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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度刑智上訴字第79號 上　訴　人　高明宗 即　被　告　　　　　號 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度 訴字第941 號，中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4502號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 高明宗共同輸入禁藥，累犯，處有期徒刑參年，扣案如附表「應 沒收物品」欄所示之物均沒收。 事 實 一、高明宗因違反藥事法案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆 地院）判處有期徒刑4 月確定，前於民國94年9 月27日易科 罰金執行完畢。高明宗因長期從事進口貿易業務，明知其未 經藥物藥商之中央主管機關即行政院衛生署核發藥品輸入證 ，亦未經各縣市政府衛生主管機關核准登記為藥商。而威而 鋼膜衣錠（下稱威而剛）及犀利士膜衣錠（下稱犀利士）， 分別係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）及美商禮來 ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品；輝瑞大 藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）及臺灣禮來股份有限公 司（下稱臺灣禮來公司）為美商輝瑞公司及美商禮來公司在 國內之合法代理藥商，暨如本判決附件所示「威而鋼」之「 VIAGRA」、「Pfizer」與「犀利士」之「CIALIS」文字圖樣 ，美商輝瑞公司、輝瑞公司及美商禮來公司分別向我國經濟 部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊而取得第771202 號、第1268號、第987242號商標（下稱系爭商標）。輝瑞公 司再將上開「Pfizer」之文字圖樣商標權移轉予美商輝瑞公 司，現均在商標權延展期限內。「威而鋼」之「VIAGRA」及 「Pfizer」文字商標圖樣之專用期限各至106 年8 月15日及 103 年7 月15日；而「犀利士」之「CIALIS」之文字商標至 110 年6 月15日。未經上開商標權人之同意或授權，不得於 相同商品使用相同註冊商標，或於類似商品使用相同註冊商 標致消費者有混淆誤認之虞，亦不得意圖販賣而輸入侵害前 開商標權之商品，或輸入冒用他人名稱及標籤或未經核准輸 入之藥物。 二、詎高明宗於90至91年間，在大陸地區廣州市，透過大陸地區 從事物流業真實姓名年籍不詳之成年男子「廖先生」，向姓 名年籍均不詳自稱「洪先生」之男子，以不詳價格所購買無 外盒包裝、而其錠劑及箔片包裝上亦無標示行政院衛生署核 准輸入字號之藥品「威而鋼」7,584 錠及「犀利士」13,966 錠，並非美商輝瑞公司及美商禮來公司所生產，而係不詳人 士在大陸地區某處，在錠劑及箔片包裝上冒用「VIAGRA」及 「CIALIS」之藥物名稱與標籤，暨在相同商品分別使用系爭 商標所製造、含有Sildenafil西藥成分及未經核准輸入之禁 藥。高明宗另透過「廖先生」向「洪先生」以不詳價格購買 不詳人士在大陸地區某處製造，其外盒包裝、內部瓶身或罐 身、鋁箔包裝、塑膠包裝或仿單上，均無標示行政院衛生署 核准輸入字號之藥品「早洩剋星」124 瓶、「大力神」24瓶 、「德國公牛速效膠囊」20瓶、「藏寶」298 包、「五夜神 」24瓶、「男性極品」57包、「蟲草鹿胎丸」18盒、「蚊力 神」30瓶、「蚊粒神」18瓶、「金槍生精增大丸」24瓶、「 雄壯」39 2包、「金剛噴霧劑」32罐、「華伊美粉刺搽淨劑 」49盒等未經核准輸入之禁藥。高明宗竟於95年11月間與「 廖先生」基於輸入禁藥、輸入冒用他人藥物名稱與標籤之「 威而剛」、「犀利士」藥物及意圖販賣而輸入仿冒商標「威 而剛」、「犀利士」商品之犯意聯絡，委由「廖先生」將上 開禁藥輸入我國。嗣「廖先生」利用其為客戶送行李返回臺 灣地區之際，將前述未經核准輸入之禁藥，夾藏於附表所列 名義人客戶行李中，先自大陸地區廣州市運抵香港，再利用 不知情之航運業者之船舶，並於同年12月12日啟運。另以其 先前所取得不知情之林治華等人護照申請書及身分證影本等 資料，而於同年11月底至12月初，委託不知情之海揚報關有 限公司之經理楊錦，復於同年12月15日持向財政部基隆關稅 局五堵分局（下稱基隆關稅局五堵分局）以第AW／95／6303 ／41至AW／95／6303／59號報單申報進口。該裝載夾藏上開 禁藥之行李之船舶，嗣於同年12月15日抵達基隆港，經基隆 關稅局五堵分局查驗如附表所列名義人之後送行李，發現上 開未經核准輸入之禁藥及紙盒包裝，而均予以扣押，進而查 悉上情。各名義人行李中夾藏之高明宗與「廖先生」所輸入 禁藥、紙盒包裝之種類及數量，暨經鑑定後剩餘而應沒收之 各種禁藥數量與包裝，均詳如本判決之附表。 三、案經美商輝瑞產品公司及美商禮來公司訴由法務部調查局航 業海員調查處報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序方面： 一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，其於原審 準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審 判程序之旨，並聽取其與公訴人、辯護人之意見後，原審認 無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項、第273 條之2 、第284 條之1 ，原審 裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合。職 是，本院審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第16 1 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第17 0 條規定之限制。 二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上訴人即被告高明 宗前於偵查、原審審理中之供述（見基隆地院檢察署97年度 偵字第4502號偵查卷第19至20、37至43頁，下稱偵查卷；基 隆地院98年度訴字第941 號卷第29至32、36至39、62至66、 71至73、88至94、197 至208 、224 至226 、230 至235 頁 ，下稱原審卷）。嗣於本院審理中均未抗辯非出於任意性， 復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明，應認為其 自白具有證據能力。 貳、實體方面： 一、被告高明宗於原審、本院審理時對上揭犯罪事實均坦承不諱 （見原審卷第197 、229 頁；本院卷第116 頁），核與被告 於警詢及檢察官偵訊時之供述（見法務部調查局航業海員調 查處卷第4 至6 頁，下稱調查局卷；偵查卷第19至20頁）； 證人江錫華、江彥緯、江俊緯、盧高明、郭振文、楊錦、林 四福、陳輝俊、賴松田、劉盛船及紀國強於警詢（見調查局 卷第1 至3 、7 至8 、9 至10、16至24、29至30、32至33、 77至79、84至86、94至97、105 至107 頁）；證人楊錦、盧 高明及郭振文於檢察官偵訊證述相符（見偵查卷第38至39、 85至87頁）。復有編號AW／95／6303／0000000 號進口報單 ，林治華、林朝清、洪坤璋、張芳榮、林伯峰、賴松田、藍 茂松、江彥緯、盧高明、郭振文、江俊緯、謝明洲、陳憲堂 、陳輝俊、施文明、林四福、紀國強、彭燕飛及劉盛船之中 華民國護照、國民身份證及委託書（見調查局卷第139 頁至 196 頁），美商禮來公司96年2 月15日與同年4 月27日刑事 告訴狀、委任狀、駐美國臺北經濟文化代表處證明書、中華 民國商標註冊證商標註冊號數：00000000、美商禮來公司科 學調查報告；美商輝瑞公司96年2 月15日刑事告訴狀、委任 狀、駐美國臺北經濟文化代表處證明書、中華民國商標註冊 證商標註冊號數：00000000、註冊號00000000之商標註冊公 告及異動事項資料、華友科技顧問股份有限公司（下稱華友 科技公司）藥物及工業衛生認證實驗室檢驗報告（見調查局 卷第271 至307 頁；偵查卷第94至107 頁），法務部調查局 航業海員調查處98年6 月9 日航處防字第0985202640號函所 附扣案「威而剛」及「犀利士」照片（見偵查卷第51至71頁 ），行政院衛生署衛署藥輸字第022383號及衛署藥輸字第02 3774號藥物輸入許可證及詳細資料（見原審第49至52頁）， 臺灣基隆地方法院檢察署98年度證字第1685號、第1832號及 99年度證字第1692號扣押物品清單（見原審卷第53、60、17 3 頁），原審法院勘驗照片（原審卷第92至135 頁），原審 99 年6月25日基院慧刑樸98訴941 字第07098 號函、行政院 衛生署99年7 月22日署授藥字第0990004165號函、行政院衛 生署食品藥物管理局99年9 月9 日FDA 研字第0990043793號 函及所附檢驗報告書、99年10月21日FDA 藥字第0991413262 號函與其所附檢驗報告書、99年11月3 日FDA 藥字第099006 5179號函、100 年3 月14日FDA 研字第1005000734號函與其 所附檢驗報告書（見原審卷第140 至141 、144 至147 、16 3 至169 、178 至179 頁）；臺灣高等法院99年2 月11日院 通文廉字第0990001034號函（見原審卷第136 頁）及原審勘 驗筆錄在卷可稽（原審卷第86至90頁）。並有未經核准而擅 自輸入之大陸地區不詳人士冒用「VIAGRA」及「CIALIS」藥 物名稱與標籤，暨於相同商品即「威而剛」及「犀利士」錠 劑及箔片包裝上分別使用美商輝瑞公司專用之「VIAGRA 」 、「Pfizer」商標圖樣與美商禮來公司專用之「CIALIS」商 標圖樣所製造之藥品「威而鋼」7,584 錠（每錠100 公絲， 每4 錠合為1 鋁箔包，無其他外包裝，計1,896 包鋁箔包） 與「犀利士」13,966錠（每錠20公絲，每2 錠合為1 鋁箔包 ，無其他外包裝，計6,983 包鋁箔包）；扣案未經核准擅自 輸入之藥品「早洩剋星」124 瓶（塑膠瓶裝）、「蟲草鹿胎 丸」18盒（紙盒外包裝，盒內有紙卡，嵌入2 顆蠟丸）、「 金剛噴霧劑」32罐（外包裝為紙盒，以金屬罐裝藥物，每罐 15ml）、「華伊美粉刺搽淨劑」49瓶（塑膠瓶裝，每瓶25ml ）、「蚊力神」30瓶（塑膠瓶裝）、「蚊粒神」18瓶（塑膠 瓶裝）、「大力神」24瓶（塑膠瓶裝）、「德國公牛速效膠 囊」20瓶（塑膠瓶裝，瓶身標示每瓶6 粒膠囊）、「金槍生 精增大丸」24瓶（塑膠瓶裝）、「藏寶」298 包（塑膠包裝 ，每包1 錠）、「五夜神」24瓶（塑膠瓶裝，瓶身標示每瓶 6 錠）、「男性極品」56包（鋁箔包裝，每包1 錠）及「雄 壯」392 包（外包裝為紙卡，內包裝為鋁箔，每鋁箔包含2 粒膠囊）等件扣案可證，足認被告高明宗之自白核與事實相 符，堪可採信。職是，本件事證明確，被告高明宗犯行洵堪 認定，應予依法論科。 三、所謂禁藥者，係指藥品有下列各款情形之一者：（一）經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品。（二）未經核准擅自輸入之藥品。但 旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限 。藥事法第22條第1 項定有明文。而在大陸地區產製藥品， 事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管 理。倘有擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1 款所稱之偽 藥，似非妥適。且臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後 ，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例 第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應 認屬藥事法第22條第2 款前段所稱之禁藥（參照最高法院82 年度第4 次刑事庭會議二，82年度臺上字第2389號、第3797 、第6103號、第7104號，93年度臺上字第5509號，98年度臺 上字第837 號判決；智慧財產法院99年度刑智上更二字第29 號、98年度刑智上更一字第49號判決；臺灣高等法院96年度 上訴字第2352號判決）。再者，商標法第82條為刑法第254 條之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合原理，自應 優先適用商標法第82條之規定。而商標法就偽造、仿冒商標 行為，已有處罰之特別規定，應排除刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用。另偽造他人之藥物名稱、仿 單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑 法第220 條之準文書；惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處 罰之規定，亦不另論以偽造準私文書罪（參照最高法院98年 度臺上字第7970判決）。職是，核被告高明宗所為，係犯藥 事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、藥事法第86條第2 項之明 知為冒用他人藥物名稱及標籤之藥物而輸入罪及商標法第82 條之明知為仿冒商標商品而意圖販賣而輸入罪。至於公訴意 旨雖認被告高明宗輸入上開扣案「威而剛」及「犀利士」部 分，所涉犯之藥事法第82條第1 項之罪名應係輸入偽藥罪， 惟與上揭最高法院見解有異，業經原審於準備程序及審判程 序迭經告知被告涉犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌（ 見本院卷第33、85、193 、220 、226 頁），對其訴訟上之 防禦權不生不利之影響，且為同條項之罪名，亦不發生變更 起訴法條之問題。 四、被告高明宗經由姓名年籍均不詳之「廖先生」購得上開扣案 禁藥，復委由「廖先生」將上開禁藥輸入我國（見調查局卷 第5 頁背面至第6 頁；偵查卷第19至20頁），是被告高明宗 與「廖先生」就本案上開犯行，自有犯意聯絡及行為分擔， 其等均為共同正犯。而被告高明宗與「廖先生」利用不知情 之航運業者之船舶運送夾藏上開禁藥之後送行李，並委託不 知情之海揚報關有限公司經理楊錦向基隆關稅局五堵分局申 報進口，其為間接正犯。至於「廖先生」嗣以不知情之林治 華等人護照申請書及身份證影本等資料，委託不知情之海揚 報關有限公司之經理楊錦，向基隆關稅局五堵分局申報進口 之細節，依據證人盧高明等人警詢與偵訊所述，渠等均未同 意或授權他人使用個人名義輸入夾藏上開禁藥之行李。而參 諸證人楊錦於警詢及偵訊所述可知，均由「廖先生」與楊錦 聯繫，並將收貨人名單傳真予楊錦，亦由「廖先生」傳真委 託書予楊錦，復要求楊錦代刻所有旅客印章而蓋在委託書上 等語。準此，本案夾藏上開禁藥之行李之報關進口程序中， 雖可能構成偽造印章、偽造私文書或行使偽造私文書犯罪， 然尚乏積極事證足資證明被告高明宗事先知情或有所預見， 而與「廖先生」有偽造印章、偽造私文書或行使偽造私文書 之犯意聯絡，公訴意旨未就本案訴追被告與「廖先生」有偽 造印章、偽造私文書或行使偽造私文書犯嫌，洵屬有據。 五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法將之特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 故行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立包括一 罪。例如，經營、從事業務、收集、販賣、製造或散佈等行 為，具有職業性、營業性或收集性等重複特質犯罪（參照最 高法院96年度臺上字第88號刑事判決、最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。查本案除公訴意旨所稱之扣案「威而 剛」4,070 錠及「犀利士」13,600錠外，有關被告輸入其他 禁藥部分，固未經起訴，惟經原審依職權函請基隆關稅局五 堵分局檢送如附表所列名義人之後送行李，其中夾藏之全部 疑似禁藥，而查悉被告高明宗輸入之「威而剛」實為7,58 4 錠，「犀利士」應為13,966錠，且另有「早洩剋星」124 瓶 （塑膠瓶裝）、「蟲草鹿胎丸」18盒（紙盒外包裝，盒內有 紙卡，嵌入2 顆蠟丸）、「金剛噴霧劑」32罐（外包裝為紙 盒，以金屬罐裝藥物，每罐15ml）、「華伊美粉刺搽淨劑」 49 瓶 （塑膠瓶裝，每瓶25ml）、「蚊力神」30瓶（塑膠瓶 裝）、「蚊粒神」18瓶（塑膠瓶裝）、「大力神」24瓶（塑 膠瓶裝）、「德國公牛速效膠囊」20瓶（塑膠瓶裝，瓶身標 示每瓶6 粒膠囊）、「金槍生精增大丸」24瓶（塑膠瓶裝） 、「藏寶」298 包（塑膠包裝，每包1 錠）、「五夜神」24 瓶（塑膠瓶裝，瓶身標示每瓶6 錠）、「男性極品」56包（ 鋁箔包裝，每包1 錠）及「雄壯」392 包（外包裝為紙卡， 內包裝為鋁箔，每鋁箔包含2 粒膠囊），再經原審依職權送 請行政院衛生署及行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果， 上開「威而剛」、「犀利士」、「早洩剋星」、「大力神」 、「德國公牛速效膠囊」、「五夜神」、「藏寶」、「男性 極品」）有檢出sildenafil成分；上開「金剛噴霧劑」檢出 benz -ocaine成分，且依其標示，尚含lidocaine 成分；上 開「華伊美粉刺搽淨劑」檢出salicylic acid成分；上開「 蟲草鹿胎丸」、「蚊力神」、「蚊粒神」、「金槍生精增大 丸」、「雄壯」含有中藥成分。上揭藥品均應以人用藥品列 管，並究其來源，屬藥事法第20條第1 款之偽藥或同條第2 款之禁藥等事實，有上開行政院衛生署及行政院衛生署食品 藥物管理局函文可憑。揆諸前揭說明，應認係未經核准擅自 輸入之禁藥，而與前開未經核准擅自輸入「威而剛」及「犀 利士」禁藥之有罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，應 為起訴效力之所及，且經原審、本院於審判程序依法調查上 開扣案藥品及行政院衛生署、行政院衛生署食品藥物管理局 函文等證據，是本院自得併予審究。職是，被告高明宗於密 集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷實施上揭犯行， 其具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，仍應評 價認係包括一罪之接續犯，僅論以一罪。 六、被告高明宗以一輸入行為侵害數不同權利人之商標權、藥物 名稱及標籤使用權利，分別為一行為觸犯數相同之藥事法第 86條第2 項之明知為冒用他人藥物名稱及標籤之藥物而輸入 罪及一行為觸犯數相同之商標法第82條之明知為仿冒商標商 品而意圖販賣而輸入罪，其為同種想像競合犯。另被告高明 宗以一輸入行為觸犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、藥 事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物名稱及標籤之藥物 而輸入罪及商標法第82條之明知為仿冒商標商品而意圖販賣 而輸入罪等不同罪名，其為異種想像競合犯，應從一重之輸 入禁藥罪處斷。而被告高明宗前因違反藥事法案件，經基隆 地院判處有期徒刑4 月確定，嗣於94年9 月27日易科罰金執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本 院卷第83至107 頁），被告高明宗於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加 重其刑。原審以事證明確而同此認定，依刑事訴訟法273 條 之1 第1 項、第299 條第1 項本文，藥事法第82條第1 項、 第86條第2 項，商標法第82條，刑法11條、第28條、第55條 ，並審酌被告高明宗貪圖私利，輸入大批禁藥，潛藏侵害國 人生命及身體健康之危害，本不應輕縱，幸其所輸入之禁藥 在報關進口時即遭查獲，而未流入市面，其亦坦承犯行，態 度並非甚惡，兼衡其智識程度暨告訴代理人、公訴檢察官就 科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑3 年，扣案如附 表「應沒收物品」欄所示之禁藥及包裝等物，均係被告高明 宗所有，供本案犯罪所用之物，均應刑法第38條第1項第2款 規定併予宣告沒收。而因送請鑑驗而耗損滅失之禁藥，自無 庸併為沒收之諭知。至於扣案玻璃瓶裝之「華伊美粉刺搽淨 劑」計100 盒（見98年度證字第1685號扣押物品清單編號編 號8 之1 盒、編號12之3 盒，99年度證字第1692號扣押物品 清單編號8 之96盒，其中1 盒為空盒，外包裝為紙盒，內為 玻璃瓶裝）及土黃色粉末計4 包（見98年度證字第1685號扣 押物品清單編號2 、4 、6 、10之物品），經原審依職權送 請行政院衛生署及行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果， 無法判定其成分，有行政院衛生署99年7 月22日署授藥字第 0990004165號函、行政院衛生署食品藥物管理局99年10月21 日FDA 藥字第09914132 62 號函與其所附檢驗報告書（原審 卷第144 、164 頁）可證，此部分並無認定被告高明宗構成 輸入禁藥犯罪之積極證據，亦無沒收之依據，附此敘明。 七、被告上訴意旨略以：本案查扣進口貨櫃中之違法物品係他人 寄放，直至檢警傳訊被告，被告始知有上開物品，且貨物係 透過廖先生自大陸地區購買。被告於購買時，賣方稱犀利士 、威而鋼均為真品，被告在買賣過程不清楚非真品，被告因 遭限制出境而無法取得真品證明。原審協商時，被告與律師 係協商判處1 年6 個月有期徒刑，檢察官告知被告倘有認罪 者，則判處1 至2 年有期徒刑，有賠償則判7 至8 個月。原 審亦告知被告將輕判或易科罰金，然竟判處3 年有期徒刑， 是原審刑責顯屬有過重。準此，被告願以新臺幣（下同）30 萬元賠償被害人。爰依此提起上訴，請求減輕其刑判決云云 。經查：告訴人與檢察官前雖於原審同意被告高明宗各賠償 告訴人20萬元，則同意被告高明宗判處有期徒刑2 年至2 年 6 月，然被告均未賠償等事實，有原審審判筆錄可憑（見原 審卷第225 、231 頁）。職是，被告高明宗迄今均未賠償告 訴人之損害，被告高明宗指摘原審未依認罪協商內容處刑云 云，顯與事實未符，其上訴無理由。 八、原審以事證明確，認定被告高明宗犯藥事法第82條第1 項之 輸入禁藥罪，並據予論科，固非無見。然原審諭知扣案物品 沒收之適用法條有違誤，致原審判決有撤銷之事由。經查： 扣案如本判決附表1 之編號3 至15所示禁藥與編號16所示紙 盒外包裝，屬被告高明宗供犯罪所用之物，並屬被告高明宗 所有，固應依刑法第38條第1 項第2 款，依職權沒收之。然 扣案如本判決附表1 之編號1 、2 所示威而剛、犀利士為違 反商標法第82條之仿冒商標商品，不問是否屬於被告高明宗 所有，均應依商標法第83條規定，應義務宣告沒收，原審依 刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收，自有違誤。準此，原 審諭知扣案物品沒收之適用法條有違誤，致原審判決有撤銷 之原由。 九、原審諭知扣案物品沒收之適用法條有違失可議處，被告高明 宗上訴雖無理由，然原審判決有違法處，自應本院予以撤銷 改判。本院參酌被告高明宗之前科素行、犯罪動機、手段、 查獲禁藥數量、對告訴人所生危害程度、告訴人對被告量刑 請求、未與告訴人和解等一切情狀，量處有期徒刑參年，扣 案如本判決附表1 之編號1 、2 所示物品，應依商標法第83 條規定沒收，而扣案如本判決附表1 之編號3 至16所示物品 則依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項，商標法第82條、第83 條，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1 項第2 款、第47 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。 中　　華　　民　　國 　　101 年 　1 　月　 17 　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官 陳忠行 法 官 曾啟謀 法 官 林洲富 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國 　　101 年 　1 　月　 17 　日 書記官 吳羚榛 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第82條第1項 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 藥事法第86條第2項 明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣3 萬元以下罰金。 商標法第82條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。 附表1： ┌──┬─────┬─────────┬──────────┬────────┬────────┐ │編號│ 扣案物品 │ 報單號碼及名義人 │　　 數量　　 │ 鑑定耗損數量 │　 應沒收物品 │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 一 │威而剛（每│AW/95/6303/0049 │7,584 錠（每4 錠合為│1.財政部基隆關稅│扣案威而剛7,562 │ │ │錠100公絲 │盧高明 │1 鋁箔包，計1,896 包│　局取20錠，委由│錠（含鋁箔包裝）│ │ │，鋁箔包裝│ │） │　華友科技公司鑑│。 │ │ │） │ │　 │　驗，驗後並無剩│ │ │ │ │ │　 │ 餘錠劑檢還。 │ │ │ │ │ │ 　　　　 │2.原審取4 錠，委│ │ │ │ │ │ │ 由行政院衛生署│ │ │ │ │ │ │　食品藥物管理局│ │ │ │ │ │ │　鑑驗，驗餘2 錠│ │ │ │ │ │ │　（含鋁箔包裝）│ │ │ │ │ │ │ 已檢還基隆地院│ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 二 │犀利士（每│1.AW/95/6303/0048 │8,000 錠（每2 錠合為│1.財政部基隆關稅│扣案威而剛13,955│ │ │錠20公絲，│ 江彥緯 │1 鋁箔包，計4,000 包│　局取10錠，委由│錠（含鋁箔包裝）│ │ │鋁箔包裝）│ │） │ 美商禮來公司鑑│。 │ │ │ ├─────────┼──────────┤　驗，驗後並無剩│ │ │ │ │2.AW/95/6303/0050 │5,966 錠（每2 錠合為│ 餘錠劑檢還。 │ │ │ │ │ 郭振文 │1 鋁箔包，計2,983 包│2.原審取2 錠，委│ │ │ │ │ │） │ 由行政院衛生署│ │ │ │ │ │ │　食品藥物管理局│ │ │ │ │ │ │　鑑驗，驗餘1 錠│ │ │ │ │ │ │　（含鋁箔包裝）│ │ │ │ │ │ │ 已檢還基隆地院│ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 三 │早洩剋星（│1.AW/95/6303/0042 │30瓶 │原審取1 瓶，委由│扣案早洩剋星124 │ │ │塑膠瓶裝）│ 林朝清 │ │行政院衛生署食品│瓶（含塑膠瓶裝，│ │ │ ├─────────┼──────────┤藥物管理局鑑驗，│其中1 瓶因鑑驗僅│ │ │ │2.AW/95/6303/0043 │30瓶 │驗餘該瓶內所剩餘│餘3 錠藥物）。 │ │ │ │ 洪坤璋 │ │之3 錠（含塑膠瓶│ │ │ │ ├─────────┼──────────┤裝）已檢還基隆地│ │ │ │ │3.AW/95/6303/0044 │30瓶 │院。 │ │ │ │ │ 張芳榮 │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┤ │ │ │ │ │4.AW/95/6303/0045 │20瓶 │ │ │ │ │ │ 林伯峯 │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┤ │ │ │ │ │5.AW/95/6303/0053 │14瓶 │ │ │ │ │ │ 陳憲堂 │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 四 │蟲草鹿胎丸│AW/95/6303/0046 │18盒（每盒內有2粒蠟 │原審取1 盒，委由│扣案蟲草鹿胎丸18│ │ │（外包裝為│賴松田 │丸包裝） │行政院衛生署（中│盒（含紙盒外包裝│ │ │紙盒，內包│ │ │醫藥委員會）鑑驗│、盒內紙卡及蠟丸│ │ │裝為紙卡及│ │ │，驗後該盒內蠟丸│內包裝）。 │ │ │蠟丸） │ │ │2 粒均尚存（含紙│ │ │ │ │ │ │盒包裝及蠟丸），│ │ │ │ │ │ │並已檢還基隆地院│ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 五 │金剛噴霧劑│1.AW/95/6303/0047 │12罐（每罐15ml） │原審取1 罐，委由│扣案金剛噴霧劑32│ │ │（外包裝為│ 藍茂松 │ │行政院衛生署食品│罐（含紙盒外包裝│ │ │紙盒，以金├─────────┼──────────┤藥物管理局鑑驗，│及金屬罐裝）。 │ │ │屬罐裝藥物│2.AW/95/6303/0048 │12罐（每罐15ml） │驗後該罐（含紙盒│ │ │ │） │ 江彥緯 │ │包裝及金屬罐裝）│ │ │ │ ├─────────┼──────────┤已檢還基隆地院。│ │ │ │ │3.AW/95/6303/0049 │8罐（每罐15ml） │ │ │ │ │ │ 盧高明 │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 六 │華伊美粉刺│AW/95/6303/0050 │49瓶（每瓶25ml） │原審取1 瓶，委由│扣案華伊美粉刺搽│ │ │搽淨劑（塑│郭振文 │ │行政院衛生署食品│淨劑49瓶（含塑膠│ │ │膠瓶裝） │ │ │藥物管理局鑑驗，│瓶裝）。 │ │ │ │ │ │驗後該瓶（含塑膠│ │ │ │ │ │ │瓶裝）已檢還基隆│ │ │ │ │ │ │地院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 七 │蚊力神（塑│1.AW/95/6303/0050 │10瓶 │原審取1 瓶，委由│扣案蚊力神30瓶（│ │ │膠瓶裝） │ 郭振文 │ │行政院衛生署食品│含塑膠瓶裝）。 │ │ │ ├─────────┼──────────┤藥物管理局鑑驗，│ │ │ │ │2.AW/95/6303/0051 │16瓶 │驗後該瓶（含塑膠│ │ │ │ │ 江俊緯 │ │瓶裝）已檢還基隆│ │ │ │ ├─────────┼──────────┤地院。 │ │ │ │ │3.AW/95/6303/0053 │4瓶 │ │ │ │ │ │ 陳憲堂 │ │ │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 八 │蚊粒神（塑│1.AW/95/6303/0050 │10瓶 │均為基隆關稅局99│扣案蚊粒神18瓶（│ │ │膠瓶裝） │ 郭振文 │ │年11月10日檢送入│含塑膠瓶裝）。 │ │ │ ├─────────┼──────────┤基隆地院檢察署贓│ │ │ │ │2.AW/95/6303/0051 │8瓶 │物庫，其外包裝紙│ │ │ │ │ 江俊緯 │ │盒記載含有中藥成│ │ │ │ │ │ │分，並宣稱療效，│ │ │ │ │ │ │根據上開行政院衛│ │ │ │ │ │ │生署99年7 月22日│ │ │ │ │ │ │署授藥字第099000│ │ │ │ │ │ │4165號函示，應以│ │ │ │ │ │ │人用藥品列管，並│ │ │ │ │ │ │究其來源，認屬禁│ │ │ │ │ │ │藥。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 九 │大力神（塑│1.AW/95/6303/0052 │20瓶 │原審取1 瓶，委由│扣案大力神24瓶（│ │ │膠瓶裝） │ 謝明洲 │ │行政院衛生署食品│含塑膠瓶裝，其中│ │ │ ├─────────┼──────────┤藥物管理局鑑驗，│1 瓶因鑑驗僅餘5 │ │ │ │2.AW/95/6303/0053 │4瓶 │驗餘該瓶內所剩餘│錠藥物）。 │ │ │ │ 陳憲堂 │ │之5 錠（含塑膠瓶│ │ │ │ │ │ │裝）已檢還基隆地│ │ │ │ │ │ │院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │ 十 │德國公牛速│AW/95/6303/0054 │20瓶（瓶身標示每瓶6 │原審取1 瓶，委由│扣案德國公牛速效│ │ │效膠囊（塑│陳輝俊 │粒膠囊） │行政院衛生署食品│膠囊20瓶（含塑膠│ │ │膠瓶裝） │ │ │藥物管理局鑑驗，│瓶裝，其中1 瓶因│ │ │ │ │ │驗餘該瓶內所剩餘│鑑驗僅餘5 粒藥物│ │ │ │ │ │之5 錠（含塑膠瓶│）。 │ │ │ │ │ │裝）已檢還基隆地│ │ │ │ │ │ │院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │十一│金槍生精增│1.AW/95/6303/0056 │23瓶 │原審取1 瓶，委由│扣案金槍生精增大│ │ │大丸（塑膠│ 林四福 │ │行政院衛生署鑑驗│丸24瓶（含塑膠瓶│ │ │瓶裝） ├─────────┼──────────┤，驗後該瓶（含塑│裝）。 │ │ │ │2.AW/95/6303/0054 │1瓶 │膠瓶裝）已檢還基│ │ │ │ │ 陳輝俊 │ │隆地院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │十二│藏寶（塑膠│AW/95/6303/0055 │298包（每包1錠） │原審取10包，委由│扣案藏寶295包（ │ │ │包裝） │施文明 │ │行政院衛生署食品│含塑膠包裝）。 │ │ │ │ │ │藥物管理局鑑驗，│ │ │ │ │ │ │驗餘7 包（含塑膠│ │ │ │ │ │ │包裝）已檢還基隆│ │ │ │ │ │ │地院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │十三│五夜神（塑│1.AW/95/6303/0057 │15瓶（每瓶6粒膠囊） │原審取1 瓶，委由│扣案五夜神24瓶（│ │ │膠瓶裝） │ 紀國強 │ │行政院衛生署食品│含塑膠瓶裝，其中│ │ │ ├─────────┼──────────┤藥物管理局鑑驗，│1 瓶因鑑驗僅餘5 │ │ │ │2.AW/95/6303/0058 │9瓶（每瓶6粒膠囊） │驗餘該瓶內所剩餘│粒藥物）。 │ │ │ │ 彭燕飛 │ │之5 粒膠囊（含塑│ │ │ │ │ │ │膠瓶裝）已檢還基│ │ │ │ │ │ │隆地院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │十四│男性極品（│1.AW/95/6303/0058 │56包（每包1錠） │原審取10包，委由│扣案男性極品54包│ │ │鋁箔包裝）│ 彭燕飛 │ │行政院衛生署食品│（含鋁箔包裝）。│ │ │ ├─────────┼──────────┤藥物管理局鑑驗，│ │ │ │ │2.AW/95/6303/0054 │1 包（1 錠）（夾藏在│驗餘7 包（含塑膠│ │ │ │ │ 陳輝俊 │本附表編號十之金槍生│包裝）已檢還基隆│ │ │ │ │ │精增大丸盒內） │地院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │十五│雄壯（外包│AW/95/6303/0059 │392 包（每包2 粒膠囊│原審取1 包，委由│扣案雄壯392 包（│ │ │裝為紙卡，│劉盛船 │） │行政院衛生署鑑驗│含紙卡外包裝及鋁│ │ │內包裝為鋁│ │ │，驗後該包（含塑│箔包裝）。 │ │ │箔） │ │ │膠瓶裝）已檢還基│ │ │ │ │ │ │隆地院。 │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼────────┼────────┤ │十六│紙盒外包裝│1.AW/95/6303/0041 │1.大力神之包裝紙盒計│ │扣案大力神包裝紙│ │ │ │ 林治華 │ 24只。 │ │盒24只、雄壯之包│ │ │ │ │2.雄壯之包裝紙盒計80│ │裝紙盒80紙、蚊粒│ │ │ │ │ 只。 │ │神之包裝紙盒23只│ │ │ │ │3.蚊粒神之包裝紙盒計│ │、蚊力神之包裝紙│ │ │ │ │ 23只。 │ │盒18只、五夜神之│ │ │ │ │4.五夜神之包裝紙盒計│ │包裝紙盒24只、金│ │ │ │ │ 24只。 │ │槍生精增大丸之包│ │ │ │ │5.蚊力神之包裝紙盒計│ │裝紙盒21只及使用│ │ │ │ │ 17只。 │ │說明書1張。 │ │ │ │ │6.金槍生精增大丸之包│ │ │ │ │ │ │ 裝紙盒計20只。 │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┤ │ │ │ │ │2.AW/95/6303/0053 │蚊力神之包裝紙盒1 只│ │ │ │ │ │ 陳憲堂 │。 │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┤ │ │ │ │ │3.AW/95/6303/0054 │金槍生精增大丸之包裝│ │ │ │ │ │ 陳輝俊 │紙盒1 只及使用說明書│ │ │ │ │ │ │1張。 │ │ │ └──┴─────┴─────────┴──────────┴────────┴────────┘