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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度刑智上易字第15號 上　訴　人　甲○○ 即　被　告 上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院中華民 國100 年12月30日100 年度智易字第26號第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第15971 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○共同犯刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪，累犯 ，處有期徒刑捌月，扣案如附表3 至附表7 所示之光碟、看板（ 招牌）壹具均沒收。又犯著作權法第九十一條之一第三項前段之 持有侵害著作財產權之光碟罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如 附表1 、2 所示之光碟均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案如附 表1 至附表7 所示之光碟、及看板（招牌）壹具均沒收。 事 實 一、甲○○前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審 簡字第2338號判決，判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新 臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，於民國98年9 月15日 縮刑執行完畢。詎仍不知悔改，明知如附表3 至附表7 所示 光碟內有男女口交、性交行為、特寫男女性器官等客觀上足 以刺激或滿足性慾並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性 的道德感情、有礙社會風化之猥褻內容，不得販賣或公然陳 列，竟與一姓名及基本年籍資料不詳之成年男子，共同基於 販賣猥褻光碟之犯意聯絡，由甲○○於99年2 月間某日，以 每片約30元之代價，向另一姓名及基本年籍資料不詳之成年 人販入如附表3 至附表7 所示之猥褻光碟後，駕駛其所有之 車牌號碼00-0000 號自用小客車，前往高雄縣大寮鄉（現改 制為高雄市○○區○○○路段、高雄縣鳳山市（現改制為高 雄市○○區0000000路與油管路口擺攤公然陳列，擬 出售予不特定人，而上開身分不詳之成年男子則於甲○○無 暇之時看顧攤位。又甲○○明知如附表1 、2 所示之影片， 係附表1 、2 所示之著作財產權人享有著作財產權之視聽著 作，未經該等著作財產權人之同意或授權，不得擅自散布、 或意圖散布而持有侵害著作財產權之重製光碟，且如附表1 、2 所示之光碟均為未經著作財產權人之同意或授權而擅自 重製之盜版光碟，另行起意，獨自基於散布、意圖散布而持 有侵害著作財產權重製光碟之犯意，於同年3 月間前某日， 向一姓名及基本年籍資料不詳之成年人取得如附表1 、2 所 示之盜版光碟，意圖散布而持有之，擬利用其在前揭2 地點 擺攤販賣猥褻光碟之機會，於顧客欲購買盜版光碟時，自前 揭自用小客車內取出盜版光碟而以每片50元之價格出售散布 予不特定人。嗣於同年5 月6 日上午11時40分許，經警持臺 灣高雄地方法院核發之搜索票，對甲○○位在高雄縣鳳山市 ○○○路○○○ 巷19之1 號5 樓之住處、及前揭自用小客車實 施搜索，並在甲○○住處扣得其所有之如附表1 編號1 至10 1 、附表2 所示之盜版光碟、附表B 編號7 至98、附表D 編 號50至99、附表C 、E 所示之光碟、燒錄機10具、看板（招 牌）1 具、電源線1 條、送貨單4 紙、估價單2 紙，而在甲 ○○上開自用小客車內扣獲其所有之如附表1 編號104 至20 8 所示之盜版光碟、附表B 編號102 至205 、附表D 編號第 103 至207 所示之光碟、附表3 至7 所示之猥褻光碟、預購 單（目錄表）1 張，因而查悉上情。 二、案經得利影視股份有限公司（下稱得利公司）、威望國際股 份有限公司（下稱威望公司）訴由己0000000000 00000000000報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 一、有關證據之證據能力部分： 查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據 （下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷 第1 冊第216 至224 頁之準備程序筆錄，本院卷第2 冊第38 至45頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表F 所示），故依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已 同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其 任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情 形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。 二、訊據被告固坦承於上揭時、地擺攤陳列所販入之猥褻光碟、 委由朋友看顧攤位，扣案物均為其所有，且附表1 、2 、A 至E 所示之光碟均係侵害他人著作財產權之盜版光碟，又扣 案之看板（招牌）1 具（上載「VCD 、DVD 」字樣）擺放在 攤位前，告知客人其販賣DVD 等情不諱（本院卷第1 冊第21 4 、224 至226 頁），惟矢口否認有何違反著作權法之犯行 ，辯稱：扣案之盜版光碟僅供自己觀賞，並未販賣散布、陳 列，且扣案盜版光碟上影片名稱字樣非其筆跡，又證人鄭育 松證述前後矛盾，不得採為被告有罪之證據云云。 三、惟查： ㈠被告販入、公然陳列猥褻光碟部分： ⒈警方於99年5 月6 日上午11時40分許，持臺灣高雄地方法 院核發之搜索票，對被告位在高雄縣鳳山市○○○路○○○ 巷19之1 號5 樓之住處、及其所有之車牌號碼00-0000 號 自用小客車實施搜索，並在被告住處扣得其所有之如附表 1 編號1 至101 、附表2 所示之盜版光碟、附表B 編號7 至98、附表D 編號50至99、附表C 、E 所示之光碟、燒錄 機10具、看板（招牌）1 具、電源線1 條、送貨單4 紙、 估價單2 紙，而在被告前揭自用小客車內扣獲其所有之如 附表1 編號104 至208 所示之盜版光碟、附表B 編號102 至205 、附表D 編號第103 至207 所示之光碟、附表3 至 7 所示之猥褻光碟、預購單（目錄表）1 張，此有搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、送貨 單、估價單、預購單（目錄表）在卷可稽（警詢卷第2 、 24至29、33至35頁）。 ⒉被告前揭販入、公然陳列猥褻光碟之事實，有光碟擷取畫 面照片（警詢卷證物袋）附卷可稽，並有如附表3 至7 所 示之猥褻光碟、看板（招牌）1 具（上載「VCD 、DVD 」 字樣）扣案足憑，核與被告此部分自白相符，故被告此部 分犯行，足堪認定。 ㈡被告意圖散布而持有盜版光碟部分： ⒈如附表1 、2 所示之影片，係附表1 、2 所示之著作財產 權人享有著作財產權之視聽著作，且如附表1 、2 所示之 光碟均為未經著作財產權人之同意或授權而擅自重製之盜 版光碟，此有財團法人臺灣著作權保護基金會出具之鑑識 報告、告訴人威望公司出具之鑑定報告、盜版影音光碟（ 警詢卷第17至20、22、23、36至48頁）、光碟擷取畫面照 片（警詢卷證物袋）、著作權證明（如附表1 、2 所載） 在卷足憑，復為被告所不否認（本院卷第1 冊第224 至22 5 頁之準備程序筆錄），堪以認定。 ⒉本案查獲之盜版光碟數量甚多，其中如附表A 所示之盜版 光碟，均扣獲同一影片2 片以上之盜版光碟（其重複情形 如附表A 所示），甚而扣獲多達7 片之譜，顯係被告意圖 散布而持有者，被告所辯僅供自行觀看之情形云云，要無 足取。被告雖另辯稱：扣案之盜版影片光碟會有重複，是 因為該等影片不清楚，所以伊叫給伊影片的人再拿給伊， 而伊若有販賣盜版影片光碟，扣案之盜版影片光碟，應該 不會大部分的影片，都是僅有單片光碟云云。惟觀諸扣案 之盜版光碟之重複情形及片數，實與偶因收受品質不佳之 盜版光碟，而要求提供者再給與另一相同內容之影片光碟 之情形有所未合。 ⒊警方於被告所有之自用小客車內扣獲之如附表1 編號104 至208 所示之盜版光碟，其數量甚多，若如被告所述係欲 供自己觀賞之用，何以被告會將該等為數甚多之盜版光碟 放置在前揭自用小客車上？此實與常理未符。被告就此雖 辯稱：伊擺攤的時間長達6 、7 個小時，有時候會無聊， 要消磨時間，而伊車上有播放器，會播放該等影片來看， 而看完之後伊就將光碟放在車上云云。然觀諸在前開自用 小客車所扣獲之盜版影片光碟，有許多同一影片之重複片 （如附表A 編號1 至9 所示），並有多達5 片者，如僅供 被告自己擺攤時觀賞，亦無須於自用小客車內放置如此多 片的盜版光碟。依常情而言，應認被告係基於散布盜版光 碟之意圖。 ⒋被告又辯稱扣案盜版光碟上影片名稱字樣非其筆跡云云， 然檢察官所起訴之犯罪事實乃被告於取得盜版光碟後再為 販賣散布，本院所認定之犯罪事實則為被告意圖散布而持 有盜版光碟，並無被告自行以空白光碟燒錄相關影片而擅 自重製之行為，是無從以扣案之盜版光碟上之影片名稱字 樣非被告筆跡乙情，而為有利於被告之認定。 ㈢綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 四、論罪科刑： ㈠核被告所為，係犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪、 及著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重 製光碟而意圖散布而持有罪。其公然陳列猥褻光碟之低度行 為，為其販賣猥褻光碟之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與姓名及基本年籍資料不詳之成年男子，就販賣猥褻物 品部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以一 意圖散布而持有盜版光碟之行為，同時侵害各該著作財產權 人之法益，依刑法第55條規定，成立想像競合犯。 ㈢按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接 續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一 罪一罰之原則予以論處。而就被告販賣猥褻光碟、及意圖散 布而持有盜版光碟之行為，應係基於各別之犯意，屬數行為 ，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上， 各具獨立性，即非接續犯、集合犯，而應予分論併罰。 ㈣查被告前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審 簡字第2338號判決，判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1, 000 元折算1 日確定，於98年9 月15日縮刑執行完畢，有臺 灣高等法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第2 冊第18至31頁 ），其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑 為有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈤被告公然陳列猥褻光碟之犯行，雖未經檢察官記載於起訴書 ，惟此部分與販賣猥褻光碟犯行，有低度行為與高度行為之 吸收關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理。又被告意 圖散布而持有盜版光碟之犯行，業經檢察官記載於所犯法條 欄（起訴書第3 頁第二項），即屬起訴範圍，附此敘明。 ㈥被告上訴否認販賣盜版光碟部分之犯罪，原判決有下列可議 之處，其認事有法有誤，自應由本院予以撤銷改判： ⒈被告僅有1 次販入猥褻光碟行為及意圖散布而持有如附表 1 、2 所示盜版光碟之一行為，應分論併罰，而無散布盜 版光碟之行為（如後第㈨項所述），原審誤認被告有數次 販賣猥褻光碟及數次散布盜版光碟之行為，並認成立集合 犯、想像競合犯，論以散布盜版光碟一罪，且沒收鄭育松 之「蘇乞兒」、「錦衣衛」盜版光碟各1 片，自有違誤。 ⒉扣案如附表B 至E 所示之光碟，卷內證據資料不足以認定 著作財產權人（如後第㈨項所述），原審誤認係屬侵害他 人著作財產權之盜版光碟，並諭知沒收，即有未洽。 ㈦爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權，造成著作財 產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽， 且販入、公開陳列猥褻光碟，破壞社會善良風俗，及查獲猥 褻光碟、盜版光碟之數量、犯後僅坦承販賣猥褻光碟犯行而 否認意圖散布持有盜版光碟犯行且飾詞狡辯、以及被告為高 職機工科畢業，現任水電工，每月收入約2 萬多或3 萬多元 ，尚未與告訴人、被害人華映娛樂股份有限公司（下稱華映 公司）達成和解，亦未按刑事附帶民事訴訟判決賠償告訴人 （本院卷第1 冊第227 至228 頁之準備程序筆錄）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。 ㈧沒收： ⒈扣案如附表1 、2 所示之盜版光碟，為被告犯著作權法第 第91條之1 第3 項之罪所用之物，應依同法第98條但書規 定宣告沒收。又扣案如附表3 至7 所示之猥褻光碟，均應 依刑法第235 條第3 項規定宣告沒收。 ⒉扣案之看板（招牌）1 具，係被告所有，供被告於前開時 、地擺攤擬販賣猥褻光碟時，招攬生意使用，業據被告於 原審、本院審理中陳明在卷（原審卷第2 冊第83頁，本院 卷第1 冊第226 頁），依刑法第38條第1 項第2 款規定， 併予宣告沒收。 ⒊扣案之附表B 至E 所示之光碟，未能證明係屬侵害他人著 作財產權之重製光碟，且扣案之燒錄機10具、電源線1 條 、送貨單4 紙、估價單2 紙、預購單（目錄表）1 張，均 無證據證明與本件犯行有涉，均無從諭知沒收。 ㈨不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另以：被告自99年3 月間某日起至同年5 月6 日 遭查獲止，向他人購得如附表B 至E 所示之盜版光碟後， 販賣盜版光碟予不特定人而散布之。又自同年2 月間某日 起至同年5 月6 日遭查獲止，自行重製猥褻光碟，販售予 不特定人，因認被告涉有著作權法第91條之1 第3 項之明 知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪嫌，且被告散 布盜版光碟、販賣猥褻光碟之行為，應各自成立集合犯， 此2 罪為同種想像競合犯。檢察官並於本院審理時補充刑 法第235 條第2 項之罪嫌，且認猥褻光碟送貨單6 份可證 被告販賣次數有6 次（本院卷第1 冊第119 、215 頁）。 ⒉按專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權 人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著 作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利（著作權法 第37條第4 條規定參照），準此，僅著作財產權人或專屬 授權之被授權人始得行使權利（含提起刑事告訴），非專 屬授權之被授權人並無此權利。本案檢察官、告訴人及被 害人華映公司雖提出授權契約等資料，擬證明告訴人、被 害人華映公司、及其他公司就附表B 、C 所示之著作享有 著作財產權，惟經核閱其內容，尚不足以證明著作財產權 之存在或經專屬授權者（詳如附表B 、C 所示），另檢察 官並未提出任何證據證明何人就附表D 、E 所示之影片享 有著作財產權，自不得認定被告侵害附表B 至E 所示之著 作財產權。 ⒊起訴書附表2 編號153 、7 並未記載「蘇乞兒」、「錦衣 衛」影片之著作財產權人，雖卷附之盜版影音光碟總清冊 記載「蘇乞兒」、「錦衣衛」之著作財產權人分別為金牌 大風音樂文化股份有限公司、得寶影片有限公司（警詢卷 第36、40頁），惟卷內並無任何著作權證明以資證明，自 不得僅以被告未加爭執，遽認其著作財產權之歸屬，被告 就此即不構成犯罪。而原判決遽認被告於99年3 月間某日 ，販賣散布「蘇乞兒」、「錦衣衛」盜版光碟各1 片予鄭 育松，自屬有誤。 ⒋被告雖曾於偵訊中坦承部分扣案之猥褻光碟係其以扣案之 燒錄機所製作而來，然於原審及本院審理中，被告均堅決 否認，辯稱該等燒錄機是以前留下來的等語，而被告初於 警詢中，即稱扣案燒錄機係其以前使用後所留下，查獲時 已未使用等語（警詢卷第9 頁），與其於原審、本院審理 中所述情節相符，且本案並未查獲任何得用以燒錄之空白 光碟片，堪認被告所辯並無重製猥褻光碟等語，應可採信 。 ⒌扣案之送貨單、估價單（警詢卷第33至34頁，即檢察官於 本院審理時所稱之「送貨單6 份」），業經本院當庭勘驗 明確（本院卷第1 冊第227 、231 頁之準備程序筆錄暨附 表），其中編號00213 、00393 之送貨單2 紙、及編號00 0828、000825之估價單2 紙，其上日期為96、97、98年間 ，並非檢察官起訴被告販賣猥褻光碟之期間（99年2 月間 某日起至同年5 月6 日遭查獲止）。而編號00364 之送貨 單1 紙所載之年度不明，且編號206400之送貨單雖記載日 期為「99年4 月8 日」，然被告辯稱係色情光碟的送貨人 員送貨時，要求伊簽收的等語（本院卷第1 冊第226 頁） ，觀諸其上記載「鳳山郭台照」，核與被告姓名、住所相 符，堪認被告此部分抗辯為可採。故扣案之送貨單、估價 單均無法證明被告有檢察官所指之販賣猥褻光碟行為。 ⒍綜上所述，前開部分均無法證明被告犯罪，而檢察官係以 集合犯、想像競合犯之一罪起訴，應為不另為無罪之諭知 。 五、被告經合法傳喚（本院卷第2 冊第5 頁之送達回證），無正 當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述 ，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 371 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項、第 98條但書，刑法第11條、第235 條第1 項、第3 項、第55條、第 47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文 。 本案經檢察官李金定到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　23　　日 智慧財產法院第一庭 審判長法　官　李得灶 法 官　何君豪 法 官　蔡惠如 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　23　　日 書記官 林佳蘋 附錄本案論罪科刑法條： 著作權法第91條之1 擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之 著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50萬元以下罰金。 明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或 持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元 以下罰金。 犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。 犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。 著作權法第98條 犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。 中華民國刑法第38條 下列之物沒收之： 一、違禁物。 二、供犯罪所用或犯罪預備之物。 三、因犯罪所生或所得之物。 前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。