十五年度訴字第三九九四號、九十六年度訴字第六五二號、九 十六年度訴字第一四九四號，中華民國九十七年十一月七日第一 審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第 五一一四、一七九五三、二一三八四、二一六九一、二二四四六 號；追加起訴案號：九十五年度偵字第二八○○五、二八○○六 、二八○○七號；臺灣臺北地方法院併辦案號：九十八年度偵字 第一三三二八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次 發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷。 甲○○犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。如附表 五、六、七所示之物均沒收。應執行有期徒刑玖年。販賣毒品所 得新臺幣壹拾貳萬肆仟玖佰陸拾元沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 乙○○共同製造偽藥，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月 ，緩刑參年。緩刑期間付保護管束。扣案如附表五、六所示之物 均沒收。 丙○○犯如附表三所示之各罪，各處如附表三所示之刑。扣案如 附表八所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年。緩刑 期間付保護管束。並應於判決確定後陸月內向被害人美商亞培股 份有限公司臺灣分公司支付新臺幣叁拾萬元；向被害人美商輝瑞 產品公司支付新臺幣貳拾伍萬元；向被害人美商美國禮來大藥廠 支付新臺幣貳拾萬元；向被害人法商賽諾菲安萬特公司支付新臺 幣壹拾伍萬元。且應於緩刑期滿前陸個月內，向指定之公益團體 、地方自治團體或社區提供玖拾小時之義務勞務。 事 實 一、甲○○部分：甲○○為址設新北市○○區○○路○○○巷○ ○號一樓之天威生化科技有限公司（下稱天威公司）之實際 負責人，乙○○自民國九十三年間某日起至天威公司任職， 擔任藥品及食品之打錠、噴膜衣等工作，而丙○○係甲○○ 之友人。甲○○明知毒品危害防制條例列管之第三級及第四 級毒品：ZOPIDEM （佐沛眠，行政院公告之第四級第65項毒 品）、LORAZEPAM （勞拉西泮，行政院公告之第四級第34項 毒品）、NIRTAZEPAM（硝西泮，行政院公告之第四級第45項 毒品）、NIMETAZEPAM （硝甲西泮，行政院於八十八年十二 月八日台88衛字第44501 號公告列為第四級管制藥品，並自 九十三年一月九日起列為毒品危害防制條例第二條第二項第 四款規定之第四級毒品，而行政院九十五年八月八日院台法 字第0950034892號函將之改列公告為第三級第23項毒品，因 屬事實之變更，其變更改列之效力僅止於其後之行為，詳後 述），未經許可，不得製造、販賣；亦明知製造藥品，應將 其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關 資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品 ，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（即行政院衛生署） 查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；且明知藥 品業經行政院衛生署核准各該藥商製造、販賣，而未經核准 ，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣；另明知如附表四 編號1 至8 所示圖樣，係附表四編號1 至8 所示公司向經濟 部智慧財產局或原經濟部中央標準局申請註冊，取得商標權 之商標，並用於各該公司生產、販售之諾美婷（REDUCTIL） 、威而鋼（VIGRA ）、犀利士（CLALIS）、使蒂諾斯（STIL NOX）、脈優（NORVASC ）、滿哥（MACAPER USA ）等藥品 ，現仍在專用期間內，未經各該商標權人同意，即不得於同 一商品使用相同之註冊商標；復明知不得偽造他人之藥物名 稱、仿單、標籤於物品之包裝、商品條碼，即不得偽造文字 、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商 品，並均無諉為不知之理。詎甲○○竟基於製造、販賣毒品 、製造、販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、冒用他人藥物之名 稱、仿單、標籤及商品條碼、偽造準私文書、行使偽造準私 文書之犯意，分別為下列事實： ㈠甲○○自九十三年至九十五年間，陸續向不知情之朱志華即 友聯藥片模具有限公司（址設臺北縣三重市○○○街○○○ 號）、友聯模具有限公司（址設臺北縣新莊市○○路○○○ 巷○○○○號）訂製製造威而鋼、脈優、犀利士、諾美婷及 使蒂諾斯等偽藥之模具。又甲○○明知使蒂諾斯之主成分為 佐沛眠（Zolpidem），業於九十三年一月九日經行政院以院 　　臺法字第0930001658號公告為第四級毒品，未經核准不得製 　 造、販賣，竟基於製造毒品、冒用他人藥物之名稱、仿單、 標籤及商品條碼、偽造準私文書之犯意，於九十五年四月間 　　，向真實姓名、年籍均不詳之李姓成年男子販入來源不明之 使蒂諾斯之原料粉末，以製造使蒂諾斯。且於九十五年間販 入第四級毒品「Nimetazepam 」（即航業海員調查處臺中站 案卷第七十頁所載法務部調查局扣押編號6-24-1、6-24-2、 6-24-3、6-28、6-29及6-36橘色粉末）、「Nitrazepam」（ 即航業海員調查處臺中站案卷第七十頁所載法務部調查局扣 押編號6-36橘色粉末）、「Zolpidem」（即航業海員調查處 臺中站案卷法務部調查局扣押編號4-2 、4-3 及5-1 白色藥 錠）、「Lorazepam 」（即航業海員調查處臺中站案卷第七 十頁所載法務部調查局就扣押編號4-10白色粉末）。 ㈡甲○○基於販賣毒品、販賣仿冒商標商品、冒用他人藥物之 名稱、仿單、標籤及商品條碼、行使偽造準私文書之犯意， 分別為下列行為，足以生損害於上開公司及公眾： ⒈於九十五年二月間，於不詳時間、不詳地點，以不詳價格販 賣不詳數量之毒品危害防制條例列管第四級毒品使蒂諾斯予 丙○○。 ⒉於九十五年五月至同年六月間，於不詳時間、不詳地點，販 賣使蒂諾斯予丙○○，每次約一萬至二萬顆，二萬顆販售新 臺幣（下同）六萬元。 ⒊於九十五年七月二十四日，於不詳地點、以不詳價格，販賣 不詳數量之「一粒眠」（內含Nimetazepam ，經行政院於八 十八年十二月八日台88衛字第44501 號公告列為第四級管制 藥品）予丙○○。 ⒋於九十五年七月二十八日於不詳地點以不詳價格，販賣不詳 數量之使蒂諾斯予丙○○。 ⒌於九十五年八月二十八日，於不詳地點，以每片三十二元之 價格，販賣使蒂諾斯三十片予丙○○。 ⒍於九十五年九月六日以每顆三元二角之價格，販賣使蒂諾斯 二萬顆予丙○○，並約定由甲○○於同年月八日送至新北市 ○○區○○○路○○○號十三樓丙○○住處。 ㈢甲○○基於共同製造偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標 籤及商品條碼、偽造準私文書之單一犯意，僱用與其有共同 犯意聯絡之乙○○，以如附表五所示之器材、原料及包裝， 侵害附表四編號1至8所示公司之商標權，並偽造上開藥品之 名稱、仿單、標籤等，足以生損害於上開公司及公眾，且將 上開偽藥運往乙○○位於新北市○○區○○街○○○巷○○ ○號住處，以及甲○○以二千元之代價向不知情之黃繼憶所 租用位於新北市○○區○○街○○○號六樓之倉庫藏放，而 接續於下列時間為下列行為，足以生損害於上開公司及公眾 ： ⒈於九十五年二月間製造猛哥壯陽藥偽藥，並於九十五年二月 間製造威而鋼偽藥約五、六萬顆。 ⒉於九十五年三月至四月間製造威而鋼偽藥。 ⒊於九十五年五月至六月間製造諾美婷偽藥。 ㈣甲○○基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文 　　書、行使偽造私文書及冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之 犯意，分別為下列行為，足以生損害於上開公司及公眾： ⒈於九十五年四月間，經真實姓名、年籍均不詳之李姓成年男 子交付脈優偽藥託售。 ⒉於九十五年五月至六月間，於不詳時間、不詳地點、以不詳 價格，販賣不詳數量之諾美婷偽藥予黃朱良。 ⒊於九十五年七月至八月間，於不詳時間、不詳地點、以不詳 價格，販賣不詳數量之犀利士偽藥予丙○○。 ⒋於九十五年八月二十八日分別以每盒二百五十元、每罐一千 　　五百元之代價，販售其所製造上開含有偽造仿單及標籤之諾 美婷偽藥三十盒及威而鋼偽藥一罐予黃朱良，並由甲○○於 同日十四時許，前往黃朱良位於臺北市○○路○段○○○巷 ○○○號三樓之一之住處完成交易。 ⒌於九十五年八月二十八日至同年九月一日間，於不詳時間、 不詳地點、不詳價格，販賣不詳數量之滿哥偽藥予黃朱良。 二、乙○○部分：甲○○為天威公司之實際負責人，乙○○自九 十三年間某日起至天威公司任職，擔任藥品及食品之打錠、 噴膜衣等工作。乙○○明知製造藥品，應將其成分、規格、 性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連 同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用， 申請中央衛生主管機關（即行政院衛生署）查驗登記，經核 准發給藥品許可證後，始得製造；亦明知如附表四編號1 至 　　8 所示圖樣，係附表四編號1 至8 所示公司，向經濟部智慧 　 財產局或原經濟部中央標準局申請註冊，取得商標權之商標 ，並用於各該公司生產、販售之諾美婷、威而鋼、犀利士、 使蒂諾斯、脈優、滿哥等藥品，現仍在專用期間內，未經各 　　該商標權人同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標；復 明知不得偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝、 商品條碼，即不得偽造文字、符號，表示係該廠商或其授權 製造之廠商所製造之某類商品，並均無諉為不知之理。詎乙 ○○竟基於共同製造偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標 籤及商品條碼、偽造準私文書之單一犯意，與甲○○以如附 表五所示之器材、原料及包裝，侵害附表四編號1至8所示公 司之商標權，並偽造上開藥品之名稱、仿單、標籤等，足以 生損害於上開公司及公眾，接續於下列時間為下列行為，足 以生損害於上開公司及公眾： ㈠於九十五年二月間製造猛哥壯陽藥偽藥，並於九十五年二月 間製造威而鋼偽藥約五、六萬顆。 ㈡於九十五年三月至四月間製造威而鋼偽藥。 ㈢於九十五年五月至六月間製造諾美婷偽藥。 三、丙○○部分：甲○○為天威公司之實際負責人，而丙○○係 甲○○之友人。丙○○明知製造藥品，應將其成分、規格、 性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連 同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用， 申請中央衛生主管機關（即行政院衛生署）查驗登記，經核 准發給藥品許可證後，始得製造；且明知藥品業經行政院衛 生署核准各該藥商製造、販賣，而未經核准，擅自製造之藥 品，即屬偽藥，不得販賣；亦明知如附表四編號1 至8 所示 圖樣，係附表四編號1 至8 所示公司向經濟部智慧財產局或 原經濟部中央標準局申請註冊，取得商標權之商標，並用於 各該公司生產、販售之諾美婷、威而鋼、犀利士、使蒂諾斯 、脈優、滿哥等藥品，現仍在專用期間內，未經各該商標權 人同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標；復明知不 得偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝、商品條 碼，即不得偽造文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之 廠商所製造之某類商品，並均無諉為不知之理。詎丙○○基 於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、冒用他人藥物之名稱、仿 單、標籤及商品條碼、行使偽造準私文書之犯意，分別為下 列行為，足以生損害於上開公司及公眾： ㈠於九十五年二、三月間基於概括之犯意，向真實姓名、年籍 不詳綽號「阿美」之成年女子，多次以平均每盒（罐）單價 四百五十元至九百元之價格，購入含有偽造仿單及標籤等之 諾美婷、犀利士、威而鋼、維骨力等偽藥並販賣之，足生損 害於上開公司及公眾。 ㈡於九十四年五月至六月間，於不詳時間、不詳地點，向甲○ ○販入使蒂諾斯二、三次，每次一萬至二萬顆，二萬顆賣六 萬元。 ㈢於九十四年五月間，於不詳時間、不詳地點、以不詳價格販 賣諾美婷及威而鋼三十顆予板橋市濟安堂。 ㈣於九十四年五月間，以不詳價格販賣威而鋼三十顆予土城市 頂埔藥局。 ㈤於九十五年七月二十八日，於不詳地點，以不詳價格，向甲 ○○販入不詳數量之使蒂諾斯偽藥。 　㈥於九十五年八月十四日於不詳地點、以不詳價格，販賣犀利 士十盒、諾美婷二罐予游文興。 ㈦於九十五年八月十七日於不詳地點、以不詳價格販賣犀利士 二十盒、維骨力二罐、使蒂諾斯三千粒予游文興。 ㈧於九十五年八月二十一日於不詳地點、以不詳價格販賣諾美 婷十盒、使蒂諾斯七千粒予游文興。 ㈨於九十五年八月二十九日於不詳地點、以不詳價格，販賣威 而鋼十罐、諾美婷十盒、使蒂諾斯七千粒予游文興。 ㈩於九十五年九月二日於不詳地點、以不詳價格，販賣使蒂諾 斯六千粒予游文興。 於九十五年九月七日於不詳地點、以不詳價格，販賣犀利士 十盒、威而鋼十罐、諾美婷十盒、使蒂諾斯七千粒予游文興 。 四、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站、丑000000 00000000000報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查 起訴、追加起訴及臺灣臺北地方法院檢察署移送併案審理。 理 由 一、程序方面： ㈠按被告甲○○、乙○○及丙○○於偵查中所為之供述，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百 五十八條之二之規定，自得採為證據。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法條第二項定有明文。本件共同被告游文興、黃朱 良、證人張家樺、嚴瑞明、潘靜怡、林錦泉、林秀淑、黃禎 瑞、黃繼億、朱志華、蔡鈺龍於警詢時之調查筆錄，固為審 判外之陳述而屬傳聞證據，惟檢察官與被告等人就該審判外 之供述，於本院審判時不爭執其證據能力（見本院卷第八十 頁至第八三頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議 ，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，自應有證據能力。 ㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件證人張家樺、嚴瑞明、潘靜怡、林 錦泉、林秀淑及朱志華於於偵查中以證人身分向檢察官所為 之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且未經其 以證人身分而具結在卷，與法定要件尚未相符，然本院審酌 其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且檢 察官與被告等人對上開陳述，於本院審理時不爭執其證據能 力（見本院卷第八十頁至第八三頁），且迄於本院言詞辯論 終結前復未聲明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦 認以之作為證據為適當 ㈣另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件共同被告游文興、告 訴代理人子○○○○、廖雍倫律師、證人鄭榮輝及黃禎瑞於 原審審判程序中未以證人身分具結而為陳述，且未經被告之 辯護人反對詰問，惟被告於本院審判程序時不爭執其證據能 力（見本院卷第七九頁至第八三頁），迄於本院言詞辯論終 結前復未聲明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認 以之作為證據為適當，依前揭規定，上開於原審審判程序中 所為之陳述，自有證據能力。至本件共同被告黃朱良及證人 朱志華於原審審判中，業經以證人身分具結（見臺灣板橋地 方法院九十五年度訴字第三九九四號卷第一三三頁、第一三 四頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問及被告之反對詰問 ，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適 當，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。 ㈤再按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽， 應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內 容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗 ，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察譯文， 以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文 書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身 之內容。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項 規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該 錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符（最高法院九十七年度台上字第六四一七號刑事判決意 旨參照）。又電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百 六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力，不生須依同法第一百五十九條之五規定，審認有無證 據能力（最高法院九十七年度台上字第六六六七號刑事判決 意旨參照）。經查： ⒈本件法務部調查局航業海員調查處依據臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間（九 十五年六月二十九日上午十時起至同年七月二十八日上午十 時止）內，對於丙○○所使用之0000000000號行動電話進行 通訊監察，有九十五年板檢榮新聲監續字第000788號通訊監 察書暨電話附表在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十 五年度偵字第二八○○七號卷第二一頁至第二二頁）。故調 查人員將合法通訊監察所得之內容，依聽取通訊監察錄音帶 之內容轉譯為文字，作成本件九十五年八月十三日至同年九 月八日之通訊監察譯文（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五 年度偵字第二一六九一號卷第六六頁至第七五頁），其採證 程序即屬合法。 ⒉原審共同被告游文興於九十五年十月十二日調查時，對通訊 監察之譯文內容並無意見（見臺灣板橋地方法院檢察署九十 五年度偵字第二一三八四號卷第二八九頁），且被告丙○○ 於原審九十七年四月十一日審理時證稱該通訊監察譯文之內 容為正確等語（見臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三九 九四號卷第一一九頁）。又被告游文興於原審九十六年五月 二十三日審理時，聲請勘驗此部分通訊監察錄音帶，經原審 勘驗結果，被告甲○○、乙○○、丙○○、原審共同被告游 文興及黃朱良之辯護人對於勘驗結果均無意見，且原審共同 被告游文興之辯護人亦捨棄臺灣板橋地方法院檢察署九十五 年度偵字第二一六九一號卷第六九頁以後監聽譯文之勘驗聲 請。是以本件監聽之蒐證程序合法，且除上開勘驗結果部分 外，原審共同被告游文興已對於該譯文內容並無爭執，而原 審已就該譯文依法踐行調查證據程序，故本件監聽錄音之譯 文自有證據能力。 ㈥至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第六八頁 至第八十頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程 序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信 之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。 二、實體方面： ㈠上開犯罪事實，訊據被告甲○○除否認製造毒品危害防制條 例列管第四級毒品使蒂諾斯（STILNOX ）及製造第四級毒品 硝甲西泮（Nimetazepam）、硝西泮（Nitrazepam）、勞拉 西泮（Lorazepam）未遂外，就其餘製造、販賣諾美婷、威 而鋼、犀利士、脈優、滿哥、猛哥等偽藥之事實，均坦承不 諱；而被告乙○○對其製造使蒂諾斯、諾美婷、威而鋼、犀 利士、脈優、滿哥等偽藥之事實，均坦承不諱；而被告丙○ ○就其販賣使蒂諾斯、諾美婷、威而鋼、犀利士等偽藥之事 實，亦均坦承不諱，惟否認其主觀上認知使蒂諾斯含有第四 級毒品之事實，故其無販賣第四級毒品之犯意。又被告三人 前揭自認之行為，核與被告等分別於原審審理時以證人身分 具結證稱屬實，並與證人朱志華、黃朱良、林文亮、鄭榮輝 之證述相符，另有通訊監察書、甲○○與黃朱良間之通訊監 聽譯文、甲○○與丙○○間之通訊監聽譯文（見臺灣板橋地 方法院檢察署九十五年度偵字第二八○○七號卷第二一頁至 第二二頁第二四頁至第二六頁、第三一頁至第三三頁、第五 二頁、第五五頁、第五九頁、第六一頁、第六二頁）、商標 註冊資料（見調查局卷㈠第二四頁、第二五頁、第三八頁至 第四十頁、臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三九九四號 卷第一五四頁、第一七五頁至第一七六頁、第四三七頁）、 鑑定報告及照片（見調查局卷㈠第十四頁至第十六頁、第二 六頁、第二八頁、第二九頁、第四一頁至第四三頁、第五四 之一頁、第五五頁、第六八頁、第六九頁、臺灣板橋地方法 院九十五年度訴字第三九九四號卷第一五五頁至第一五八頁 、第一六三頁至第一六六頁、第一六八頁）、行政院衛生署 藥物食品檢驗局檢驗報告書（見調查局卷㈠第六八頁、第九 二頁反面、第九十三頁、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年 　 度偵字第二八○○七號卷第十八頁）等在卷可稽，並有扣案 如附表所示之物品可資佐證，足認被告三人之自白與事實相 符，堪予採信。至被告甲○○、乙○○、丙○○於本院則辯 稱如下： ⒈被告甲○○部分： ⑴最高法院一○○年度台上字第四二四二號刑事判決發回意旨 　 諭示查明被告甲○○對於「使蒂諾斯」之成分為政府管制之 第四級毒品主觀上是否有認知。惟被告甲○○僅國中畢業， 電腦網路並不普遍，故其就學期間，學校並無開設電腦課程 ，且甲○○從未抽暇學習電腦，因此甲○○並無使用電腦及 上網閱覽資訊之能力。又毒品危害條例所指之毒品，原本僅 分為三級，於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條 例第二條增列第四級，並將佐沛眠（Zolpidem）及勞拉西泮 （Lorazepan ）列為第四級毒品之第34項及65項。然行政院 衛生署藥品管制公告所公布之管制藥品，僅記載其成分之中 英文名稱，例如佐沛眠（Zolpidem）、勞拉西泮（耐樂平） （Lorazepan ），並未公告其產品名稱為「使蒂諾斯」，是 縱使知悉佐沛眠、勞拉西泮業經公告管制，亦難以形成使蒂 諾斯為第四級毒品之認知。又甲○○僅認知使蒂諾斯為藥品 ，並不知其含有行政院衛生署公告管制之成分佐沛眠、勞拉 西泮，自無製造第四級毒品之犯意。 　⑵最高法院一○○年度台上字第四二四二號刑事判決發回意旨 　　關於在甲○○之倉庫查獲「橘色粉末原料」含有第四級毒品 　 「硝西泮」或第三級毒品「硝甲西泮」部分，因甲○○購進 上開原料時並不知其含有「硝西泮」及「硝甲西泮」之毒品 成份，僅知其為食品原料，亦未將其製成錠狀產品或填充於 膠囊，或銷售予第三人，縱使疏於將該等原料送請專業機構 檢驗，亦屬過失範圍，是甲○○對上開原料是否含有毒品成 份，並無認知。 ⑶有關被告甲○○對於Nimetazepam （硝甲西泮）及Nitrazep am（硝西泮）、Zolpidem（佐沛眠）、Lorazepam（勞拉西 泮）並無第四級毒品之認知，且其未製造含有Nimetazepam 及Nitrazepam之藥品或毒品部分：被告甲○○並非原料製造 廠商，僅為從事打錠或充填組合膠囊之加工廠商，對於藥品 原料之成份及其作用、療效，乃至其原料生產時之品質控管 ，皆非從事打錠或組合膠囊工作之被告甲○○所熟悉之專業 領域，故不知使蒂諾斯含有佐沛眠成份之管制藥品。且被告 甲○○僅曾加工製造，其主觀上僅有偽藥認知之史蒂諾斯（ 即打錠成形），然未曾製造其餘如勞拉西泮、硝甲西泮及硝 西泮等管制成份之藥品，亦不知橘色粉末含有上述成份，故 無製造或持有上述毒品成份原料之犯意。況法務部調查局鑑 定書之鑑定結果僅足以證明甲○○曾在倉庫中拿出含有Zolp idem之白色粉末並使用模具及打錠機製造使蒂諾斯而已，無 法證明甲○○曾使用扣押物編號6-24-1、6-24-2、6-24-3、 6-28、6-29及6-36之橘色粉末製造使蒂諾斯，且該等橘色粉 末所含之成份為Nimetazepam 及Nitrazepam，本件並未出現 於任何扣案之成品及半成品中，亦未出現在任何打錠機及模 具之殘留成份中，足見甲○○並無製造含有Nimetazepam 及 Nitrazepam之藥品或毒品。 ⒉被告乙○○部分：被告乙○○自九十三年一月初，年齡甫滿 十六歲半起，因半工半讀而受僱於甲○○，其無犯罪前科， 當時家庭生計艱困，為保有工作而聽從老闆甲○○之指示從 事偽藥之打錠，一時失慮而身蹈法網，情實可憫，並於偵查 、原審、本院審理時均自白犯罪，並登報向商標權人亞培公 　　司、輝瑞公司、賽諾菲安萬特公司、羅特芳公司道歉，堪認 乙　○○犯後態度良好，且具悔意，經此教訓，當無再犯之 虞，爰請求法院從輕量處，並宣告緩刑，以勵自新。 ⒊被告丙○○部分：被告丙○○雖有販賣使蒂諾斯、諾美婷、 威而鋼、犀利士等偽藥之事實，然被告丙○○主觀上並無認 知使蒂諾斯含有第四級毒品之事實，故其並無販賣第四級毒 品之故意。 ㈡經查: ⒈毒品部分 訊據被告甲○○就製造、販賣偽藥部分（即事實欄一㈢㈣部 分）於原審審理時均坦承不諱（詳下述），惟對於製造及販 賣含有第四級毒品之偽藥部分則辯稱不知情云云。惟查，甲 ○○身為公司負責人，負責購買製造偽藥之原物料，並依客 人所需調配不同之原料，以製造不同之偽藥（例如生產威而 鋼時，其所調配之原料自不可能與製造諾美婷者相同，反之 亦然），是以其對於所購買之原物料究竟成分如何，難謂完 全不知，且較一般人更知悉主管機關對藥品、毒品之管理方 式，對「使蒂諾斯」藥品係治療失眠症及其成分不能諉為不 知，且不以其是否具有檢驗藥品、毒品專門知識、經驗為必 要。甲○○既然知道其所製造及販賣者均係偽藥，為達安眠 之效果，極有可能含有管制藥品（或毒品）成分，自難謂其 主觀上並無預見之不確定故意。況本案被告遭查獲扣案之打 錠機（附表五編號1 ，扣押物編號2-1 ）經檢驗結果，有第 四級第65項毒品ZOLPIDEM成分殘留，而扣案編號4-2 、4 -3 及5-1 （即附表六編號2 、3 、11）等三項檢品白色藥錠（ 上標示STILNOX ，即使蒂諾斯）經採樣一千零二十顆，並隨 機抽樣檢驗，結果均含有第四級毒品ZOLPIDEM成分，另扣案 編號第4-10號檢品白色粉末，經採樣約四公克檢驗結果含有 第四級毒品LORAZEPAM 成分，另扣押物編號6-4 、6-7 、6- 13（即附表五編號12、15、21）等三件模具經檢驗結果，亦 均有第四級毒品ZOLPIDEM成分殘留，而扣押物編號6-24-1、 6- 24-2 、6-24-3、6-28、6-29及6-36（即附表五編號27、 28、29、39）等六項檢品橘色粉末經各採樣約四公克檢驗結 果，均含有第三級毒品NIMETAZEPAM 成分（九十五年八月八 日前屬第四級毒品），此部分事實有法務部調查局鑑定書在 卷可稽（參法務部調查局航業海員調查處臺中站卷㈠證物鑑 定書第七十頁），足證被告甲○○確實曾以天威公司之器具 生產含有第三、四級毒品之偽藥，而其所購買之原物料亦含 有第三、四級毒品成分，況此部分事實並有附表五所示扣押 物品在卷可稽，是被告甲○○辯稱其不知所生產之偽藥含有 毒品成分云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。綜觀上開證 據資料，堪認被告甲○○販賣第四級毒品部分犯行事證已臻 明確，應依法論科。 ⒉偽藥部分： ⑴按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造 之情形者，藥事法第二十條第一款定有明文。又所謂「製造 」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而 供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院九十六年 度臺上字第二九四七號判決參照）。至諾美婷、使蒂諾斯、 威而鋼、猛哥、滿哥、犀利士、維骨力等藥品之製造，應依 藥事法之規定向行政院衛生署申請核領藥品許可證後，始得 為之，此有行政院衛生署九十五年十一月二十日衛署藥字第 0950049006號函暨附件附卷可稽（見偵查卷第七冊第十八頁 至第二十頁）。 ⑵本件扣案如附表六所示之物，經送請鑑驗後確認其含有諾美 婷、使蒂諾斯、威而鋼、猛哥、滿哥、犀利士、維骨力等藥 品所含之西藥成分，此部分分別有大統貿易股份有限公司函 暨鑑定報告（見警詢卷第一冊第十四至十六頁）、亞培「諾 美婷／REDUCTIL」鑑定報告（見警詢卷第一冊第二六頁）、 輝瑞大藥廠股份有限公司鑑定聲明書（見警詢卷第一冊第四 一頁）、輝瑞大藥廠股份有限公司鑑定聲明書（見警詢卷第 一冊第五四之一頁）、華友科技顧問股份有限公司藥物及工 業衛生認證實驗室檢驗報告（見警詢卷第一冊第六八頁）、 法務部調查局九十五年十月十七日調科壹字第09500457310 號鑑定書（見警詢卷第一冊第七十頁至第七一頁）、行政院 衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第0950019787號檢驗報告書 （見警詢卷第一冊第九一頁至第九三頁）、九十五年六月十 二日行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第0950005468號 函及檢驗報告書（見偵查卷第二冊第四六頁至第四七頁）、 亞培美商禮來大藥廠股份有限公司科學調查報告（見原審卷 第一冊第一六三頁至第一六六頁）、法商賽諾菲安萬特公司 告訴狀所載鑑定意見（見原審卷第一冊第一六八頁）。如附 表六所示之物既無衛生署核准輸入之文號，亦無中文標示， 足徵此等藥品並非由經核准製造之藥廠製造而係擅自製造者 ，其性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院七十五年度臺上字 第一五七五號、七十七年度臺上字第一五三九號刑事判決參 照）。 ⑶如附表六所示之藥品均經行政院衛生署核准各該藥商製造、 販賣，而被告甲○○、乙○○、丙○○均未經核准製造、販 賣，此經告訴人美商亞培股份有限公司、美商禮來ICOS有限 公司（Lilly ICOS LLC）、法商賽諾菲-安萬特公司（Sanof i-Aventis）、美商輝瑞產品公司（Pfizer Products Inc. ）委請代理人子○○○○、廖雍倫律師指訴明確，且為檢察 官、被告甲○○、乙○○、丙○○所不爭執。 ⑷被告甲○○對其於附表一編號8、9、10（即事實欄一㈢部分 ）所示之時、地，經營天威公司，且僱用乙○○，共同製造 包含如附表二所示之物在內之諾美婷、使蒂諾斯、威而鋼、 脈優、滿哥、犀利士等偽藥之事實，於原審除否認製造使蒂 諾斯、脈優、犀利士偽藥部分外，餘均自白不諱，此部分事 實核與同案被告乙○○之證述相符，並有證人黃繼億證述出 租倉庫予被告甲○○之事實明確（見偵查卷第三冊第十二頁 至第十三頁），且有黃繼億所提之房屋租賃契約書附卷（見 偵查卷第三冊第十四頁至第十六頁）及扣案證物可稽。而被 告甲○○就其所製造販售之偽藥侵害如附表四所示商標權及 冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之行為亦均坦承，並有附 表五所示扣押物品資料可資佐證。 ⑸至被告甲○○對於販售偽藥予黃朱良、丙○○之事實（即事 實欄一㈣部分），亦供承屬實，並有通訊監察書（見偵查卷 第七冊第二四頁至第二六、三一至三三頁）、與黃朱良間之 通訊監聽譯文（見偵查卷第七冊第五二頁、第五九頁）、與 丙○○間之通訊監聽譯文（見偵查卷第七冊第五五、六一、 六二頁）在卷可稽，另被告之辯護人就附表二製造偽藥及附 表一編號11、12、13、14、15販賣偽藥之事實亦不否認。而 如附表四所示之商標圖樣，均為附表四所示之商標權人分別 向經濟部中央標準局（嗣於八十八年一月二十六日正式改制 為智慧財產局）、智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註 冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表四所示）， 此有商標註冊資料附卷可稽。又於如附表六所示之偽藥，未 經如附表四所示商標權人之同意，於同一商品，使用相同如 附表四之註冊商標，並冒用他人藥物名稱、仿單、標籤，是 就被告甲○○此部分之犯行堪認事證明確。 ⑹至被告甲○○否認有製造使蒂諾斯、脈優、犀利士部分，固 然檢察官與被告甲○○曾於原審九十六年二月一日準備程序 時，就被告甲○○製造使蒂諾斯並未成功乙節並不爭執（見 原審卷第一冊第九十五頁）。惟查，同案被告乙○○於檢察 官偵訊時，明確證稱其有使用過「加鈣」、「偉」、「麥片 」等模具（見偵查卷第四冊第二三頁），而如附表五編號1 所示之打錠機及編號12、15、21所示模具上，均檢驗出殘留 與扣案使蒂諾斯相同成分「ZOLPIDEM」（見警詢卷第一冊第 七十至七一頁之法務部調查局九十五年十月十七日調科壹字 00000000000號鑑定書）。且有使蒂諾斯、脈優等偽藥，及 使蒂諾斯、犀利士之原料，暨製造使蒂諾斯、脈優、犀利士 之器材扣案可證，足徵被告甲○○與其僱用之員工即被告乙 ○○，確有製造使蒂諾斯、脈優、犀利士偽藥之行為無訛， 至被告甲○○事後推諉稱係向姓名年籍不詳之李先生購買使 蒂諾斯偽藥云云，委無可採。 ⑺被告乙○○對其受僱於被告甲○○，並於上開時、地製造如 附表二所示之偽藥等事實坦承不諱（即事實欄二㈠㈡㈢所示 ）。雖其於原審及本院前審審理時，辯稱不知道製造之物品 為偽藥，且月領2萬餘元之薪資，未自本案製作或販售偽藥 不法所得朋分任何利潤云云。然其於檢察官偵訊時，業已自 承：「『美白』是在公司三樓用膠囊機做的，用粉去攪拌添 加，還有猛哥也是。『偉』是用打錠，我不太清楚，應該是 甲○○自己在做的，我自己有打錠，但是我打不出來，我打 不好。『加鈣』我自己打錠打不出來，甲○○自己處理。」 、「（問：代號『偉』？）是威而鋼。」、「（問：代號『 美白』？）是諾美婷。」、「（問：代號『Ｃ』？）是犀利 士。」等語（見偵查卷第四冊第二三頁），足見被告乙○○ 對於其製造之物名稱知之甚稔。況其在本院審理時已坦承不 諱，辯護人就此部分事實亦不再爭執，是此部分事實亦堪認 定。 ⑻至被告丙○○對其意圖販賣偽藥而販入偽藥（即事實欄三㈠ 至所示），同時有販賣侵害他人商標權及冒用他人藥物之 名稱、仿單、標籤之行為（即附表三所示），自始均坦承不 諱，並有通訊監察書（見偵查卷第七冊第二四頁至第二六頁 、第三一頁至第三三頁）、通訊監聽譯文（見偵查卷第七冊 第五五、六一、六二頁）存卷可參，且亦有扣案之偽藥等物 可資證明，故其自白核與事實相符。 ⑼綜觀被告甲○○、乙○○及丙○○等人有關製造及販賣含有 他人商標之偽藥部分，事證已臻明確，應依法論科。 ㈢新舊法比較部分： ⒈被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日修正 公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新法，修正前刑法 下稱舊法）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第二條第一項定有明文。又前開新法施行後， 新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二 條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。基於罪刑法定原 則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定 ，始有新法第二條第一項之適用。比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較等有關新 舊法之適用原則，此有最高法院九十五年度第八次刑庭會議 決議可資參照。茲就本件新舊法比較之適用說明如下： ⑴被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，固增 加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之 規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之 變更，毋庸比較新舊法（最高法院九十五年度第二十一次刑 事庭會議決議意旨參照）。 ⑵被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除， 刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續 犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊 法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應 依連續犯之規定論處。 ⑶關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而 最低罰金數額，則依修正前刑法第三十三條第五款之規定為 一元以上（貨幣單位為銀元）。又罰金刑之論罪法條係於七 十二年六月二十五日前所制定，而該法條日後均未修正者， 得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原定數額 提高為二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以銀元一元折算 為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第三十三條第五款修 正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得 刑法規定之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則 編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣。另 為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於 一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年 一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後 ，就其所定數額提高為二十倍。但七十二年六月二十六日至 九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 三倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於 刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款 所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第 三十三條第五款之規定較有利於被告。本件被告所犯藥事法 第八十三條第一項、商標法第八十二條規定之罰金刑部分， 及被告所犯藥事法第八十三條第一項、毒品危害防制條例第 四條第四項之罰金刑部分，比較新舊法結果，以修正前刑法 第三十三條第五款規定對被告較為有利。 ⑷本件被告丙○○前未曾犯罪受有期徒刑之宣告，不論依修正 前後刑法第七十四條規定，皆得宣告緩刑。然從撤銷緩刑規 定之角度而言，九十四年二月二日修正公布之刑法放寬撤銷 緩刑事由，對行為人較不利，而從新刑法施行法第六條之一 規定可知，不論緩刑宣告係在新法施行前而適用舊法為之， 或新法施行後適用新法為之，皆得依新法規定撤銷緩刑，故 就撤銷緩刑而言，沒有新舊法何者較有利或不利之比較問題 。但新刑法第七十四條第二項得命行為人履行負擔，同條第 四項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而舊刑法行為人不須 履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之下，依新 刑法第七十四條所為緩刑宣告較不利於行為人，故比較結果 ，應適用行為時法律，即舊刑法緩刑規定（臺灣高等法院暨 所屬法院因應新修正刑法施行座談會第十九號提案研究結論 參照）。 ⑸綜上所述，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一 項規定之「從舊從輕」原則，本院綜合比較上開法律變更之 情形，被告三人行為時之舊法較有利於被告，依修正後刑法 第二條第一項前段規定，應適用修正前刑法。 ⒉被告甲○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例業於九十八 年五月二十日修正公布部分條文，同年五月二十二日施行， 惟修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項就販賣第 一級毒品及販賣第二級毒品之法定刑（罰金刑部分）較修正 前為重，至修正前、後毒品危害防制條例第四條第四項之規 定均為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，是 比較新舊法結果，適用修正前毒品危害防制條例第四條第四 項之規定，對被告甲○○、丙○○並無不利，依修正後刑法 第二條第一項規定之「從舊從輕」原則，自應適用修正前毒 品危害防制條例第四條第四項之規定。 ⒊又「一粒眠」內含「Nimetazepam 」（硝甲西泮）經行政院 於八十八年十二月八日台88衛字第44501 號公告列為第四級 管制藥品，並自九十三年一月九日起列為毒品危害防制條例 第二條第二項第四款所規定之第四級毒品，而行政院九十五 年八月八日院台法字第0950034892號函雖將之改列為第三級 毒品，惟行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補 充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，然該法 規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑 罰之具體規定，究難解為刑罰法律。該項補充規範之內容， 縱有變更或廢止，惟對行為時之法律構成要件及處罰之價值 判斷，並無軒輊，因此空白刑法補充規範之變更，僅能認為 事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，無刑法第 二條第一項法律變更之比較適用問題，應逕依行為時空白刑 法填補之事實適用法律。又行政院依毒品危害防制條例第二 條第三項之委任立法，將原公告毒品之分級及品項重行公告 ，乃是行政上為適應當時社會環境需要所為事實上變更，並 非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，其效力僅及 於以後之行為，無刑法第二條第一項法律變更之適用。本件 被告甲○○製造、販賣之毒品「一粒眠」內含「Nimetazepa m 」毒品成分，應依其行為時公告毒品之分級與品項，認係 第四級毒品。經查，檢察官於本院審理時，主張被告甲○○ 於九十五年間製造第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）， 應屬有誤。 ⒋另藥事法於九十五年五月三十日經修正公布，並於九十五年 七月一日施行，茲就本件新舊法比較之適用說明如下： ⑴修正前藥事法第八十二條規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者 ，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金（ 第一項）。以犯前項之罪為常業者，處五年以上十二年以下 有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金（第二項） 。犯前二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑（第三項）。因 過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣五十萬元以下罰金（第四項）。第一項及第二項之未遂犯 罰之（第五項）。」，修正後藥事法第八十三條則刪除該條 第二項常業犯之規定，並將該法條第三項至第五項規定之順 序改為同法條第二項至第四項，而未變更法條內容。又修正 前藥事法第八十三條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金（ 第一項）。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金（第二項）。 犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致 重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑（第三項）。因過 失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 三十萬元以下罰金（第四項）。第一項及第二項之未遂犯罰 之（第五項）。」，修正後藥事法第八十三條則刪除該條第 二項常業犯之規定，並將該法條第三項至第五項規定之順序 改為同法條第二項至第四項，而未變更法條內容。 ⑵本件被告甲○○為天威公司之實際負責人，雖有製造與販賣 偽藥之行為，而被告乙○○為其受僱人，亦有製造偽藥之行 為，另被告丙○○則有販賣偽藥之行為，惟偽藥並非渠等買 賣之主要標的，尚難認被告甲○○、乙○○於本件係以製造 偽藥並恃以維生為常業，而被告甲○○、丙○○於本件係以 販賣偽藥並恃以維生為常業，亦無證據足認被告行為時之主 觀意思係以製造、販賣偽藥為業，是以，藥事法雖有前揭刪 除常業犯規定之修正，惟對於本件之論罪並不生實質影響， 自毋庸為前揭新舊法之比較。 ⒌次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，此有最高法院一 ○一年度第十次刑事庭會議決議（採乙說）可資參照。 ㈣論罪科刑： ⒈按刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實 　　現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑 　　上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除 　　。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通 　　念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者 　　，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。 　　又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或 　　社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼 　　續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念， 　　法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯 　　罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯， 　　客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之 　 必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主 觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平 原則等情形，加以判斷。又製造或販賣毒品，係構成要件不 同之單一行為，其間並無法律上之吸收或犯罪競合關係，行 為人如有各該行為，自應依數罪併合處罰（最高法院刑事判 決一○○年度台上字第三四三號刑事判決意旨參照）。經查 ，本案被告甲○○於九十五年間販入第四級毒品使蒂諾斯及 Nimetazepam 、Nitrazepam、Zolpidem、Lorazepam 等原料 ，並於九十五年二月間至六月間販賣含有第四級毒品成分之 使蒂諾斯予丙○○（即附表一編號1 至3 所示事實），其行 為期間在九十五年七月一日刑法廢除連續犯規定之前，犯罪 時間緊接，顯係基於同一概括犯意所為，依前揭說明，自應 適用行為時即舊法之規定，即應依連續犯之規定論處。至附 表一編號4 至7 部分所示犯行，其行為期間在九十五年七月 一日之後，自應分論併罰。至附表一編號8 、9 、10部分， 乃被告甲○○與被告乙○○共同製造偽藥之行為，其期間為 九十五年二月至六月間，且製造偽藥乃係基於單一之犯意接 續所為，故僅應論以一罪。另被告甲○○就附表一編號10、 11所示販賣偽藥之行為期間亦係在九十五年七月一日之前， 依上開意旨，亦應僅論以一罪。至附表一編號13、14、15部 分販賣偽藥之行為期間均在九十五年七月一日之後，自應分 論併罰。而被告丙○○部分，依附表三編號1 至4 所示，其 販賣偽藥之時間均在九十五年七月一日前，參酌上開說明， 此部分之行為自應僅論以一罪，至附表三編號5 至11所示之 販賣偽藥行為，期時間均在九十五年七月一日之後，亦應分 論併罰。 ⒉至有關販賣毒品罪，曩昔實務見解認為並不以販入後復行賣 出為構成要件，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，即 應屬販賣既遂（最高法院九十九年度台上字第九五九號刑事 判決）。惟依最高法院一○一年度第十次刑事庭會議決議意 旨已改採販入後復行賣出始足以認為係販賣行為之既遂。依 此意旨，本案被告甲○○於附表一編號1 所示之買入第四級 毒品使蒂諾斯以及Nimetazepam 、Nitrazepam、Zolpidem、 Lorazepam 等原料之行為，僅係其嗣後販賣上開毒品之著手 ，須其嗣後確有賣出之行為，始構成販賣行為之既遂。準此 以解，被告甲○○就附表一編號1 所示之犯入毒品行為，與 其嗣後之販賣毒品行為結合而為各該次販賣毒品行為所吸收 ，不另單獨論罪。同理，被告丙○○就附表三編號1 、2 、 5 之販入偽藥行為，分別與編號3 、4 及6 至11之賣出行為 結合，而僅論以3 、4 、6 、7 、8 、9 、10、11等八次販 賣行為。 　⒊次按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍 　 彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並 非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。故刑法刪除連 續犯之前，基於概括之犯意，所為多次製造、販賣偽藥行為 ，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪 除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複 數法律效果之原貌，就多次製造、販賣偽藥犯行，採一罪一 罰原則（最高法院一○一年度台上字第五四八五號刑事判決 意旨參照）。 ⒋復按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定， 固應排除刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書規 定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包 裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第二百二十條之準 文書；惟因藥事法第八十六條第一項亦有特別處罰之規定， 而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為 方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使 之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作 業規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包 裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼 ，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示 係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法 第八十一條侵害商標及藥事法第八十六條第一項冒用藥物名 稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第二百二十條 之準文書，若有偽造，即應論以刑法第二百二十條、第二百 十條之偽造準私文書罪（最高法院九十八年度台上字第七九 七○號刑事判決意旨參照）。 ⒌另按未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第二十條 第一款定有明文；另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准 擅自輸入之藥品，則為禁藥，同法第二十二條亦定有明文。 而輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗 規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並 繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經 核准發給藥品許可證後，始得輸入，藥事法第三十九條第一 項亦設有規定。故是否屬經中央衛生主管機關即行政院衛生 署核准輸入之藥品，除成分外，並包括產品之標籤、仿單是 否與原核准者相同，如均屬相同，縱係由其他藥商或非藥商 輸入此種藥品，並不成立輸入禁藥罪，此有最高法院九十年 台上字第七一○七號判決意旨可供參照。本案遭查獲之仿冒 威而鋼、維骨力、諾美婷等藥品，其成分與真品不符，業經 鑑定確認在卷，此有威而鋼藥品之鑑定聲明書（見法務部調 查局航業海員調查處臺中站甲○○等人涉嫌違反毒品危害防 治條例、藥事法、商標法等案卷㈠第四一頁、第五四頁）、 維骨力之鑑識報告（見同上卷第一六頁）、亞培「諾美婷」 鑑定報告（見同上卷第二六頁）、法務部調局查鑑定書（見 同上卷第七十頁）等附卷可稽，且扣案之仿冒藥品並非未經 核准得輸入我國境內之禁藥，惟因其成分與真品不同，且為 非經告訴人授權製造之藥品，故應屬偽藥無訛。 ⒍核被告甲○○所為販賣第四級毒品之行為，係犯毒品危害防 制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，其各次販賣第四 級毒品之行為間，在刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意 ，所為多次販賣行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集 合犯」說，連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪 ，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣犯行， 採一罪一罰原則（最高法院一○一年度台上字第五四八五號 刑事判決意旨參照），故被告甲○○在九十五年七月一日刑 法修正前之販賣第四級行為（即附表一編號2 、3 ），顯係 基於概括犯意所為，應論以連續犯，並依法加重其刑。至其 在九十五年七月一日刑法修正後各次販賣第四級毒品之行為 （即附表一編號4 、5 、6 、7 ），與修正前論以一罪部分 （即附表一編號2 、3 ），應數罪併罰。又甲○○、乙○○ 製造偽藥之行為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥 罪、第八十六條第一項之冒用藥物名稱、仿單、標籤罪、商 標法第八十一條第一款之侵害商標權罪、刑法第二百十條之 偽造私文書罪、第二百二十二條第一項、第二百十條之偽造 準私文書罪。被告二人均係以單一之製造犯意，以一行為觸 犯數罪名，應依刑法第五十五條之規定，從一重之製造偽藥 罪論處。另被告甲○○販賣偽藥之行為，亦係以同上之單一 販賣行為，犯藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣罪 、商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六 條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、 第二百二十條第一項之行使偽造準私文書罪，亦係一行為觸 犯數罪名，應論以較重之明知為偽藥而販賣罪。被告甲○○ 上開製造偽藥並進而販賣之行為，製造之初即有販賣意圖， 是其販賣之行為，應為製造之行為所吸收（即附表一編號12 至15部分不另論罪，僅論以編號8 至10一個製造偽藥罪）（ 最高法院七十年度台上字第三五一八號刑事判決意旨參照） ，不另論罪。又被告甲○○、乙○○就製造偽藥之行為，有 犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條就製造偽藥部分 論以共同正犯。另核被告丙○○並非以販賣偽藥為業，其於 九十五年二、三月間多次向真實姓名、年籍不詳且綽號為「 阿美」之成年女子，購入偽藥並販賣之行為，係犯修正前藥 事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、第八十六條第二項之 販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、商標法第八十二 條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百十六條、第二百十條 之行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、第二百二十條第 一項之行使偽造準私文書罪，為一行為觸犯數罪名，應從一 較重之販賣偽藥罪論處。又被告丙○○就附表三編號3 、4 先後多次犯行，均時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相 同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條 連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。至被告丙○○ 就附表三編號6 至11與前述論以一罪之編號3 、4 部分先後 販賣行為，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。 ⒎至有關甲○○販賣使蒂諾斯部分：按使蒂諾斯係屬藥事法所 規定之偽藥，亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所 定之第四級毒品，均不得販賣。被告甲○○除成立毒品危害 防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪外，亦構成藥事 法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，此乃屬法規競 合之情形，依「重法優於輕法」之法理，擇一論以罪刑較重 之毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪（最 高法院九十九年度台上字第七八七二號判決參照）。至甲○ ○以一行為同時販賣諾美婷、犀利士、威而剛、猛哥、使蒂 諾斯等偽藥，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第四項之販 賣第四級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而 販賣罪、第八十六條第二項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物 罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，並同時侵害 如附表所示多數商標權人之權利，為想像競合犯，依刑法第 五十五條前段規定，應從一重論以販賣第四級毒品罪。 ⒏至甲○○就附表一編號11所示受不詳姓名李姓成年男子所託 販賣脈優偽藥部分，因其尚未出售，而此一藥品經本院送驗 結果，驗出其中含有Amlodipine西藥成分，且其上並有「Pf izer」（即美商輝瑞藥廠）字樣（參本院卷一第一七一頁） ，此部分固應另成立販賣偽藥未遂罪。惟此部分事實因與附 表一編號2 、3 所示販賣偽藥既遂罪（同時含第四級毒品成 分）之犯罪時間均在九十五年七月一日刑法修正前，且時間 緊接，犯意概括，亦應僅以一罪論。 ⒐本案被告甲○○所為如附表一所示之犯罪行為其犯罪時間雖 均在九十六年四月二十四日以前，惟因各罪所宣告之刑已逾 有期徒刑一年六月以上，而有中華民國九十六年罪犯減刑條 例第三條第七款、第十二款所列不予減刑之情形，故不依該 條例予以減刑，爰分別宣告各罪之刑，並定其應執行之刑。 至被告乙○○所犯藥事法第八十二條第一項之罪，其犯罪時 間在九十六年四月二十四日前，而其宣告刑未逾有期徒刑一 年六月，且合於同條例第二條第一項第三款之減刑條件，應 依同條例第七條之規定，減其宣告刑二分之一，減為有期徒 刑九月。另被告丙○○部分，其所犯如附表三所示各罪之犯 罪時間均在九十六年四月二十四日前，而各罪所宣告之刑亦 未逾一年六月，且均合於同條例第二條第一項第三款之減刑 條件，爰依同條例第七條之規定，各減其宣告刑二分之一， 並定其應執行之刑。 ㈤不另為無罪之諭知部分： ⒈起訴意旨指稱被告甲○○於附表一編號8、9、10所示時間分 別有製造毒品之犯行，因而觸犯毒品危害防制條例第四條第 一項罪嫌云云。惟查，被告甲○○所製造之偽造中所含第四 級毒品成分，該毒品並非甲○○從無到有自行提煉製造而來 ，而係其所買入之第四級毒品使蒂諾斯以及Nimetazepam、 Nitrazepam、Zolpidem、Lorazepam等第四級毒品原料摻入 後所致，換言之，被告甲○○係購入第四級毒品粉狀原料， 並以其固態變體出售，此種行為充其量僅係販賣，不構成製 造。而公訴人就被告甲○○究竟有無「製造」毒品一節，並 未提出任何證據供本院佐參，此外，復查無其他證據證明被 告甲○○確有公訴人所指製造第四級毒品之事實，依罪證有 疑，利歸被告法理，自應就公訴人所指此部分犯行為無罪之 諭知。惟因公訴人認被告甲○○此部分犯行與上開有罪部分 為想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒉公訴意旨又稱被告乙○○、丙○○製造、販賣之偽藥，經檢 驗出含有ZOLPIDEM、LORAZEPAN之第三（犯罪時尚為第四級 毒品）、四級毒品，因認其等另犯有毒品危害防制條例第4 條第3、4項之製造、販賣第三、四級毒品罪嫌云云。惟查， 被告乙○○自九十三年間某日起至天威公司任職，其係在十 六歲之齡即受雇於甲○○之天威公司，從事製造偽藥之工作 ，以該年齡，以及斯時其所受之教育程度，應不足以知悉究 竟其所生產之產品究竟含有何種成分，其聽命於甲○○之指 示摻雜粉末以生產藥錠，實無必要療解各粉末即藥錠之成分 為何，況天威公司所購買之原物料復非乙○○所能決定，是 其辯稱不知所製造之藥品內含有第三、四級毒品成分等語， 尚非無稽。至被告丙○○本有販賣嬰幼兒用品之正業，其為 圖私利兼差販賣偽藥，而毒品危害防制條例列管之第三、四 級毒品，數量非少，且列管內容亦時有變動，一般人未必皆 能注意，遍查全卷，亦未見其等具備毒品鑑識之經驗或專業 ，兼之其等製造、販售之偽藥，或係知名藥品，或係供壯陽 之用，銷售對象乃特定需求之人，並非施毒人口，其等製造 、販售之際，固得知悉製造、販賣者為偽藥，但未必能意識 到其內含有毒品危害防制條例規定之第三、四級毒品成分， 故被告等自調查、偵查、原審、前審及本院審理時均辯稱並 不知悉其等所製造、販賣之偽藥所含成分，堪可採信。 ⒊另起訴意旨認被告甲○○於九十一年至九十五年間，受鄭榮 輝（他案審理中）及另名真實姓名、年籍不詳之客戶委託， 利用天威公司內之器材，製造署名「鄭榮輝」紅色圓型錠等 之偽藥，因認其此部分行為，亦係犯藥事法第八十二條第一 項之製造偽藥罪嫌。惟查被告甲○○就此於原審辯稱其僅係 受客戶委託就上開物品為加工，以為該物品是健康食品等語 ，核與證人鄭榮輝於原審審理時證稱：甲○○不知道上開物 品內含壯陽藥成分，且天威公司並無檢驗設備檢驗原料成分 之證詞（見原審九十五年度訴字第三九九四卷第三七七頁） ，尚無不符，衡之上開紅色圓型錠等物，係於九十五年三月 二日為警查獲，距本案九十五年九月八日查獲被告甲○○從 事製造、販售偽藥行為之時間，非無差距，而除上開物品外 ，該次在天威公司扣得之其餘錠狀物，亦有未檢出西藥成分 者，有卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年六月十二 日藥檢參字第0950005468號檢驗報告書、行政院衛生署九十 五年六月二十日衛署藥字第0950025073號函可以證明（見九 十五年度偵字第二二四四六號偵查卷第三四頁至第三六頁） ，並無積極證據足認甲○○斯時即有製造偽藥之行為及認識 ，罪既有疑，應從有利被告甲○○之認定，認其此部分罪嫌 有所不足。 ⒋再起訴意旨認被告乙○○就被告甲○○販賣偽藥之行為，具 有共犯關係，應就此部分行為負責，惟綜觀卷證，未見被告 乙○○有參與販售偽藥之依據。且丙○○、黃朱良就偽藥之 買賣，均係與被告甲○○接洽，而被告乙○○係被告甲○○ 僱用之員工，按月計酬，已據被告乙○○、甲○○供承明確 ，衡諸社會常情，亦難認被告乙○○就販售偽藥之行為，而 與被告甲○○有犯意聯絡。 ⒌又起訴意旨認被告丙○○意圖營利販入之偽藥中，部分曾販 售予游文興，惟此部分已經原審、前審及最高法院判決此部 分積極證據不足確定，難認定二人間有買賣偽藥之事實。 ⒍上開各部分因與前開有罪判決部分之犯行，具有裁判上或實 質上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，並無違誤，公訴 人對此亦未提起上訴，然此部分有助釐清被告等之犯罪行為 ，併此敘明。 ㈥原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：⒈原審就被告甲○○身為天威公司實際負責人，長年從事 偽藥之製造，且負責進口原物料，並指示乙○○依不同藥品 需求製成錠劑，主觀上至少應有認知其所製造之偽藥中含有 第四級毒品之不確定故意，卻仍將其所製成之錠劑偽藥販售 他人，原審未就被告甲○○販賣第四級毒品部分論罪科刑， 自有未洽。⒉次按擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造 他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內 行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖 樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法 第八十六條第二項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書， 為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷 （最高法院九十九年台上字第五五五八號判決意旨參照）， 故被告甲○○、乙○○、丙○○等冒用藥物名稱、仿單、標 籤之行為，仍應該當刑法之行使偽造私文書及行使偽造準私 文書罪，再與所涉其他各罪間，依刑法第五十五條前段想像 競合犯之規定，從一重論以製造偽藥罪及明知為偽藥而販賣 罪。詎原審不察，以被告甲○○、乙○○、丙○○冒用藥物 名稱、仿單、標籤之行為，藥事法第八十六條已有特別規定 ，應排除刑法第二百十六條、第二百十條規定之適用。並據 此變更檢察官起訴法條，自有違誤。⒊被告丙○○之本業並 非販賣偽藥，其數次販賣行為，販入之對象不同，藥品不同 ，難認為一單一犯意，應分論併罰。⒋被告甲○○多次販賣 偽藥之行為，時間並非密接，顯非基於概括犯意所為，原審 論以連續犯，忽略九十五年七月一日刑法修正刪除連續犯之 立法意旨，亦有不當。⒌另檢察官起訴意旨認被告乙○○部 分，犯後態度良好，且僅係受僱於被告甲○○共同製造，參 與程度不高，時間亦短，請求從輕量刑，原審不察，仍論以 有期徒刑二年，尚有未洽。⒍扣案物中有許多藥品原料及物 品，均係被告甲○○所有，供犯罪或預備供犯罪所用之物， 原審認無積極證據與本案有關，即不為沒收之諭知，於法不 合。綜上，原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由 本院予以撤銷改判。 ㈦爰審酌被告甲○○販入第四級毒品並將毒品摻入其所製造之 偽藥中對外販售，影響用藥人之身體健康及商標權人之權利 甚鉅，且有礙公平交易秩序，對社會公益已造成相當大之危 害，惟審酌被告甲○○僅國中畢業，從事製藥工作為其父親 林錦泉（有多次違反藥事法前案紀錄）等之家族事業，九十 四年間被告甲○○開始接手家族事業，九十四年五月起接受 他人提供之偽藥原料後，開始製造偽藥並販賣之，其於調查 及偵查中雖坦承知悉其所製造係偽藥，而於檢調機關鑑定偽 藥中含毒品成分時，惟卻矢口否認有販賣毒品，其犯後態度 尚非良好，衡酌被告於九十五年九月間之智識程度，其犯罪 動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別就被告甲○ ○所犯如附表一所示之罪各如主文欄所示之刑，並定應執行 刑九年，以示警懲。至被告乙○○國中畢業未久即受僱於被 告甲○○，除起訴意旨請求法院從輕量刑外，告訴代理人及 公訴人亦對被告乙○○之部分，表示尊重法院給予被告自新 機會之決定。爰審酌被告乙○○因年輕識淺，為求溫飽，而 於國中畢業後在被告甲○○負責之天威公司半工半讀，衡其 參與程度及時間，量處如主文所示之刑。且因其犯罪係在九 十六年四月二十四日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條 例所定減刑要件，應依該條例第二條第一項第三款、第七條 規定，減其刑期二分之一。又審酌被告乙○○並無前案紀錄 ，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，其自調查、偵查、 歷審審理時均坦承犯刑，已深知悔改，案發後也已完成高中 學歷，並服役完畢，目前有正當工作逾二年以上，本院認其 經此刑事訴訟程序，已知所警惕，應無再犯之虞，上開宣告 之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，並依刑法第 九十三條第一項第二款於緩刑期間付保護管束，以啟自新。 末審酌被告丙○○於九十五年二、三月所犯連續販賣偽藥罪 ，所查獲如附表八編號1 至7 之數量雖不算少，但亦非隨時 可取得貨源之中盤商，且被告自承其銷售管道為網路，仍屬 零星販售，另被告於九十五年九月八日向被告甲○○購入史 帝諾斯之行為，尚未取貨即為警查獲，並衡量被告丙○○之 犯罪動機、目的、手段、對社會所生實害、危害之可能性等 一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告丙○○所犯如附 表三所示各罪，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日之前 ，且各罪所宣告之刑均未逾一年六月，符合中華民國九十六 年罪犯減刑條例所定減刑要件，爰依該條例第二條第一項第 三款、第七條規定，減其刑期二分之一，並定其應執行之刑 。經查被告丙○○從無任何前案紀錄，此有臺灣高等法院前 案紀錄表在卷可按，其原有正當工作，擔任嬰幼兒用品之業 務代表，在該公司工作已逾十年，九十五年間因一時貪念， 屬零售兼職販賣偽藥賺取不當利益，其行為雖對社會產生危 害，然被告丙○○自調查、偵查、原審、前審及本院審理時 ，均態度良好，雖曾辯稱未向被告甲○○購買使蒂諾斯偽藥 ，衡情應係認偽藥尚未取得即被查獲，因而不願承認，且因 本件審理過程中，其父母已相繼過世，遂於本院審理時已坦 承犯刑，衡量被告丙○○已五十歲，單身，其於本案發生後 ，亦無其他犯罪紀錄，且仍繼續在原公司工作，如入監服刑 出獄後，以其年紀將難以再立足於社會，徒生社會問題，因 此本院認其經此長達六年之刑事訴訟程序，應已知所警惕， 而無再犯之虞，且所宣告之刑，亦以暫不執行為適當，爰併 予宣告緩刑四年，以啟自新。然為促其於日後得以知曉尊重 他人智慧財產權及國民之身體健康，並參酌本件侵害情節、 查獲偽藥數量等情，爰依刑法第七十四條第二項第三款規定 ，命被告於判決確定後六個月內分別向被害人被害人美商亞 培股份有限公司臺灣分公司支付新台幣參拾萬元；向被害人 美商輝瑞產品公司支付新台幣貳拾伍萬元；向被害人美商美 國禮來大藥廠支付新台幣貳拾萬元；向被害人法商賽諾菲安 萬特公司支付新台幣壹拾伍萬元。且諭知被告應於本案緩刑 期滿前陸個月內，向指定之公益團體、地方自治團體或社區 提供九十小時之義務勞務。並依刑法第九十三條第一項第二 款於緩刑期間付保護管束。 ㈧從刑之諭知： ⒈按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條例第 十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第 一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第 一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一 款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第 二四二七號判決意旨參照）。本案扣案如附表所示第四級毒 品，係屬違禁物，依前開說明，應依刑法第三十八條第一項 第一款規定，宣告沒收。又毒品危害防制條例第十九條第一 項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用 之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。本件被告甲○○販 賣第四級毒品之所得十二萬四千九百六十元（即事實欄一㈡ 2 、5 、6 部分），雖未據扣案，但不能證明業已費失，應 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒉按商標法第八十三條規定屬義務沒收之性質，優先於採職權 沒收主義之刑法第三十八條第一項而適用（最高法院七十九 年臺上字第五一三七號刑事判例、九十八年度臺上字第五二 三八號刑事判決參照）。次按違禁物係指依法令禁止製造、 運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥， 並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販 賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第 十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施 打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最 高法院八十五年度臺上字第四五四五號刑事判決參照）。再 按藥事法第七十九條第一項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查 及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權 於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度臺上字第二七 一八號刑事判決參照）。本件扣案如附表五至附表八，經鑑 定已滅失而不復存在之偽藥，無從諭知沒收外，其餘附表所 示之物品，均屬犯商標法第八十二條所販賣之仿冒商標商品 而為法院應義務沒收之物，且上開偽藥，尚未經行政機關沒 入銷燬，不論是否屬於被告所有，均應依同法第八十三條規 定，宣告沒收。 　㈨被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由於最後一次審判 　程序不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六 十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前後毒品危害防制條 例第四條第四項、第十九條第一項，藥事法第八十二條第一項、 第八十三條第一項、第八十六條第一項、第二項、第八十八條、 修正前藥事法第八十三條第一項、商標法第八十一條第一款、第 八十二條、第八十三條、刑法第二條第一項前段、第十一條、第 二百十條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二十八條、 第五十一條第五款、第五十五條前段、第三十八條第一項第二款 、第七十四第二項第三款、第五款、第九十三條第一項第二款、 修正前刑法第五十六條、中華民國九十六罪犯減刑條第第二條第 一項第三款、第七條第一項，判決如主文。 本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　12　　月　　19　　日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　汪漢卿 法 官　蔡惠如 法 官　陳容正 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　12　　月　　26 　日 書記官 邱于婷 附錄論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第四條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣、第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第八十二條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，致重傷者，處七年以上有期徒刑。 因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五十萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 藥事法第八十三條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者 ，處三年以上十二年以下有期徒刑。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 三十萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 藥事法第八十六條 擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。 明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科 或併科新台幣三萬元以下罰金。 藥事法第八十八條 依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否 ，沒收之。 商標法第八十一條 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 商標法第八十二條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。 商標法第八十三條 犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提 供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。 刑法第二百十條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第二百十六條 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或 登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第二百二十條 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 附表四 ： ┌─────────────────────────────────┐ │本案侵害之商標資料 │ ├──┬───────┬────┬────┬────┬───────┤ │編號│商 標 圖 樣│商標權人│被授權人│註冊號數│專 用 期 限│ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 1 │REDUCTIL（調查│德商亞培│美商亞培│00000000│86年12月16日至│ │ │局卷㈠第24頁之│公司 │股份有限│ │96年12月15日止│ │ │　圖樣參照） │ │公司台灣│ │（已延展至106 │ │ │ │ │分公司 │ │年8 月15日） │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 2 │REDUCTIL及圖（│德商亞培│美商亞培│00000000│90年7 月16日至│ │ │調查局卷㈠第27│公司 │股份有限│ │96年12月15日止│ │ │頁之圖樣參照）│ │公司台灣│ │（已延展至106 │ │ │ │ │分公司 │ │年8 月15日） │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 3 │生命之花朵造型│德商亞培│美商亞培│00000000│88年11月16日至│ │ │圖（調查局卷㈠│公司 │股份有限│ │98年11月15日止│ │ │第25頁之圖樣參│ │公司台灣│ │ │ │ │照） │ │分公司 │ │ │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 4 │VIAGRA（調查局│美商輝瑞│略 │771202 │86年8 月16日至│ │ │卷㈠第40頁之圖│產品公司│ │ │96年8 月15日止│ │ │樣參照） │ │ │ │（已延展至106 │ │ │ │ │ │ │年8 月15日） │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 5 │Pfizer OVAL （│美商輝瑞│略 │00000000│64年4 月1 日至│ │ │調查局卷㈠第38│產品公司│ │ │103 年7 月15日│ │ │頁之圖樣參照）│ │ │ │止 │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 6 │犀利士 CIALIS│美商禮來│略 │00000000│91年3 月1 日至│ │ │（本院95訴3994│ICOS有限│ │ │100 年6 月15日│ │ │卷第154 頁之圖│公司 │ │ │止 │ │ │樣參照） │ │ │ │ │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 7 │STILNOX （本院│法商賽諾│略 │00000000│76年3 月16日至│ │ │95訴3994卷第17│菲安萬特│ │ │105 年4 月15日│ │ │5 頁之圖樣參照│公司 │ │ │止 │ │ │） │ │ │ │ │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 8 │NORVASC（調查 │美商輝瑞│略 │430119 │78年2 月16日至│ │ │局卷㈠第45頁之│產品公司│ │ │98年2月15日止 │ │ │圖樣參照） │ │ │ │ │ ├──┼───────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 9 │VIARTRIL（本院│義大利商│略 │00000000│63年10月1 日至│ │ │95訴3994卷第43│羅特芳公│ │ │103 年9 月30日│ │ │7 頁之圖樣參照│司 │ │ │止 │ │ │） │ │ │ │ │ └──┴───────┴────┴────┴────┴───────┘ 附表五： ┌──┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編號│扣押物品目錄表所載品名│數 量│扣押物品目錄表編號│ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │1 │打錠機 │4 臺 │2-1 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │2 │膠囊機 │2 臺 │2-2 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │3 │糖衣機 │3 臺 │2-3 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │4 │膜衣機 │1 組 │2-4 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │5 │烘乾機 │1 臺 │2-5 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │6 │威而鋼原料 │2 包 │4-8 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │7 │使蒂諾斯原料 │1 包 │4-10 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │8 │犀利士原料 │1 包 │4-11 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │9 │威而鋼藥錠模具 │1 組 │6-1 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │10 │大橢圓藥錠模具 │1 組 │6-2 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │11 │「胃9.5 下模」模具 │1 組 │6-3 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │12 │加鈣（英文）上模模具 │1 組 │6-4 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │13 │「胃9.5 上模」模具 │1 組 │6-5 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │14 │桔子8m/m上模模具 │1 組 │6-6 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │15 │加鈣（英文）下模模具 │1 組 │6-7 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │16 │「麥片六角上」模具 │1 組 │6-8 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │17 │「大橢圓桔子」下模 │1 組 │6-9 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │18 │圓形8m/m上下模 │1 組 │6-10 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ │19 │「圓形9.5 雙」下模 │1 組 │6-11 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │20 │「加鈣無字下模」 │1 組 │6-12 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │21 │「加鈣舊上模」 │1 組 │6-13 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │22 │「C」模具 │1 組 │6-14 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │23 │「大橢圓灰」上模 │1 組 │6-15 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │24 │「圓形有字9.5m/m上模」│1 組 │6-16 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │25 │「麥片六角大模具」 │1 組 │6-17 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │26 │圓形有字模具 │1 組 │6-18 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │27 │橘色粉末原料 │1 箱（13公斤） │6-24-1 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │28 │橘色粉末原料 │1 箱（21.5公斤） │6-24-2 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │29 │橘色粉末原料 │1 箱（21.5公斤） │6-24-3 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │30 │白色藥粉 │1 箱（29公斤） │6-26 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │31 │乳白色粉末（威而鋼原料│7 包（7 公斤） │6-27 │ │ │） │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │32 │橘色粉末 │1 桶（24公斤） │6-28 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │33 │橘色粉末 │1 桶（27公斤） │6-29 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │34 │白色粉末 │1 袋（6.1 公斤） │6-30 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │35 │威猛強包裝盒 │1 箱（7.5 公斤） │6-31 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │36 │威而鋼空瓶 │1 箱 │6-32 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │37 │諾美婷空膠囊 │1 箱 │6-33 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │38 │威而鋼銀色標籤 │1 箱 │6-34 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │39 │橘色粉末原料 │2包（25公斤） │6-36 │ └──┴───────────┴─────────┴─────────┘ 附表六： ┌──┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編號│扣押物品目錄表所載品名│數 量│扣押物品目錄表編號│ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 1 │諾美婷 │37,000顆 │4-1 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 2 │史蒂諾斯 │27,000顆 │4-2 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 3 │史蒂諾斯 │15,000顆 │4-3 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 4 │諾美婷 │230 盒 │4-4 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 5 │犀利士包裝盒 │230 個 │4-5 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 6 │威而鋼 │10,800顆 │4-6 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 7 │威而鋼 │8,000 顆 │4-7 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 8 │普拿疼 │17盒 │4-9 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 9 │威而鋼 │3,240 顆 │4-12 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 10 │猛哥 │940 顆 │4-13 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 11 │加鈣 │20,000顆 │5-1 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 12 │諾美婷 │14,700顆 │6-19 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 13 │猛哥 │3,400 顆 │6-20 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 14 │威而鋼 │2,100 顆 │6-22 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 15 │威而鋼 │11,550顆 │6-23 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 16 │白色藥錠（脈優） │147,500 顆 │6-25 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 17 │滿哥藥錠 │1,476 顆 │6-35 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 18 │諾美婷膠囊 │19,600顆 │6-37 │ └──┴───────────┴─────────┴─────────┘ 附表七： ┌──┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編號│扣押物品目錄表所載品名│數 量│扣押物品目錄表編號│ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 1 │SAMSUNG牌行動電話 │1支 │5-2 │ │ │（電話號碼0000000000）│ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 2 │「紅色女孩藥錠」 │19,800顆 │6-21 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 3 │署名「鄭榮輝 │17公斤 │12-4 │ │ │」紅色圓形錠 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 4 │紅色食品錠(顆) │36.75公斤 │12-6 │ └──┴───────────┴─────────┴─────────┘ 附表八： ┌──┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編號│扣押物品目錄表所載品名│數 量│扣押物品目錄表編號│ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 1 │諾美婷 │20盒（30粒裝） │1-1 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 2 │犀利士 │15盒（4 粒裝） │1-2 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 3 │威而鋼 │57盒（4 粒裝） │1-3 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 4 │威而鋼 │22罐（30粒裝） │1-4 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 5 │維骨力 │2 罐（500 粒裝） │1-5 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 6 │諾美婷 │100顆 │1-7 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │ 7 │史蒂諾斯 │26片（10粒裝） │1-6 │ └──┴───────────┴─────────┴─────────┘