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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度刑智上易字第25號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　高橋道典 　　　　　　　　　　男　西元0000年0月00日生 日本國人 　　　　　　　　　　日本國護號碼：TK0000000號 上　訴　人 即　被　告　富田記子 上　訴　人 即　被　告　何根清 被　　　告　蔡進雄 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院98年 度易字第3567號、99年度智易字第56號，中華民國100 年11月21 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續 字第87號、99年度偵字第11155 號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審以被告蔡進雄、上訴人即被 告高橋道典、富田記子、何根清等共同犯商標法第81條第1 款之侵害商標權罪，蔡進雄處有期徒刑3 月，高橋道典、富 田記子、何根清各處有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折 算標準為新臺幣1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。 二、公訴人上訴意旨略以：㈠被告蔡進雄等4 人違反商標法，除 為獲取不法利益外，並使告訴人違約而致商譽之損害無法計 數，且被告蔡進雄等4 人於犯案後，依然無任何悔意，仍然 飾詞狡辯，並不曾向告訴人道歉並賠償全部損失，原審判決 就蔡進雄僅處有期徒刑3 月，高橋道典、富田記子、何根清 則各僅處有期徒刑6 月，均得易科罰金，量刑顯屬過輕；㈡ 又原審既未審酌被告等4 人因侵害告訴人之商標所獲取之利 益，與告訴人因此所受之損害程度甚巨，且被告4 人迄今均 未賠償與告訴人損失或達成和解等情，況該罪之最高法定刑 為3 年有期徒刑，原審卻僅量處上開之刑，且均得易科罰金 ，其量刑顯有失當，實有違刑法第57條之規定等語。惟查， 檢察官上訴並未對卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或 表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應撤銷之具體事由，是其上訴並無 具體之理由，且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，倘已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告蔡進雄、高橋道典 、富田記子、何根清犯罪情節，已在事實欄明白認定及在理 由欄詳加論斷，並敘明審酌被告蔡進雄、高橋道典、富田記 子、何根清李各項犯罪情節與犯罪後之態度等一切情狀，暨 被告蔡進雄於有偵查權限之機關尚未發覺其侵害百年康公司 商標權之犯行前，主動向臺北市政府警察局大安分局偵查隊 員警表明前揭犯行，自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段 規定減輕其刑，參考予以綜合考量，在法定刑內科處其刑， 並諭知易科罰金之折算標準。職是，原審就刑罰裁量職權之 行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形， 故不得認其量刑有何不當，而被告未與告訴人和解，告訴人 仍得依法起訴請求被告賠償損害。是檢察官僅以被告犯罪後 未與告訴人和解，賠償告訴人損害，原審量刑過輕云云提起 上訴，並無具體理由，顯見其上訴，不合上訴之法定要件， 應予駁回。 三、被告上訴意旨略以：本案原審判決未審究有利於被告高橋道 典、富田記子、何根清等3 人（下稱被告高橋道典3 人）之 下列各點：㈠本件被告蔡進雄僅因違反獨家代理契約，即逕 以刑事自首方式坦承有違反商標權之行為，此舉甚為突兀， 若非刻意配合告訴人公司，何以至此？㈡依被告蔡進雄於原 審及偵查中所為陳述，可知其於出售予被告高橋道典前，曾 於日本地區出售該款美顏器予其他廠商，當時並未掛有NGL 商標，則既有此等未掛有NGL 商標之相同商品在日本流通， 被告高橋道典何須擔心告訴人公司法定代理人王永龍發現？ ㈢日本市場上先前已有其他廠商以遠低於告訴人公司指定之 價格銷售此款美顏器，且未掛有NGL 商標，則被告高橋道典 有何須指示掛NGL 商標之理？㈣被告蔡進雄所稱當初係為避 免告訴人公司發現，始由被告高橋道典指示要在系爭美顏器 上使用NGL 商標等詞，核與該美顏器使用之彩盒外觀明顯有 異於告訴人公司先前出售予被告高橋道典時之美顏器彩盒情 形相矛盾，足見其所為此部分陳述，與實情相去甚遠；㈤被 告蔡進雄於原審審理時就被告富田記子是否曾聯繫其或被告 何根清表示要在系爭美顏器上使用NGL 商標一節所為陳述， 復與其先前於偵查中所陳，大相逕庭，顯具有重大瑕疵，而 難採為其餘被告不利認定之依據；㈥況依告訴人公司就系爭 商標係遲至被告蔡進雄與高橋道典間就系爭美顏器之買賣完 成交易後，始在日本地區辦理商標登錄完畢，益見被告高橋 道典於交易之初，根本毫無就此尚未在當地登錄之LOGO（NG L ）大費周章要求賣方掛於買賣商品上；㈦從被告高橋道典 與告訴人公司間的關係來觀察，與告訴人公司有獨家代理合 約的是跟蔡進雄，跟被告高橋道典間僅有一次買賣契約關係 ，沒有任何經銷、獨家代理關係，何須顧慮告訴人公司知道 他要跟蔡進雄購買系爭美顏器，而大費周章在系爭美顏器上 使用「NGL 」商標；㈧被告何根清於原審判決是滿無辜的， 他僅是蔡進雄經營白壽公司的協力廠商，與告訴人、高橋道 典沒有任何買賣關係，僅是一個局外的第三人，原審判決僅 因為有一次前往日本找高僑道典，被告何根清僅是一個局外 第三人，並無從此次交易中取得任何好處各情，請撤銷原判 決，改諭知被告高橋道典、富田記子、何根清等3 人無罪判 決云云。 四、經查，被告高僑道典3 人雖質疑被告蔡進雄以刑事自首方式 坦承有違反商標權之行為，係刻意配合告訴人公司云云，惟 並未提出任何積極證據，故被告高僑道典3 人就上開㈠點係 空言主張，即難憑採。至於在日本市面上是否有未掛NGL 商 標之相同商品在日本流通，與本案被告高僑道典3 人違反商 標法之犯行無涉，況原判決已就被告高橋道典指示系爭美顏 器須掛告訴人公司所有之NGL 商標之事實論述甚明，是被告 高僑道典3 人就上開㈡、㈢點之辯解亦非可採。又本案仿冒 商標美顏器使用之彩盒外觀縱有異於告訴人公司先前出售予 被告高橋道典時之美顏器彩盒，但無礙於被告高橋道典指示 要在系爭美顏器上使用NG L商標之事實，即使被告蔡進雄所 稱當初被告高橋道典係為避免告訴人公司發現而為，有所出 入，惟因原判決尚綜合被告富田記子、何根清之供述及證人 曹敏浩之證言，而認定上開事實，非僅憑被告蔡進雄之證述 而為認定，故被告高僑道典3 人就上開㈣點之辯解，亦無理 由。被告蔡進雄於原審審理時就被告富田記子是否曾聯繫其 或被告何根清表示要在系爭美顏器上使用NGL 商標一節所為 陳述，雖與其先前於偵查中所陳有不同，惟原判決就被告蔡 進雄之供證何者可採，已於原判決敘明，且本院審酌後亦認 其未違反經驗法則及論理法則，是原判決就被告蔡進雄供證 之採擷，並無不合。故被告高僑道典3 人就上開㈤點之辯解 ，尚非可採。再者，告訴人公司就系爭NGL 商標係於95年12 月18日在日本申請註冊，於96年12月14日獲准註冊，並於97 年1 月22日公告，有告訴人提出之NGL 商標登錄證、被告高 僑道典3 人提出之NGL 出願事錄情報檢索各1 份附卷可稽（ 分別見98年度偵續字第87號卷第31頁、本院卷第174 頁）， 可知日本NGL 商標係於被告蔡進雄與高橋道典間就系爭美顏 器之買賣完成交易日（即96年9 月27日）前即已在日本申請 註冊，雖其登錄公告日係在被告完成交易之後，但查系爭NG L 商標係告訴人公司於被告完成交易時已在我國註冊，且為 被告高僑道典3 人所明知，且違反商標法第81條、第82條之 罪其行為地及結果地只要有其一於我國發生即屬之，本案被 告蔡進雄及何根清所為，均係犯商標法第81條第1 款之侵害 商標權罪，及同法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪； 被告高橋道典及富田記子則均犯商標法第81條第1 款之侵害 商標權罪，及同法第82條之輸出侵害商標權之商品罪，被告 4 人就侵害商標權罪彼此間、被告高橋道典與富田記子就所 犯輸出侵害商標商品罪、被告蔡進雄、何清根就販賣侵害商 標商品罪互有犯意聯絡及行為分擔，均為刑法第28條之共同 正犯，且其犯罪行為地於我國，即已成立上開各罪，其結果 地雖於日本亦不影響其犯罪之成立。故被告高僑道典3 人就 上開㈥點之辯解亦非可採。另被告高僑道典3 人雖辯稱高橋 道典與告訴人公司間的關係來觀察，與告訴人公司有獨家代 理合約的是跟蔡進雄，跟被告高橋道典間僅有一次買賣契約 關係，沒有任何經銷、獨家代理關係，何須顧慮告訴人公司 知道他要跟蔡進雄購買系爭美顏器，而大費周章在系爭美顏 器上使用「NGL 」商標云云，其辯解不可採，同上開㈡、㈢ 點不可採之理由，不另贅述。是以，被告高僑道典3 人就上 開㈦點之辯解，並非可採。末查，原判決就被告何根清涉犯 本案商標法已論述明確（見原判決第7 至16頁），且與被告 蔡進雄、富田記子分別於警詢（見97年度偵字第13571 號卷 第17至20頁、第21至24頁）、被告蔡進雄於偵查中（見97年 度偵字第13571 號卷第70至71頁）供述大致相符，而被告何 根清亦承認於96年9 月10至12日期間曾與蔡進雄一起至日本 和被告高橋道典見面，談到如何經手及以後怎麼做生意，及 蔡進雄不會日文，稍微會聽，伊會日文，去日本沒有請翻譯 等情（見97年度偵字第13571 號卷第112 頁、第114 頁）， 核與被告蔡進田供稱高橋道典與富田記子談事情是透過何根 清翻譯，所以整件事情何根清也知道等語相符（見98年度偵 續字第87號卷第45頁），況且被告何根清供承系爭300 台美 顏器生產及包裝均在其公司完成，貼有NGL 商標（見原審卷 ㈠第124 頁），亦知該由其公司生產掛上NGL 商標之300 台 美顏器沒有經過告訴人公司銷售出去，由其公司分別交付蔡 進雄280 台及20台等情（見98年度偵續字第87號卷第87頁、 97頁），綜合觀之，亦足認被告何根清與被告蔡進雄、高橋 道典、富田記子有犯意聯絡及行為分擔，故被告何根清於上 開㈧點所辯其僅是一個局外第三人云云，實非可採。承上， 被告高橋道典3 人設詞否認犯罪，為無理由，上訴亦應駁回 。 五、被告富田記子經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳 述逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判 決如主文。 本案經檢察官李金定到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　26　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　熊誦梅 法 官　曾啟謀 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　4 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　王月伶 附件： 臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第3567號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度智易字第56號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蔡進雄 被　　　告　高橋道典 男 西元0000年0 月00日生 日本國人 　　　　　　　　　　所持日本國護號碼：TK0000000號 被　　　告　富田記子 女 西元0000年0 月00日生 日本國人 　　 所持日本國護照號碼：M00000000號 上二人共同 選任辯護人　李銘洲律師 　　　　　　湯其瑋律師 被　　　告　何根清 選任辯護人　蘇信誠律師 上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地 方法院檢察署98年度偵續字第87號）及追加起訴（99年度偵字第 11155號），本院合併審理，判決如下： 主 文 高橋道典、富田記子、蔡進雄、何根清共同犯商標法第八十一條 第一款之侵害商標權罪，蔡進雄處有期徒刑叁月，高橋道典、富 田記子、何根清各處有期徒刑陸月；如易科罰金，均以新臺幣壹 仟元折算壹日。未扣案之標有「NGL 」商標之「ES-350」美顏器 共佰台，均沒收。 事 實 一、高橋道典於民國96年間係日本「BANDAI CHIMICAL 株式會社 （相當於我國之股份有限公司）」（下稱BANDAI公司）代表 人，蔡進雄為「白壽健康事業有限公司」（下稱白壽公司） 負責人，何根清則獨資經營「合冠璋電子企業社」，富田記 子則於95年9 月至96年8 月間在百年康股份有限公司（下稱 百年康公司，代表人為王永龍）擔任日文業務秘書一職，並 負責百年康公司日本地區之業務。緣百年康公司之王永龍與 白壽公司之蔡進雄於96年5 月5 日簽約，由白壽公司之蔡進 雄將其與何根清之合冠璋企業社共同生產之型號為「ES-350 」美顏器，授權百年康公司在日本及韓國地區獨家銷售代理 權，且美顏器上必須標示百年康公司向經濟部智慧財產局申 請取得專用權之「NGL 」商標（商標註冊號為00000000號， 權利期間至103 年6 月15日，指定使用於電器美容儀器等商 品），即當蔡進雄接獲百年康公司通知出貨時，蔡進雄與何 根清即生產美顏器並在其上標示「NGL 」商標，再由蔡進雄 交付百年康公司以百年康公司名義銷售給日本或韓國地區之 客戶。嗣於96年7 月6 日，百年康公司順利取得BANDAI公司 之高橋道典下訂購買一千台美顏器之訂單，雙方約定每台進 貨價格為日幣五千一百元（總金額為日幣五百一十萬元）。 百年康公司即依BANDAI公司先行出貨一百台之要求，通知蔡 進雄生產，並於同年8 月22日交付此一百台標示「NGL 」商 標之美顏器給BANDAI公司，其餘九百台則待BANDAI公司另行 通知交貨。詎於同年8 月至9 月間，高橋道典為求降低進貨 成本，亟思直接向生產者之蔡進雄與何根清購買，而不再透 過百年康公司之代理，乃藉由甫於同年8 月間自百年康公司 離職之富田記子聯繫蔡進雄與何根清，要渠二人赴日商談， 蔡進雄及何根清為求生產之美顏器得順利銷售至日本市場， 乃於同年9 月9 日赴日本東京與高橋道典會面洽商。高橋道 典即以後續將大量購買為誘餌，要求蔡進雄及何根清以較低 價格直接供貨，不要在透過百年康公司之代理，蔡進雄亦表 同意。蔡進雄與何根清返台後，高橋道典即於同年9 月27日 前之下旬某日，透過富田記子聯繫蔡進雄及何根清表示欲以 每台日幣四千元之價格購買三百台美顏器（總金額為日幣一 百二十萬元）。於此同時，高橋道典、富田記子、蔡進雄及 何根清均明知未經百年康公司同意，不得於同一美顏器商品 上使用相同之「NGL 」商標圖樣，然高橋道典為將另向蔡進 雄及何根清購買之三百台美顏器與先前向百年康公司購進之 一百台美顏器相混淆，使王永龍無法得知其私下向蔡進雄及 何根清進貨之事實，乃與富田記子、蔡進雄及何根清基於冒 用百年康公司「NGL 」商標之犯意聯絡，高橋道典與富田記 子另基於意圖販賣而輸出之犯意聯絡，蔡進雄及何根清另基 於販賣此冒用百年康公司「NGL 」商標商品之犯意聯絡，由 高橋道典指示富田記子告知蔡進雄及何根清應在生產之美顏 器上使用「NGL 」商標，蔡進雄及何根清乃依此指示，於96 年9 月27日前之下旬某日，在生產之三百台美顏器上標印使 用百年康公司之「NGL 」商標。迨生產完畢，由蔡進雄於同 年9 月27日將其中二十台寄至臺北市○○區○○○路○ 段○○ ○ 號1 樓之禾杏公司（代表人為夏智賢，另由檢察官處分不 起訴確定），由當時任職該公司之富田記子於同年9 月28日 收得，並於返日時自我國輸出交給高橋道典；另二百八十台 則由蔡進雄於同年10月2 日交由不知情之快遞公司人員自我 國輸出至日本BANDAI公司之高橋道典，經BANDAI公司人員於 同10月4 日收得。另由夏智賢依高橋道典指示於同年9 月27 日匯款新台幣三十四萬五千元給蔡進雄之白壽公司，以支付 此三百台美顏器之價款。嗣蔡進雄於有偵查權限之警察機關 尚未發覺其上揭犯行前，主動向臺北市政府警察局大安分局 偵查隊員警表明前揭犯行，自首並接受裁判，而悉上情。 二、案經百年康公司訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由 一、各被告不爭執事項及其辯解： ㈠被告蔡進雄：對上開事實均坦認不諱。 ㈡被告高橋道典： ①坦承與被告富田記子熟識。於96年間係日本BANDAI公司 負責人。於同年7 月6 日以每台日幣五千一百元之價格 向百年康公司之王永龍訂購一千台ES-350型美顏器，並 於8 月22日取得其中一百台且付清價金，另九百台則尚 未通知王永龍出貨。嗣於同年9 月間與前來日本東京美 容展之蔡進雄及何根清會面，並以每台日幣四千元之價 格向蔡進雄訂購三百台同型美顏器，又指示禾杏公司之 夏智賢給付新台幣三十四萬五千元給蔡進雄以支付價款 之事實。 ②否認有何侵害百年康公司商標權之犯行，辯稱：我向王 永龍進貨一百台美顏器後，發現日本有人以更低價格販 賣，王永龍的價格在市場上毫無競爭力，之後我在東京 美容展展場上遇到蔡進雄，蔡進雄問我可否向他買三百 台，因為蔡進雄提供的價格很便宜，我為了做人際關係 就答應蔡進雄，我不知道亦未注意美顏器上標示之「NG L 」係何意，更未藉由富田記子指示蔡進雄或何根清在 三百台美顏器上標示「NGL 」商標等語。 ㈢被告富田記子： ①坦認原任職於百年康公司，至96年8 月底離職，與被告 高橋道典熟識，且知悉蔡進雄與何根清生產之美顏器係 由百年康公司代理銷售至日本，「NGL 」係百年康公司 註冊商標之事實。 ②否認有何侵害百年康公司商標權之犯行，辯稱：我自百 年康公司離職後，蔡進雄向我表示他不想再跟百年康公 司王永龍合作，他想自己將美顏器存貨銷售給高橋道典 ，因此不斷要求我介紹高橋道典，後來我在96 年9月東 京美容展上，曾介紹蔡進雄與高橋道典認識，並由他們 自己洽談銷售美顏器之事，我從未指示亦不知道蔡進雄 或何根清在銷售給高橋道典的三百台美顏器上標示「NG L 」商標等語。 ㈣被告何根清： ①坦認係「合冠璋企業社」負責人，本案美顏器係由蔡進 雄之白壽公司下單給我，由我組裝生產且貼上百年康公 司商標「NGL 」，由蔡進雄交給百年康公司，再由百年 康公司代理銷往日本及韓國地區，且曾於96年7 、8 月 間依蔡進雄指示生產一百台美顏器，又於同年9 月間依 蔡進雄指示生產三百台美顏器。 ②否認有何侵害百年康公司商標權之犯行，辯稱：96年8 月蔡進雄告訴我富田記子自百年康公司離職，我因擔心 美顏器銷日生意不保，便在與富田記子電話聯繫後，於 同年9 月間與蔡進雄共同前往日本東京美容展與高橋道 典商談，當時高橋道典曾問蔡進雄可否直接銷售美顏器 給他，蔡進雄表示沒問題。返台後蔡進雄曾向我下單三 百台美顏器，並要我貼上「NGL 」商標，我以為此係獲 王永龍授權使用，不知道此三百台美顏器係蔡進雄越過 王永龍直接賣給高橋道典等語。 ㈤被告高橋道典及富田記子之辯護人復辯稱：本案美顏器之 製造商正係被告蔡進雄與何根清，告訴人百年康公司僅為 銷售代理商。是被告高橋道典向蔡進雄及何根清所購買者 ，正係由原製造商生產之正牌商品，就消費者而言，商品 來源相同，並無引起混淆誤認之虞之可言，反而得藉競爭 及去除中間代理商之利，使消費者以較低價格購得，此適 與商標法保護消費者之立法目的相合，自無違反或侵害告 訴人商標權之可言等語。 二、本案爭點為： ㈠被告高橋道典向被告蔡進雄訂購該一百台美顏器時，有無 藉由被告富田記子指示被告蔡進雄及何根清在美顏器上冒 用「NGL 」商標。 ㈡被告富田記子是否在明知被告蔡進雄未取得告訴人同意之 情形下，指示被告蔡進雄或何根清在該一百台美顏器上使 用「NGL 」商標，及與被告高橋道典、蔡進雄、何根清間 有無侵害告訴人商標權之犯意聯絡。 ㈢被告何根清於依被告蔡進雄指示在該一百台美顏器上標印 「NGL 」商標時，主觀上是否明知被告蔡進雄並未取得告 訴人之同意，及與被告蔡進雄、高橋道典或富田記子間有 無侵害告訴人商標權之犯意聯絡。 ㈣縱被告四人主觀上均明知此一百台美顏器上標印「NGL 」 商標並未取得告訴人之同意或授權，然美顏器既始終均由 被告蔡進雄及何根清生產製造，告訴人僅係銷售代理商， 則此是否能評價為侵害商標權之行為。 三、經查： ㈠依卷附「NGL 」圖樣之「中華民國商標註冊證」（98年度 偵續字第87號卷第29頁至第30頁），此「NGL 」圖樣係由 告訴人百年康公司向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記 而取得商標專用權，商標註冊號數為00000000號，權利期 間自93年6 月16日起至103 年6 月15日止，指定使用於醫 療器具及儀器、按摩、減肥、電器美容儀器等商品。 ㈡次依卷附百年康公司與白壽公司於96年5 月5 日簽訂之合 約書（97年度偵字第13571 號卷第79頁至第81頁），在該 合約「有效期間」即96年5 月5 日起至98年5 月4 日止（ 第12條），「賣方」白壽公司同意將所提供或製造之商品 型號ES-350之本案美顏器之日本、韓國地區販賣權，委任 「買方」百年康公司為獨家總代理（第1 條）；白壽公司 出售給百年康公司之美顏器之規格明細、數量等條件，以 雙方個別另行簽訂之買賣契約為主（第2 條第1 項）。再 依卷附本案美顏器之外觀照片（本院98年度易字第3567號 卷一第139 頁），該美顏器本體握柄之液晶螢幕上方標示 「ES-350」之型號，螢幕下方則標示告訴人之「NGL 」商 標。再據卷附日期標示為96年7 月6 日之「INVOICE 」3 紙（上開偵卷第82頁、偵續卷第33頁及第34頁），BANDAI 公司之高橋道典曾於96年7 月6 日向百年康公司之王永龍 下訂ES-350美顏器共一千台（珍珠白及粉色為七百台、銀 及灰色為三百台），每台價格日幣五千一百元，合計共日 幣五百一十萬元；百年康公司並先交付其中一百台給BAND AI公司，且於同年8 月22日收足該一百台之貨款日幣五十 一萬元。復依百年康公司給白壽公司之訂單「ORDER SHEE T 」（偵續卷第28頁）所載，百年康公司於96年7 月11日 向白壽公司訂購「ES-350」美顏器九百台，並要求白壽公 司：「注意事項：日本地區A 客戶【即BANDAI公司】需求 內容。」、「3 ）『ES-350前面要有NGL 字樣』以便瞭解 百年康的出貨記錄。避免將來在市場上有誤認。」等語。 亦即，百年康公司與被告蔡進雄之白壽公司就此美顏器之 銷日事宜以約定由百年康公司總代理，所生產銷日之美顏 器上均應標示百年康公司之「NGL 」商標。 ㈢證人即告訴人代表人王永龍於本院中證稱：我係百年康公 司負責人，被告富田記子原係我公司負責日本地區業務之 承辦人，我曾與被告蔡進雄之白壽公司簽訂代理銷售蔡進 雄生產之美顏器至日本地區之獨家代理銷售合約，並約定 蔡進雄出貨之美顏器上必須標印我公司之「NGL 」商標； 之後被告高橋道典之日本BANDAI公司向我下訂一千台，我 於96年8 月22日前先出貨一百台，此一百台款項則由高橋 道典於96年8 月22日至我公司付清，其餘九百台則待被告 高橋道典之出貨通知，詎知富田記子在8 月底左右未辦理 交接即擅自離職，更私自至高橋道典在台之代理商及禾杏 公司任職，而經我屢次要求高橋道典告知此九百台美顏器 之出貨時間，但高橋道典竟一直拖延拒不通知，致我遲遲 無法順利售出，再經我不斷去電，高橋道典先質疑我是否 真能給付此九百台美顏器，嗣表示要來台灣查我有無出貨 能力，我便去電給白壽公司蔡進雄要他準備好九百台，詎 知蔡進雄竟表示因他積欠何根清債務，故已將他手中之美 顏器模具轉讓給何根清抵債，並要我直接向何根清買此九 百台美顏器，經我聯絡何根清請渠出貨，何根清竟表示渠 已不生產此美顏器而拒絕出貨；後於97年1 月20日即高橋 道典抵台之前1 日，蔡進雄方主動向我坦承他已私下出售 三百台相同型號之美顏器給高橋道典等語（本院98年度易 字第3567號卷一第119 頁至第122 頁、第125 頁反面至第 126 頁）。 ㈣證人即共同被告蔡進雄於本院中證稱：本案美顏器係由我 在95年9 、10月間開發完成，後交由何根清代工生產，我 則與百年康公司之王永龍在96年6 、7 月間簽約，委由百 年康公司代理銷售給日本BANDAI公司之高橋道典，並約定 美顏器上應標示百年康公司「NGL 」商標，何根清對此亦 知之甚詳，因我曾將與百年康公司之合約書及訂單【即上 開ORDER SHEET 】影印給何根清留存，且何根清在一開始 製作「NGL 」銘版時，我就告訴何根清這是百年康公司的 商標。又證稱：「後來富田記子離開百年康公司【按即96 年8 月底】，因為我跟富田記子及何根清都有聯繫，後來 富田記子聯絡何根清，表示高橋道典想要直接跟我們購買 ，因為我不會日文，高橋道典都是透過富田記子在台跟我 們聯繫，高橋道典指示富田記子跟我們聯絡，問我們是否 可以到日本東京去談有關美顏器的事，何根清問我要不要 去，我不會日文，而何根清懂日文，我就與何根清在9 月 9 日去展覽，跟高橋道典、富田記子討論這件事情【指高 橋道典不藉由王永龍而直接向蔡進雄與何根清購買美顏器 】。（問：美顏器既然是你的公司跟百年康公司之間的契 約，為何富田記子會跟何根清連絡，而不是跟你聯絡？） 富田記子在我們產品開發過程，他知道何根清是生產的工 廠，互相有聯繫，他也瞭解何根清對日文比較通，所以他 常常跟何根清用日文溝通，富田記子要跟我談，我比較不 能完全瞭解，很多事情是他跟何根清溝通後，何根清再將 詳細的事情跟我說，我們三個人再對一件事情溝通。」、 「（問：9 月9 日要去日本之前，你知否高橋道典要跟你 們談什麼事情？）富田記子已經跟何根清說，何根清有跟 我說，不要透過百年康公司，由我們公司直接出貨給高橋 道典，這樣對買主也就是BANDAI公司比較有利。（問：你 去日本之前，有無跟何根清討論過是否該去日本？）有， 有跟何根清討論過。我們討論就是去日本要跟BANDAI公司 談，就等於不能讓百年康公司知道這些事情，富田記子也 有交代去日本的事情不要讓王永龍知道。（問：你去日本 之前，有無考慮過你跟王永龍有違約的情形嗎？）我當然 知道我會違反跟王永龍之間的合約。」、「因為富田記子 跟何根清說，何根清有跟我說，高橋道典不會去跟王永龍 的公司出貨，如果我沒有去高橋道典談這個事情，可能這 個生意會吹，可能到時這個產品就無法銷售至日本市場。 」；又證稱：「【9 月9 日東京美容展】我跟何根清一起 去見高橋道典。……我去日本三天，……然後見到高橋道 典及富田記子及曹敏浩在美容展，下班後我們一起去吃飯 ，然後談美顏器的事情，因為我不懂日文，都是透過何根 清翻譯給我聽，高橋道典在吃飯的時候，他說他一年最少 要向我購買一萬台，他用口頭說我有這個計畫向你購買， 希望我用比較低的價格提供給他，他有談到他不可能透過 王永龍來向我購買，我們有討論這個事情，我說如果讓王 永龍知道的話，可能王永龍會告我，當時高橋道典有跟我 說一句話，他說這個沒有關係，如果要去法院的話，他準 備一千萬日幣要來打官司，當天就說這個樣子，……他說 這個產品會在日本銷售很多，要我以比較好的條件給他， 等到回來臺灣之後，富田記子才開始聯絡何根清跟我討論 關於出貨的事情，經過一、二星期，也就是9 月份下旬， 高橋道典及富田記子一起來台南，來看何根清的工廠，看 完之後，高橋道典跟富田記子就回去，富田記子開始聯絡 要先出貨三百台的事情。」、「（問：當場你談話的內容 ，都是透過何根清翻譯嗎？）是，因為我不懂日文，我聽 到的都是透過何根清翻譯給我聽，我講的事情也是透過何 根清翻譯給高橋道典。（問：富田記子不是也會中文，為 何都由何根清翻譯？）富田記子的中文大約懂百分之二十 、三十，有些談生意的細節，他不是很懂，他有些要用猜 測的，沒有辦法像是一般人溝通。」、「（問：後來是何 人與你接洽【出貨三百台美顏器】，談的內容為何？）都 是富田記子及何根清在聯繫以後，再將內容告訴我。…… 富田記子有說要出三百台作市場開發。」、「（這三百台 美顏器有掛上商標嗎？）這三百台美顏器有討論商標的事 情。在富田記子下單給我後，我就跟何根清有討論到，我 有問過富田記子，我問他這三百台要不要掛上『NGL 』的 商標，他說要掛上這個商標，我就根據富田記子的意思去 把這商標印刷後放在這產品上面。（問：你是指富田記子 直接跟你聯絡嗎？）富田記子打電話給何根清，何根清再 告訴我富田記子有跟他說，他要出貨三百台。……（問： 這三百台美顏器掛上『NGL 』商標之事，你有無跟何根清 討論？）是交給何根清處理。因為這『NGL 』商標已經做 過，也就是曾經出過一百台，我跟何根清說這三百台也要 使用這『NGL 』商標。（問：何根清有無回應？）沒有， 他照做。」；又稱：「（問：你有無問富田記子，為何這 批貨要掛上『NGL 』商標？）當初富田記子說，原來有出 一百台給BANDAI公司高橋道典，為了不要讓王永龍知道後 面有再出貨，怕王永龍在市場上有看到沒有掛上『NGL 』 的美顏器，因為如果王永龍出貨給BANDAI公司，一定有掛 上『NGL 』，我們也不想讓王永龍知道，BANDAI公司也不 想讓王永龍知道，所以跟著這【前已出貨由百年康公司代 理銷售給日本BANDAI公司之】一百台混著一起賣，王永龍 就不會知道。（問：富田記子下訂這三百台美顏器，何根 清他知道是要出給高橋道典的公司嗎？）知道。……因為 這三百台是我跟何根清到東京【指96年9 月東京美容展】 去的時候有討論，且回到臺灣後，這件事情也是由富田記 子打電話跟何根清說，然後何根清再跟我說的。」、「（ 這三百台美顏器有訂單嗎？）沒有。」、「（問：何根清 完成之後，如何出貨？）……我用我的休旅車送到快遞公 司，由快遞公司直接運出去。」等語。經本院訊問時蔡進 雄證稱：「（問：你在臺灣知道要出三百台給BANDAI公司 ，是因為何根清通知你還是富田記子通知你？）富田記子 電話跟何根清說要出三百台，何根清就跟我說富田記子有 跟他說要出這三百台。（問：事實上，你是從何根清的口 中，而不是從富田記子知道要出這三百台嗎？）是。」； 就此三百台美顏器上是否標示告訴人公司「NGL 」商標之 聯繫過程，蔡進雄證稱：「（問：你剛剛說你曾經向富田 記子聯繫要不要掛上『NGL 』商標，這是你自己打電話給 富田記子嗎？）我是叫何根清去問富田記子。……我請何 根清打電話問富田記子要不要掛上『NGL 』商標。……他 【何根清】就打電話問。我們【指其與何根清】在聊天的 時候有說，如果沒有掛上『NGL 』的話，會怕王永龍知道 ，我就跟何根清說你問富田記子。……談話中我就提到不 然問富田記子要不要掛上『NGL 』，我就請何根清打電話 問富田記子。」、「……何根清問富田記子【關於是否標 印『NGL 』商標】，而富田記子也有打電話給我，他跟我 說，這產品要打上『NGL 』，但這問題比較深入，我會叫 何根清去問。（問：關於本案美顏器是否要打上『NGL 』 商標，是何根清跟你說，還是富田記子跟你說？）是富田 記子跟我說的。……我跟何根清說要不要掛上『NGL 』， 我要何根清去問富田記子，後來是富田記子直接指示我要 掛上『NGL 』。」等語（本院98年度易字第3567號卷二第 143 頁至第150 頁反面）。依蔡進雄所言，96年8 月底百 年康公司日本地區業務負責人之富田記子自該公司離職後 ，身為美顏器製造者之蔡進雄及何根清因擔心影響銷日業 績，故由通曉日文之何根清電話聯繫富田記子，經富田記 子告知高橋道典有意直接向渠二人購買且須保密不能讓王 永龍得知，渠二人遂於討論後，在未知會王永龍之情形下 前往96年9 月9 日東京美容展與高橋道典商議，高橋道典 當即表示希望渠二人以較低價格供貨，蔡進雄表示同意， 且於渠二人返台後之9 月下旬，富田記子去電何根清要求 出貨三百台，何根清乃通知蔡進雄；而蔡進雄與何根清因 擔心遭王永龍得知渠二人私下出貨給高橋道典之事，遂由 何根清去電向富田記子確認要否標示「NGL 」商標，經富 田記子聯繫蔡進雄稱要標示「NGL 」商標，以與高橋道典 先前向王永龍訂購之一百台美顏器混賣，使王永龍無法得 知高橋道典另向渠二人購買之事，蔡進雄即告知何根清生 產時在此三百台上標示「NGL 」商標，生產完畢後再由蔡 進雄委由快遞運送至日本BANDAI公司及在台之富田記子。 ㈤參以被告何根清於本院中供稱：「（問：本案ES-350美顏 器是否你生產？）是，白壽公司來向我合冠璋企業社下單 ，由我們生產，再交給白壽公司。」、「【模具】在白壽 公司那邊。……蔡進雄的白壽公司會找其他廠商射出【美 顏器】塑膠外殼，再把外殼交給我，至於美顏器內部電子 部分，則是由我自己來製造，也是由我們來組裝。（問： 在你跟白壽公司開始本案美顏器的這種供貨模式起，美顏 器上面是否由你們標印『NGL 』商標？）一開始沒有，自 從白壽公司與百年康公司打完契約以後，白壽公司就會叫 我貼『NGL 』商標，這是由白壽公司叫我們去外面做一個 『NGL 』商標的銘版，再由我的工廠把貼有『NGL 』商標 的銘版貼在美顏器上面。……我知道有貼『NGL 』商標的 一定是要賣給百年康公司。（問：你知不知道『NGL 』代 表什麼意思？）是百年康公司的代稱。……我自從開始要 追加『NGL 』銘版的美工稿的時候，白壽公司的蔡進雄有 跟我講。……就是白壽公司要賣給百年康公司的貨上面就 要貼『NGL 』商標。」、「一開始製作『NGL 』銘版的時 候，蔡進雄就告訴我貼有『NGL 』商標的美顏器，是由百 年康公司銷售到日、韓。」等語（本院99年度智易字第56 號卷第29頁至第30頁）；「（後來在96年8 月或9 月間， 你有與白壽公司的蔡進雄共赴日本，並且見了被告高橋道 典及富田記子？）是。…8 月中旬有一天蔡進雄來我公司 時跟我說，富田記子已經離職，我說我們美顏器生意怎麼 辦，蔡進雄也說不知道，我就說我打電話給富田記子討論 一下，富田記子在電話中跟我說，他已經離職，然後我就 問他說美顏器生意怎麼辦，富田記子說9 月份東京有一個 展覽，問我們要不要來看展覽，看看有沒有機會跟高橋道 典談一下，我就說我不能決定這個事情，我再跟蔡進雄說 看看要不要去，後來蔡進雄同意之後，我們就訂機票去東 京看展覽了。……當下高橋道典有問蔡進雄說，『你直接 賣東西【即本案美顏器】給我，可以嗎』，蔡進雄說『沒 有問題』，高橋道典就說，我們是不是先做小批量的試試 看，蔡進雄就說好，因為當時在會場很忙，我們就只有談 到這樣，之後就結束談話了。……我當下有幫蔡進雄翻譯 ，但是我跟蔡進雄去日本的目的並非幫蔡進雄翻譯，…… 我去日本最主要是擔心我原料【指美顏器半成品】的庫存 。……我去是看有無機會把美顏器賣到日本。」等語（本 院99年度智易字第56號卷第42頁至第43頁反面）。何根清 於本院中以證人身分作證時，亦證稱：「（問：在97年9 月下旬以前，是否曾經跟蔡進雄等人到過日本？）……第 二次是96年9 月份，我和蔡進雄一起去日本東京看展覽， 也是遇到高橋道典、富田記子。」、「這次要去的目的就 是因為蔡進雄來我公司看報紙的時候，就跟我說富田記子 已經從百年康公司離職了，我說往後美顏器的日本生意怎 麼辦，蔡進雄就回答我說反正他曾經跟王永龍說過，如果 富田記子離職，他也不想做這個生意了，我就跟蔡進雄說 ，我是不是打電話問富田記子，看這個情形怎麼樣，蔡進 雄就說好，我當下就打電話給富田記子，富田記子跟我說 他在9 月份確實已經離職了，又說9 月份日本BANDAI公司 在東京會有展覽，問我是不是想要去看一看，我當下也沒 有決定，我就問了一下蔡進雄，看是不是需要跑一趟日本 ，後來蔡進雄就說好，我們接著就打電話給富田記子，就 約一起去日本看展覽，順便看一下美顏器在日本的生意怎 麼樣。」、「到了日本展場之後，高橋道典就問我們【指 何根清與蔡進雄】：蔡進雄你可以直接出貨給我們沒有問 題嗎？蔡進雄說：沒有問題。高橋道典就說：如果先出三 百台，OK嗎？蔡進雄回答說：沒有問題。」、「【三百台 美顏器】貨及包裝都在我公司【指何根清之合冠璋企業社 】完成。這三百台的貨有貼『NGL 』商標。……在96年9 月底出貨，是蔡進雄來我們合冠璋企業社把貨載走。」、 「我知道他們【指蔡進雄之白壽公司與告訴人百年康公司 】有簽約【指上述之總代理銷售契約】。至於『NGL 』商 標放在銘板上，是之前百年康公司有發傳真給蔡進雄，蔡 進雄再交給我公司，指明往後百年康公司出貨，上面要加 『NGL 』字樣。」等語；又稱：「（問：96年11月4 日蔡 進雄將美顏器相觀模具資料交給你之後，王永龍有無打電 話給你，要向你購貨？）在96年年底，詳細日期我不確定 ，... 王永龍打電話給我，說他要美顏器的樣品，要去參 加展覽，我當下跟他婉拒，我說現在沒有東西，我無法提 供。」等語（本院98年度易字第3567號卷一第123 頁至第 125 頁）。 ㈥綜上王永龍、蔡進雄及何根清之供述及證詞，可知何根清 於與蔡進雄共同產製本案美顏器之初，即已知悉蔡進雄之 白壽公司與王永龍之百年康公司就本案美顏器銷往日本地 區之事已簽訂獨家代理銷售契約。換言之，何根清早已知 悉與蔡進雄共同生產之美顏器，應透過王永龍獨家代理銷 售給日本之BANDAI公司。此外，何根清亦知悉「NGL 」商 標正係百年康公司之商標，更知由百年康公司代理銷售至 日本之美顏器，於產製時均應標示此「NGL 」商標。而何 根清自己亦供稱其於96年8 、9 月間自蔡進雄口中得知富 田記子已離開百年康公司後，即甚憂心自己手上之美顏器 半成品原料會因銷日通路斷絕而滯銷，故而主動向蔡進雄 表示由自己去電詢問富田記子爾後美顏器之銷日事宜，甚 且與蔡進雄討論後共赴日本東京，經富田記子引介與高橋 道典見面洽商，因此得悉高橋道典欲「直接」向蔡進雄購 買三百台美顏器，而不透過王永龍之代理，蔡進雄當場亦 表同意後，二人方返台等情，可知何根清就本案美顏器之 產製銷售，絕非如其所言僅單純聽命蔡進雄之指示製造， 實則美顏器銷日管道是否暢通順利，與何根清利害攸關， 何根清本身亦基於此種認識，方會於得悉富田記子離開百 年康公司後，以甚為積極之態度主動聯繫富田記子復與蔡 進雄共赴日本與BANDAI公司負責人高橋道典會面洽商。且 自何根清與蔡進雄二人與富田記子聯繫商議、共赴日本與 BANDAI公司負責人高橋道典見面洽商、蔡進雄同意高橋道 典「直接出貨」「不經由百年康公司代理銷售」之要求等 聯繫洽商美顏器銷售之諸般過程中，何根清與蔡進雄均係 私下秘密為之，始終未知會王永龍，顯見何根清早已與蔡 進雄共謀計畫欲藉至日本東京美容展與高橋道典見面之機 會，暗自與高橋道典磋商，以爭取直接出售美顏器給高橋 道典之機會而不再透過百年康公司之代理。復參諸蔡進雄 上開證稱渠與何根清自日返台後，富田記子曾先與高橋道 典來台至何根清位於台南工廠視察，再由富田記子於9 月 下旬去電通知何根清出貨，之後何根清才告知蔡進雄稱富 田記子來電要求出貨三百台之事等情，可知何根清早已知 悉其在96年9 月下旬依蔡進雄通知產製之三百台美顏器， 係在未知會王永龍且非經百年康公司代理銷售之情形下， 由其與蔡進雄直接供貨給BANDAI公司之高橋道典。復參以 蔡進雄已明確證稱就此三百台美顏器要否標示「NGL 」商 標乙事，係渠與何根清於聊天時，談及倘未標示「NGL 」 商標，則恐王永龍日後知悉渠二人私下供貨給高橋道典， 渠遂要何根清去電詢問富田記子，之後富田記子來電向渠 表示此三百台要標示「NGL 」，渠乃告知何根清照辦等語 ，交互勾稽，可知何根清在產製之時，主觀上即已知悉此 三百台美顏器不由百年康公司代理銷售，且未獲得百年康 公司同意使用標示此「NGL 」商標，至堪認定。 ㈦被告富田記子否認其曾指示蔡進雄或何根清在此三百台美 顏器上標示百年康公司「NGL 」商標，且稱自己僅單純介 紹蔡進雄與高橋道典認識、伊在彼二人談論銷售美顏器事 宜時僅擔任陪客，除此之外對彼二人談論之銷售細節及是 否標示「NGL 」商標等節俱未過問亦無任何影響力。惟查 ，依卷附之日期標示為96年7 月6 日由BANDAI公司之高橋 道典向百年康公司之王永龍下訂ES-350美顏器一千台之「 INVOICE 」，其上記載「日本地區擔當：富田記子」等語 ，參以被告富田記子自己亦坦認任職百年康公司期間知悉 蔡進雄與何根清生產之美顏器係由百年康公司代理銷售至 日本，「NGL 」亦係百年康公司註冊商標等事實，可見被 告富田記子對蔡進雄與何根清產製之本案美顏器均應標示 「NGL 」商標並由百年康公司代理銷售給日本BANDAI公司 乙事，必知之甚詳。倘蔡進雄或何根清欲直接供貨給日本 BANDAI公司而不透過百年康公司之代理，則渠二人必違反 與百年康公司之約定，且絕無可能再得百年康公司之同意 使用「NGL 」商標。再依富田記子於本院中供稱：「【96 年8 月】我離職後，蔡進雄打電話給我。……蔡進雄問我 是否是從百年康公司離職，我回答我已經離職。蔡進雄說 如果你已經離開百年康公司，我也不想與王永龍的公司有 生意上往來。蔡進雄跟我說，他公司囤積很多美顏器，他 想透過我來認識日本的客戶。……蔡進雄當時為了美顏器 有很多囤貨，很煩惱，就一直拜託我。在美容展之後，蔡 進雄有認識高橋道典，蔡進雄才麻煩我是否可以介紹高橋 道典給他認識。」、「當時蔡進雄跟我說，因為他不想與 王永龍的百年康公司做生意，他想將他自己美顏器的存貨 銷售給高橋道典。」、「我只是對蔡進雄提到你也可以去 東京美容展看看。」、「（問：高橋道典、蔡進雄與你何 時就高橋道典向蔡進雄購買本案美顏器進行討論？）在東 京美容展之後，在東京一個居酒屋裡面有談到。」、「（ 問：96年9 月底你有無到台南何根清的工廠？）有。…… 單純去看看那個工廠。……當時應該是與高橋道典一起去 的。」、「（問：你離職之後有去禾杏公司上班嗎？）我 不是正式去禾杏公司上班，……我去那邊只是幫忙翻譯。 ……我去禾杏公司只是來來去去，後來夏智賢【即禾杏公 司負責人】打電話來要我去幫忙，公司會有個桌子給我。 」等語（本院98年度易字第3567號卷二第153 頁至第154 頁反面）。姑不論富田記子於99年8 月離開百年康公司之 真正原因，及富田記子嗣後任職之禾杏公司與高橋道典之 日本BANDAI公司間有何關聯，然富田記子確已坦認在伊離 開百年康公司後，蔡進雄曾去電給伊表示不想再跟王永龍 之百年康公司往來，而央求伊介紹日本客戶以直接銷售美 顏器，且伊確曾在96年9 月9 日東京美容展時與高橋道典 及蔡進雄會面，嗣高橋道典亦曾向蔡進雄談及直接購買美 顏器之事，另伊與高橋道典亦在96年9 月下旬至何根清之 台南美顏器工廠視察等事實。再參以偵查卷附快遞公司托 運單2 紙（98年度偵續字第87號卷第35頁），本案由蔡進 雄及何根清直接出貨給高橋道典之三百台美顏器，其中二 百八十台係由白壽公司委由托運公司運至日本BANDAI公司 ，其餘二十台竟係由白壽公司委由托運公司運至「台北市 ○○○路五段330 號1 樓」（即禾杏公司設址處），收件 人即為「富田記子」；復參以偵查卷附電子郵件1 紙（同 上偵續卷第69頁），「寄件者」為富田記子、「收件者」 署名「KAKONSEI」、「傳送時間」為「96年10月2 日下午 1 時25分」，其內容為「何先生您好！10月1 日～7 日早 上我在日本。7 日下午回去台北，馬上飛到香港，8 日中 午回來台北。」，且載：「ES-350有問題的部分再寄給您 E-Mail。謝謝」、「P.S 前天（9 月30日在台北美容展， 王總來看展。他終於知道我已開始禾杏上班的事。請大家 小心～。富田記子」等語，富田記子亦坦認此係伊於96年 10月2 日發給被告何根清之電子郵件，其中「KAKONSEI」 及「何先生」即為何根清、「王總」即為王永龍、「禾杏 」即為「禾杏公司」。就此電子郵件內容之緣由，不論富 田記子或何根清於本院中均語焉不詳、閃爍其辭（被告富 田記子部分見本院98年度易字第3567號卷二第155 頁，被 告何根清部分見同卷二第269 頁反面），經本院一再追問 ，富田記子終供稱：「當時我認為蔡進雄背叛王永龍的百 年康公司賣產品給高橋道典，所以我才會寫說要大家小心 ，我認為蔡進雄與何根清是一個集團。」等語（本院98年 度易字第3567號卷二第156 頁）。抑且，富田記子當時既 已離開百年康公司，又已在禾杏公司任職，則所謂「ES-3 50」美顏器又與伊或禾杏公司何干？為何還要因美顏器的 「問題」再與何根清聯繫？又為何要就自己至禾杏公司上 班之事躲藏隱瞞，甚且告知何根清自己終於遭王永龍發現 至禾杏公司上班之事，而要何根清轉達「大家小心」？倘 伊與蔡進雄及何根清「背叛」百年康公司而私下供應此三 百台美顏器給高橋道典一事毫無關聯，富田記子又何須發 此信件給何根清「要大家小心」？再參諸蔡進雄上揭證稱 ，富田記子係先向其表示高橋道典有意直接向其與何根清 購買美顏器，經其與何根清共赴日本東京與高橋道典即富 田記子會面初步洽談後返台，亦係富田記子先去電何根清 表示要出貨三百台，且經何根清去電詢問富田記子要否標 示「NGL 」商標後，富田記子來電向其表示要標示「NG L 」商標，已與先前向王永龍購進之一百台混賣而達防止王 永龍發現之目的等語，交互勾稽，可見富田記子在與蔡進 雄聯繫得知蔡進雄有意直接出貨美顏器給高橋道典之時， 即已知悉「蔡進雄背叛王永龍」，且欲在違背其與百年康 公司代理銷售合約之隱瞞王永龍情形下，私下直接供應三 百台美顏器給日本BANDAI公司高橋道典之事實，且富田記 子亦基於此點認識，明知未得百年康公司之王永龍同意， 為隱瞞王永龍此由蔡進雄及何根清私下自我國輸出三百台 美顏器給高橋道典之事，故而指示蔡進雄在將出貨給高橋 道典之三百台美顏器上，冒用此「NGL 」商標，以遂買受 人BANDAI公司之高橋道典在日順利販售牟利之意圖，此事 實至堪認定。 ㈧高橋道典固坦認曾於96年9 月間向蔡進雄訂購此三百台美 顏器，然否認曾藉由富田記子指示蔡進雄或何根清在此三 百台美顏器上使用「NGL 」商標，復稱此「NGL 」並非著 名商標，其不知此圖樣代表何意云云。然查，BANDAI公司 之高橋道典既已在96年7 月6 日向百年康公司之王永龍下 訂一千台之美顏器，之後又僅出貨一百台，換言之，尚有 九百台尚未通知百年康公司出貨，則高橋道典需貨時，自 應依其與百年康公司之訂單合約通知百年康公司供貨，為 何捨此不為，反而在未知會王永龍之情形下，私下與產製 之蔡進雄及何根清秘密接觸，進而談妥直接向渠二人購買 三百台美顏器？參以高橋道典向百年康公司訂購價格為每 台日幣五千一百元，而私下秘密向蔡進雄訂購之價格每台 僅為日幣四千元，價格相去甚大，綜此可見高橋道典正係 為獲取更低之進貨成本，故無意再向百年康公司進貨，然 同時又因受制於與百年康公司間之訂單合約羈絆，方透過 富田記子秘密聯繫製造者之蔡進雄及何根清，並與之私下 接觸終而談妥直接供貨事宜，且正因不欲王永龍得悉此私 下向蔡進雄及何根清訂貨之事，方再藉富田記子指示蔡進 雄及何根清在出貨之三百台美顏器上冒用「NGL 」商標， 以在外觀上佯裝係先前向百年康公司訂購之美顏器。更何 況高橋道典訂購此美顏器之目的係在日本行銷，則該美顏 器之外觀及上載文字為何、是否適當等節，甚可能影響銷 量而與高橋道典之經濟利益至為攸關；且高橋道典在向蔡 進雄訂購此三百台美顏器之前，確曾向百年康公司進貨一 百台其上均醒目標印百年康公司「NGL 」商標之美顏器， 綜此可見高橋道典主觀上必然知悉該「NGL 」字樣正係百 年康公司之代表商標，且對續向蔡進雄訂購之三百台美顏 器上要否標示此「NGL 」商標乙事，身為進貨者之高橋道 典係居於絕對之主導地位，換言之，倘非高橋道典指示要 求，居間聯繫之富田記子何有可能、又有何必要自作主張 叮囑蔡進雄或何根清在此三百台美顏器上冒用「NGL 」商 標？綜此可見，高橋道典明知其未得百年康公司之王永龍 同意使用「NGL 」商標，猶為隱匿其私下另向蔡進雄及何 根清秘密訂購此三百台美顏器之事實，而藉由富田記子指 示蔡進雄在此三百台美顏器上冒用百年康公司之「NGL 」 商標，以遂其自我國輸出至日本銷售牟利之意圖，至堪認 定。 ㈨被告高橋道典及富田記子之辯護人復辯稱：被告蔡進雄正 為本案美顏器之製造商，不論此三百台美顏器有否標示「 NGL 」商標，其產品之來源及品質均無二致，即便未透過 百年康公司代理銷售，亦不致購買之消費者對其產地來源 有混淆誤認之虞M 對消費者之權益及百年康公司之信譽， 均不生任何影響，此與商標法所不罰之「真品平行輸入」 情形相同等語。惟查，所謂真品平行輸入之商品（俗稱「 水貨」），係指經由非代理商向國外其他貨源購得與代理 商所進口相同廠牌之商品，而該商品係由商標權人或其授 權使用人或經其同意而產製，經由合法方式進口至我國販 賣，其為真品而非仿冒之品。亦即，在所謂「真品平行輸 入」場合，製造人或即為商標權人，或製造人於製造當時 已得商標權人同意使用其商標，只不過進口商並非透過商 標權人之授權代理商購入。亦即商品之製造係在商標權人 同意下進行，如此方能稱之為得商標權人同意或授權製造 之「真品」。此與本件商標權人即百年康公司從未同意被 告蔡進雄或何根清在私自且未透過其代理銷售之情形下， 擅自使用其商標於該三百台美顏器上之情形，完全不同， 不能相提並論。究其實，本件被告四人未得商標權人百年 康公司之同意，即擅自在該三百台美顏器上冒用「NGL 」 商標，形式上已侵害百年康公司之商標專用權，且實質上 亦足使消費者混淆誤認此「NGL 」商標代表之商業團體正 係該美顏器製造商之授權使用者、指定之代理商或經銷商 。簡言之，此擅自冒用「NGL 」商標之行為，已足使消費 者將此「NGL 」商標代表之商業團體與購得之美顏器產生 製造或經銷過程之錯誤連結。此侵權事實不因百年康公司 僅係該美顏器之銷售代理商而非製造商而有不同。被告所 為顯然侵害百年康公司之商標專用權，其上開辯解，並不 足採。 ㈩綜上各節，本件被告四人在未得百年康公司同意下，共同 冒用百年康公司註冊商標「NGL 」於相同之ES-350美顏器 三百台上，再由被告蔡進雄及何根清共同販賣給被告高橋 道典，且由被告高橋道典及富田記子將之自我國輸出至日 本以遂在日本販售牟利之意圖，被告四人犯行至為明確， 洵堪認定，所辯均無足採，應依法論科。 四、論罪科刑： ㈠核被告蔡進雄及何根清所為，均係犯商標法第81條第1 款 之侵害商標權罪，及同法第82條之非法販賣侵害商標權之 商品罪；被告高橋道典及富田記子則均犯商標法第81條第 1 款之侵害商標權罪，及同法第82條之輸出侵害商標權之 商品罪。檢察官起訴意旨認被告蔡進雄及何根清所犯係商 標法第82條之輸出侵害商標權之商品罪，然被告蔡進雄及 何根清二人既已有實際販賣給BANDAI公司之高橋道典並收 得貨款之行為，故應直接論以販賣侵害商標權之商品罪。 惟因販賣行為與意圖販賣而輸出行為均為商標法第82條同 條規範之處罰對象，是毋須變更起訴法條，併此敘明。 ㈡被告四人就渠等所犯之侵害商標權罪；及被告高橋道典與 富田記子就另犯之輸出侵害商標權之商品罪；及被告蔡進 雄及何根清就另犯之販賣侵害商標權之商品罪，彼此間互 有犯意聯絡及行為分擔，均為刑法第28條之共同正犯。 ㈢被告蔡進雄及何根清於同一商品使用相同於告訴人之註冊 商標，其行為目的係在於販賣標示該商標之商品；而被告 高橋道典及富田記子於同一商品使用相同於告訴人之註冊 商標，其行為目的則在將標示該商標之商品自我國輸出至 日本以遂在日銷售之意圖。一般人從客觀事實情狀上，均 可認為係一致性之單一事實情狀，足以確認其使用、販賣 或意圖販賣而輸出上開商標商品之行為具有不可分割之單 一性質，為社會概念上之單一行為，是被告四人各以一行 為同時觸犯各自所犯之共同侵害商標權罪、共同販賣侵害 商標權之商品罪、共同輸出侵害商標權之商品罪，均應依 刑法第55條想向競合犯之規定，從一重論以刑法第28條及 商標法第81條第1 款之共同侵害商標權罪。檢察官認被告 四人應就各自所犯之上開二罪分論併罰，尚有誤會。 ㈣被告蔡進雄係於有偵查權限之機關尚未發覺其侵害百年康 公司商標權之犯行前，主動向臺北市政府警察局大安分局 偵查隊員警表明前揭犯行，自首並接受裁判，爰依刑法第 62條前段規定減輕其刑。 ㈤爰審酌被告高橋道典為求較低進貨成本，且為對百年康公 司之王永龍隱匿自己另向被告蔡進雄及被告何根清進貨之 事實，而藉由被告富田記子指示被告蔡進雄及何根清冒用 百年康公司之「NGL 」商標於本案三百台美顏器上，顯然 無視百年康公司之商標權，兼衡渠等犯罪之動機、目的、 手段、各被告之智識程度、生活狀況，販賣及輸出仿冒商 標商品之數量及價值、對告訴人之危害程度、各被告對侵 害商標權犯行之貢獻程度及扮演角色均不分軒輊，及被告 蔡進雄犯後坦認犯行及自首，其餘被告猶矢口否認犯行， 未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準。至未得商標權人百年康公司同意 而冒用「NGL 」商標之三百台美顏器（其中二十台係由被 告富田記子於96年9 月28日收得，並於返回日本時自我國 輸出交給高橋道典；另二百八十台則由被告蔡進雄於96年 10月2 日交由快遞公司人員自我國輸出至日本BANDAI公司 之高橋道典，經BANDAI公司人員於96年10月4 日收得）， 固未扣案，然無證據證明業已滅失，不問是否屬被告所有 ，均應依商標法第83條規定宣告沒收。 五、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81 條第1 款、第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第55條 、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 21 日 刑事第十五庭 法 官 紀凱峰 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 桑子樑 中 華 民 國 100 年 11 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 商標法第81條 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。