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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度刑智上易字第86號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　楊媛斐 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院10 1 年度智簡上字第7 號，中華民國101 年7 月31日第一審判決（ 聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字 第5686號）提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告楊媛斐明知如附件所示之「小浣熊及圖 」之商標圖樣，業經告訴人稑禎有限公司（下稱稑禎公司） ，向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於烤海苔 、海苔片、素食海苔等商品之商標專用權，近年在市場行銷 甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，現仍在商 標專用期間，非經上開商標權人授權或同意，不得於同一商 品使用相同或類似之商標圖樣。詎竟基於侵害商標權之故意 ，於民國100 年10月21日（聲請簡易判決處刑書誤載為9 月 間某日，併予更正），以其在「000000」網站上申設之「fi 00000 」帳號，未經上開商標專用權人之同意或授權，擅自 使用「小浣熊」之商標字樣，刊登合購海苔商品之訊息，致 消費者有混淆或誤認其所販賣之商品為稑禎公司所發行之虞 ，因認被告涉有商標法第81條第1 款之罪嫌。 二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」 ，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判 決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」 ，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「 證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證 據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項， 即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證 據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實 ，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭 知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴 訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在， 因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為 法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之 證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證 據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之 事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限， 是以本件被告楊媛斐既經本院認定無罪（詳如後述），本判 決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 三、公訴人認被告涉犯修正前商標法第81條第1 款之罪嫌，無非 以：被告之供述、告訴人代理人000000之指訴、中華民國商 標註冊證、臺北縣政府營利事業登記證、000000網站帳號「 fi00000 」之申請資料、IP位址、「fi00000 」帳號之網頁 列印資料、告訴人行銷小浣熊海苔之照片及廣告資料等為論 據。訊據被告固坦承有申請註冊「fi00000 」帳號，在愛合 　　購網站上開設「000000小專屬團」之網路商店，並在前開網 　路商店中使用系爭「小浣熊」商標字樣招聚合購海苔商品之 事實，然堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊並非販 賣「小浣熊」海苔，而係於網路上號召合購，便於集體向其 他商店購買，價格較便宜，在網站上刊登每包110元是不想 打壞市面價格，如果成立團購價格應該一包為95元到100 元 之間，伊不知「小浣熊」字樣經登記為商標，以為所團購海 苔名稱即為小浣熊海苔，伊先前曾購買過相同商品，購買當 時包裝上並無中文標示，當時店家告知商品名稱為小浣熊海 苔，始在000000網站上招聚合購，無違反商標法之犯行等語 。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文，故 審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據 足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據或間接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年 臺上字第4986號判例參照），且事實之認定應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎（最高法院28年上字第893 號、40年 臺上字第86號判例參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照 ）。 五、商標法新舊法比較： ⒈本件被告行為後商標法於101 年7 月1 日修正施行，修正前 第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將 商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數 位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為 商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同 意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣二十萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用 相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使 用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商 標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 。惟修正後商標法第5 條規定：商標之使用，指為行銷之目 　　的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標 　：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、 　　輸出或輸入前款之商品。　將商標用於與提供服務有關之 　物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。 前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物 方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團 體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金： 於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類 似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。修正後第95條之條文 中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第 5 條之商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，即 商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增 加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增 加該罪之新構成要件。再依最高法院95年度第21次刑事庭會 議95年刑議字第6 號決議：「新舊法處罰之輕重相同，即無 比較適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適用行為時 法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改 判。」，上揭商標法修正前第81條與修正後第95條之法定刑 相同，適用修正前或修正後之規定，處罰之輕重相同，苟依 上揭決議亦應適用裁判時法即現行商標法。 ⒉自現行商標法第95條第1 款「於同一商品或服務，使用相同 於註冊商標或團體商標之商標者」規定以觀，行為人除須在 客觀上於同一商品上有使用相同於註冊商標或團體商標之商 標之行為以外，在主觀上更須有「故意」，即對於構成犯罪 事實認識，有此認識才為犯意之基礎，無認識即無犯意可言 ，亦即依刑法第13條第1 項規定，行為人對於構成犯罪之事 實須明知，並有意使其發生，對構成要件結果實現可能性有 「相當把握」之預測，或依刑法第13條第2 項規定，行為人 預見其發生而其發生並不違背其本意者，對構成要件結果出 現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範 圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱（最高法院100 年 度台上字第1110號判決意旨參照）。又此故意主觀犯罪構成 要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實 之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。 六、如附件所示之「小浣熊及圖」之商標圖樣，係經告訴人稑禎 公司於100 年10月16日取得智慧財產局核准登記為該公司之 商標，並指定使用於第29類商品烤海苔、海苔片、素食海苔 之事實，業有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標 資料檢索服務在卷可稽（見偵字卷第90頁）。被告向000000 　　公司所經營之000000網站申請註冊「fi00000 」帳號，復以 　前開帳號在000000網站上開設「000000小專屬團」網路商店 ，並在網路商店中招聚合購商品「小浣熊烤海苔」（網址為 http：//www.000rgo.com/store/fi00000），此亦據被告供 認在卷（見偵卷第103 至104 頁），復有帳號「fi00000 」 之申請資料及登入IP位址、fi0000a0@ yahoo.com.tw信箱之 申請人及登入IP位址、中華電信股份有限公司回覆之IP位址 使用人明細、000000網站之網頁列印資料、000000股份有限 公司101 年5 月30日愛字第1010530001號函附之被告po文上 架時間及刪除時間、101 年6 月13日愛字第1010530001號函 附之被告po文之電子檔紀錄等在卷可稽（見偵字卷第13至26 頁、第29頁、第93至95頁、原審卷第19至20頁、第23至24頁 ），是被告確有使用告訴人享有專用權之「小浣熊」商標圖 樣，於網站上販賣烤海苔商品之客觀行為事實。 七、惟告訴人係於100 年10月16日註冊取得商標保護，被告於10 0 年10月21日在000000網站上使用「小浣熊」商標以招聚合 購烤海苔商品，兩者時間相距僅有5 日，而被告並非販賣海 苔商品，而係招聚他人共同合購，則以此相隔5 日之時間， 公訴人僅以告訴人於取得系爭商標專用權業於各大媒體廣泛 推廣，為消費者所周知之事證，尚不足認定被告「認識」該 「小浣熊」圖樣已註冊而取得商標專用權；再參諸告訴人提 出之網路上傳影片、新聞資料（見偵卷第71至78頁），告訴 人取得商標註冊之前，系爭海苔商品之代理商實尚另有其他 公司含括0000國際行銷有限公司、0000國際有限公司等公司 引進在臺灣販售，兩家公司中文標示品名均為小浣熊烤海苔 （見偵卷第55頁、第57頁、第62頁、第65頁），且因系爭泰 國烤海苔之外觀包裝印有小浣熊之圖形，故於市面上以小浣 熊海苔稱之，致消費大眾所認識，則告訴人取得系爭商標註 冊之前，消費大眾對於系爭烤海苔商品本即已使用小浣熊名 稱稱呼，足使大眾認定商品名稱即為小浣熊烤海苔之事實。 被告辯稱伊以為小浣熊烤海苔乃商品本身之名稱等語一節， 非無所憑據。從而，被告於網路商店招聚合購系爭商品時， 以小浣熊烤海苔之名稱刊登，乃係基於消費市場之普遍認知 命名，告訴人於100 年10月16日註冊取得商標權保護後，雖 發現被告有使用小浣熊之字樣販售相同商品，然告訴人並未 通知被告「小浣熊」業已經註冊取得商標權之保護，而被告 本於消費市場普遍對於系爭商品之認知予以使用小浣熊之字 樣，自難認定於告訴人註冊登記取得商標後，被告必然對於 告訴人之系爭商標有認識，進而認定有侵害商標之故意或未 必故意之事實。復參諸告訴人與被告達成和解，雙方之和解 書內容係由告訴人自行擬定，告訴人亦認定被告應係「不慎 使用」系爭商標（見原審簡字卷第9 頁），則益證被告並非 故意侵害系爭商標。是被告辯稱不知悉告訴人業將「小浣熊 及圖」登記註冊為商標圖樣等語，足以採信。 八、告訴人雖於99年（原審誤載為100 年）10月8 日提出系爭商 標申請，然當時告訴人未取得商標權專用權之保護，被告本 不受拘束，且智慧財產局是否同意給予商標權尚屬未定，自 不因告訴人提出申請商標註冊在前，即以此認定被告有侵害 告訴人商標之故意。 九、綜上所述，起訴書及上訴意旨所提出前揭各項用以證明被告 涉有違反商標法犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積 極證據，足資證明被告確有公訴人所指之犯行，原審諭知被 告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官執上開理由指稱被告 有違反商標法罪嫌，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回 。 據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第368 條，判決如主 文。 本案經檢察官李金定到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　11　　月　　29　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　熊誦梅 法 官　曾啟謀 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　5　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　周其祥