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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度刑智上易字第50號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　郭永良 選任辯護人　郭學廉律師 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院101 年度智易字第3 號，中華民國101 年3 月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第12103 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告郭永良係址設新北市○里區○○路○ 段 ○○號能藝企業有限公司（下稱能藝公司）之負責人，明知附 表所示商標圖樣，業經法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路 易威登馬爾悌耶公司）依法向經濟部智慧財產局申請註冊登 記，取得商標權，指定使用於附表所示之各種皮包、手提包 及皮夾等相同或近似商品，現均仍在商標權期間，非經商標 權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近 似於此等註冊商標商品，亦不得販賣仿冒上述商標之商品。 詎被告未經路易威登馬爾悌耶公司之同意或授權，自民國99 年間起，以每個新臺幣（下同）78元之價格，委請址設臺中 市○○區○○路○○○ 號之名揚工業有限公司（下稱名揚公司 ，負責人謝進添，另案由臺灣臺中地方法院檢察署偵辦中） ，製造仿冒如附表所示商標圖樣之DVD 包，致相關消費者有 混淆誤認之虞，並在能藝公司以每個115 元之價格，將上開 DVD 包批發販售予不特定零售商牟利。嗣於100 年8 月3 日 下午5 時25分許，為警持搜索票在上址查獲，並當場扣得仿 冒上開商標圖樣之DVD 包97個，因而認定被告涉有商標法第 81條第1 款於同一之商品，使用相同之註冊商標，有致消費 者混淆誤認之虞罪嫌云云（起訴書所犯法條欄所引法條係商 標法第81條第1 款於同一商品，使用相同之註冊商標罪，卻 又於該罪名後方記載同法第81條第3 款始有之「有致相關消 費者混淆誤認之虞者」之構成要件，且於起訴書之犯罪事實 欄又有記載「使用與告訴人相同或近似之註冊商標，致相關 係費者有混淆誤認之虞」，其究係起訴被告涉犯商標法第81 條第1 款之罪嫌或同條第3 款項之罪嫌，前後顯有矛盾）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以玆審認（最高法院52年台上字 第1300號判例意旨參照）。 三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴 人之指述、證人即東方國際商業諮詢有限公司調查員黃文通 及證人即名揚公司負責人謝進添之證詞、證人黃文通於100 年8 月9 日出具之鑑定證明書、LV鑑定證明書、經濟部智慧 財產局商標資料檢索服務資料（註冊/ 審定號00000000、00 000000、00000000、00000000、00000000號）、扣案之DVD 拉鍊包商品97個、商品照片1 張與現場照片6 張等為其主要 論據。 四、關於證據能力之說明 ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 　罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。 ㈡本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審 無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資 料，是否具有證據能力，即無論述之必要。 五、訊據被告固然承認有委請名揚公司代工製造系爭DVD 包，惟 堅詞否認有何違反商標法第81條第1 款或第3 款之犯行，辯 稱：伊所提供給名揚公司之樣品花紋與本件遭查扣之物品並 不相同，係名揚公司裁切皮料發生錯誤所致，又系爭DVD 包 銷售地點是一般書局，銷售對象為一般學生，與告訴人路易 威登馬爾悌耶公司之銷售地點是百貨公司、精品店，銷售對 象是一般貴婦有所不同，並無造成混淆誤認之可能等語。被 告之選任辯護人辯護意旨除同被告所述外，另亦為被告辯護 稱：扣案系爭DVD 包質地粗糙，且證人黃文通出具之上開鑑 定報告書亦記載系爭DVD 包與真品「迥異」，由系爭DVD 包 之外觀整體觀察可知，與告訴人之商標不同，且亦無近似等 語。經查： ㈠告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司所有如附件所示之商標（ 商標註冊號00000000、00000000、00000000、00000000、00 000000號），係分別於94年5 月16日、88年3 月16日、87年 12月16日、94年11月16日、70年3 月1 日向經濟部智慧財產 局申請註冊取得商標權，且現仍均在專用期限內，商品名稱 分別為如附表「商品名稱」欄所示，有經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第12103 號偵卷第51頁、第83頁至第87頁），堪予 認定。 ㈡扣案97個DVD 包與附件所示之商標有致相關消費者混淆誤認 之虞： ⒈按判斷商標近似與否，以總括全體隔離觀察為原則，即在異 時異地隔離之情形下，就整體觀察之印象而為比對，並非同 列一處而就細節逐一比對。故兩商標之近似程度及商品類似 之程度高，即使商標文字或圖樣之內容有些微差異存在，兩 商標異時異地隔離各別觀察，仍足以引起相關事業或消費者 混淆誤認之虞。 ⒉本件扣案系爭DVD 包經原審當庭勘驗結果：扣案系爭包包上 印有VCD 、DVD 字樣，長為30公分，寬19.5公分，高8.5 公 分。包包上面的圖案印有「AM」英文字樣及花朵圖樣，外包 有透明包膜，包膜上貼有標籤，標籤上註記「FLYING」，製 造商：能藝企業有限公司，地址：新北市○里區○○路○段 ○○號，電話：00000000000 ，產地：台灣等字樣，數量共97 個，有勘驗筆錄及扣案系爭DVD 包照片2 張在卷可稽（見原 審卷101 年度智易字第3 號卷第40頁）。又扣案系爭DVD 包 上之花朵圖樣均勻散布在各處，造型有下列3 種：①方形內 有花瓣之圖樣：扣案系爭DVD 包之方形內有花瓣之花朵圖樣 ，其花瓣圓潤，幾近圓形，與告訴人如附表編號4 及編號1 所示方形內有花瓣之商標其花瓣較長、末端尖銳，兩者構圖 結構、排列相同，圖形構成要素最外為方形，中間為花瓣， 最內圈為圓形亦均相同；②4 瓣花朵圖樣：扣案系爭DVD 包 之4 瓣花朵圖樣，與告訴人如附表編號3 及編號1 所示4 瓣 花朵之商標，均由4 瓣花朵圖樣與中心圖所構成，雖兩者靠 近花心處向內縮之弧度不同，但此弧度上之差異並非憑隔時 異地就整體觀察所殘留之印象所能區別；③圓圈內有花瓣之 圖樣：扣案系爭DVD 包之圓圈內有花瓣之花朵圖樣與告訴人 如附表編號2 及編號1 所示圓圈內有花瓣之商標，均係由外 接圓，內含4 花瓣，以花瓣內之中心圓所構成，雖附表編號 2 、及1 所示之花瓣邊緣圓潤幾近圓形不同，而扣案之系爭 DVD 包之花瓣較長、末端尖銳，但此花瓣弧度上之差異並非 憑隔時異地就整體觀察所殘留之印象所能區別；則扣案系爭 DVD 包上之3 種花朵圖樣已與告訴人如附表編號1 至4 所示 之商標高度近似。再者，系爭DVD 包上亦布滿較該等花朵圖 樣更大且相當明顯之英文字樣「AM」，穿插於前開①至③之 圖樣，而路易威登馬爾悌耶公司如附表編號5 所示之商標亦 係由附表編號1 至4 所圖樣所構成，且有「LV」字樣穿插其 中，相關消費者就兩商標異時異地隔離整體觀察所得之整體 印象相同。雖扣案DVD 包裝盒上明顯之英文字母「AM」穿插 於花朵圖案中，然觀該文字與花朵之配置、排列與位置，「 AM」並非主要識別部分，扣案DVD 包裝盒上不因「AM」字樣 出現，即可認兩者憑異時異地就整體觀察所殘留之印象所能 區別。且附表編號1 至5 之商標分別指定使用於口袋型皮夾 、皮夾、信用卡皮夾之類別商品上，與系爭DVD 包裝盒兩者 高度類似，則相關消費者就異時異地隔離整體觀察所殘留之 印象，並不足以辨明該商品來源並非告訴人法商路易威登馬 爾悌耶公司，自有致相關消費者與告訴人法商路易威登馬爾 悌耶公司所取得之商標產生混淆或誤認為同一之虞。 ㈢扣案之97個DVD 包裝盒係被告委託代工之名揚公司未依據被 告之指示所生產之物品，被告就扣案97個DVD 包裝盒侵害告 訴人如附表編號1 至5 所示之商標欠缺犯罪之故意： ⒈經查被告抗辯扣案之97個DVD 係其委託代工之名揚公司未依 據其指示所生產之物品之事實，與證人謝進添於偵查中所具 結證稱：郭先生訂的貨沒有字樣的，為何有一些，是因為郭 先生訂的沒有字樣的皮料不夠，又急著要，我們就把其他皮 料公司剩下、少量的皮料拿來製作，東西不多，100 多件而 已，所以才會出現這個情形等語（詳偵卷第59頁）互核相符 。 ⒉次查本院經於101 年7 月25日當庭勘驗內政部警政署保安警 察第二總隊第一大隊第二中隊全程搜證錄影光碟，於M2U039 62.MPG檔案中之18分07秒、18分17秒處，有呈現出被告於原 審100 年10月12日所提出之DVD 包裝盒畫面；被告於原審10 0 年10月12日所提出之DVD 包裝盒與扣案97個DVD 包裝盒最 大之差異，在於97個DVD 包裝盒上印有「AM」字樣，而被告 於原審100 年10月12日所提出之DVD 包裝盒上則無（詳本院 卷第80頁所附之照片2 紙）。則內政部警政署保安警察第二 總隊第一大隊第二中隊搜索時既有搜出如被告於原審100 年 10月12日所提出之DVD 包裝盒，亦可佐證系爭扣案之97個DV D 包裝盒係名揚公司未依據被告指示而製造系爭扣案之DVD 包裝盒之事實。 ⒊末查內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊係於 100 年8 月3 日執行搜索，而被告於搜索當日製作警訊筆錄 時即抗辯：「（問：警方所查扣之商品為仿冒品你是否知道 ？為何不知道？）不知道。因為上游廠商跟我說這個東西沒 有問題，而且警方所查扣的物品是整批物品中混雜著疑似仿 冒LV的商品。」（詳偵卷第20頁）並於偵查中抗辯：「一年 多前我們有委託工廠做CD包，我們選的皮料和圖案均與LV的 商標不同，我們懷疑是上游的工廠混到，或是剪裁錯誤，我 們有CD包的委託樣品可呈給庭上，另外我有特別去買了一個 LV皮夾。」（詳偵卷第39頁）則扣案97個DVD 包裝盒係代工 之名揚公司未依其指示所製造之產品等情，係被告於警方搜 索開始即提出之抗辯，並於偵查中持續為相同之抗辯，並非 於審判中臨訟所提出之抗辯，且與證人證述及本院勘驗情節 相符，自堪憑信。則被告就扣案之97個DVD 包裝盒侵害告訴 人註冊商標之事實，自欠缺犯罪之故意。 ㈣綜上所述，被告所販售系爭DVD 包上所印製之圖樣異時異地 隔離整體觀察之結果，顯與告訴人所註冊之商標圖樣高度近 似，亦與告訴人註冊商標指定使用商品之類別高度類似，雖 有致相關消費者產生混淆或誤認為同一之虞；但扣案之97個 DVD 包裝盒係名揚公司未依據被告指示所生產之物品，被告 就系爭DVD 包裝盒侵害告訴人之註冊商標，欠缺侵害商標之 犯罪故意。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察 官所指之上述違反商標法第81條第1 款或第3 款犯行之犯罪 故意，被告被訴上開犯行，應屬不能證明，自應為被告無罪 之諭知。 六、公訴人上訴意旨雖略以：被告於原審100 年10月12日提出之 DVD 包裝盒就整體觀察亦侵害告訴人之註冊商標，被告仍涉 有侵害商標之犯行等語。惟查檢察官僅起訴被告於扣案97個 DVD 包裝盒使用近似於告訴人註冊商標之犯行，至於被告於 原審100 年10月12日所提出之DVD 包裝盒則非起訴犯罪事實 之範圍，因起訴之部分經無罪之諭知，未經起訴之部分即無 法與諭知無罪之部分成立裁判上之一罪關係，本院自無從併 予審理，則被告於原審100 年10月12日提出之DVD 包裝盒是 否侵害告訴人之註冊商標，即與被告是否犯罪無涉。核公訴 人此部分之主張，尚難認可採。 七、原審認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，所持理由 與本院雖有不同，但結論仍無不同，仍應予維持，檢察官以 上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無 理由，應予駁回。 八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　1 　　日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李得灶 法 官　林欣蓉 法 官　何君豪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　3 　　日 書記官 張君豪