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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　 101年度刑智上更(一)字第13號 上　訴　人　黃衍學 即　被　告 選任辯護人　林鴻文律師 　　　　　　郭上維律師 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度 訴字第2148號，中華民國100 年4 月6 日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7932號），經本院判決 後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○製造偽藥，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物，均沒 收。 事 實 一、甲○○係址設台北市○○區○○○路○ ○○ 號3 樓台灣藥 協有限公司（下稱台藥公司）負責人，基於製造偽藥、明知 為偽藥而販賣、意圖欺騙他人並行使偽造準私文書及對商品 為虛偽標記而販賣之犯意，自民國（下同）95年起至98年止 ，未經主管機關核准，委託不知情之爵信實業有限公司（下 稱爵信公司）、久富浚生化科技有限公司（下稱久富浚公司 ）等工廠代為製造含有褪黑激素（下稱褪黑激素或Melatoni n ）成份之「樂安寧Melody N-3」（下稱樂安寧）、「夜安 寧Sleepwell 」（下稱夜安寧）藥錠，並委由不知情之啟業 企業有限公司（下稱啟業公司）製作包裝鋁片，另委託不知 情之皇昱印刷設計有限公司（下稱皇昱公司）印製樂安寧、 夜　安寧包裝紙盒，樂安寧外盒記載未在臺灣經營之製造廠 Nat-ural Science Laboratory 、地址Dublin ,CA94568U.S .A. ，而屬偽造之準私文書，夜安寧外盒記載原料廠：Bi o -Bey- ond/Swiss 、地址blanica Ave.19 .Berun Swttland ，製造廠Natura l Seience Lab.Du blin CA.U.S.A.，及在 臺灣無經營事實之藥商「美國探索者生物技術在台分公司」 （址設高雄中正二路91號12樓），而屬偽造之準私文書，並 且標示為食品，而就商品之原產國及品質為虛偽之標記，甲 ○○再命不知情之台藥公司員工將上開藥錠裝入包裝紙盒， 擅自製造偽藥，再以每盒新台幣（下同）190 元、250 元不 等之價格，販賣予不知情之台藥公司台南地區經銷商黃○○ 、奇力西藥有限公司（下稱奇力公司）負責人楊○○（另案 經臺灣新北地方法院以共同明知為偽藥而販賣罪，判處有期 徒刑6 月、緩刑3 年確定）、益而富興業有限公司（下稱益 而富公司）負責人陳○○、秉暐生物科技有限公司（下稱秉 暐公司）負責人林○○，由黃○○透過唐○○轉售予菩提大 藥局，由奇力公司負責人楊○○、業務人員蕭○○轉售予昱 欣複合藥局藥妝店（下稱昱欣藥局）、建芳藥局，由陳○○ 交由蘇○○轉售予展益藥局。嗣經高雄縣政府衛生局人員於 97年2 月13日在高雄縣鳳山市○○路○○○號之菩提大藥局 查獲樂安寧2 盒，台北市政府衛生局人員於97年7 月1日 在 台北市○○路○段○○號之昱欣藥局查獲樂安寧2 盒，於97 年7 月17日在台北市○○區○○○路○○○○○號之展益藥 局查獲夜安寧6 盒，同日在台北市○○區○○○路○○○號 之建芳藥局查獲樂安寧9 盒，宜蘭縣政府衛生局人員於98年 4 月10日在宜蘭市○○路○○○ 號1 樓之秉暐公司查獲樂安包 裝22盒寧，上開查獲樂安寧22盒經送檢驗，均經衛生主管機 關檢出含有褪黑激素成份，而悉上情。 二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明 文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。經查，除後述第二至第四項外，公訴人及被告就 本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證 據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。 二、證人許○○、陳○○、林○○、蕭○○、陳○○、黃○○、 　唐○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所 為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人 自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯不可 信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得採 為認定本件犯罪事實所憑之證據。 三、被告及辯護人雖對於改制前行政院衛生署藥物食品檢驗局（ 　 現為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食管署）97年4 月16 日藥檢參字第0970005930號函、高雄縣政府衛生局97年7 月 17日衛局藥字第09700247350 號函、台南市衛生局97年7 月 24日南市衛食藥檢字第0970019531號函、高雄市政府衛生局 96年7 月18日高市衛藥字第0960025337號函、台北市政府衛 生局97年10月2 日調查紀錄表、台北縣政府衛生局98年1 月 9 日北衛藥字第0980002289號函暨所附97年12月26日台北縣 政府衛生局（現改制為新北市衛生局）食品衛生訪談紀錄表 、宜蘭縣政府衛生局談話筆錄、食管署98年5 月7 日藥檢參 字第0980007391號函，爭執其證據能力，辯稱：臺北市政府 衛生局檢驗室檢驗項目表序號第80號之褪黑激素檢驗根本未 通過財團法人全國認證基金會（Taiwan Accreditation Fun datin ，下稱TAF ）認證，亦未就其96年至98年對本案褪黑 激素之檢驗敘明鑑定經過，其檢驗報告不具證據能力，且食 管署檢驗室係於103 年2 月方通過TAF 認證，於本案不無具 備檢驗褪黑激素能力，其亦未敘明本案檢驗報告鑑定經過等 語，惟： ㈠按鑑定機關未必知悉製作鑑定報告書之程式規定，若鑑定報 告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺 法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑 託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言 詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺法定記載要件， 即謂無證據能力（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨 參照）。 ㈡本案被告雖主張台北市政府衛生局不具鑑定機關適格，其檢 驗報告均只含Melatonin 之記載，未敘明鑑定經過云云，惟 該局就其檢驗方法於檢驗報告上均有說明按行政院衛生署藥 物食品檢驗局中藥檢驗方法專輯（四）（七）（十），嗣經 本院函詢該局說明是否為合法檢驗機構、設置標準、檢驗方 法等，經該局分別函覆如下 ⒈第一次函覆略以：「..貴院函請本局提供民國96年至98 年間檢驗『樂安寧』『夜安寧』之相關問題，說明如下： ㈠依食品衛生管理法第26條規定：食品衛生之檢驗，由各 級主管機關所屬食品衛生檢驗機構行之。旨揭案件（指被 告涉及製造販賣含褪黑激素樂安寧之案件），係依該法規 定進行食品相關檢驗。㈡另本局為財團法人全國認證基金 會（TAF ）認證實驗室編號0579，符合ISO-17025 之檢驗 品管規範。..㈣本局依據行政院衛生署藥物食品檢驗局所 發行之中藥檢驗方法專輯四、七、十建立MSOP-301中藥摻 加西藥檢驗方法、操作方法（檢驗）。㈤檢驗方法主要分 為薄層層析法加紫外光譜法（TCU-UV法）及氣相層析質譜 法（GC/MS 法），檢驗儀器之校正說明如下：1.薄層橧析 法為傳統化學層析法，未使用儀器，無校正問題、紫外光 譜法（TLC/UV法）之分析儀器為紫外光分析儀（UV) ，校 正資料如附件..。2.氣相層析質譜法之分析儀器為氣相層 析質譜儀（GC/ MS），該儀器每月份皆進行儀器內部校正 ，每年度由原廠進行儀器保養校正如附件..。3.另依本局 中藥摻加西藥檢驗方法品管規定，陽性檢體應再添加Mela tonin 標準品進行比對確認，維持報告正確性。」等語， 有該局102 年4 月15日北市衛食藥字第10232865500 號函 ，並附有台北市政府衛生局97年度不法藥物查緝工作計畫 、中藥摻西藥檢驗方法－薄層層析法等標準作業程序、校 正證明文、氣相層析質譜儀（GC/MSD）維護保養校正報告 等件為證（見本院卷一第195 至245 頁）。 ⒉第二次函覆略以：「..被告甲○○針對本局移調時機及針 對褪黑激素（Melatonin ）之檢測說明仍有疑義，本局針 對其提出之意見補充說明如下：㈠本局檢驗室從民國88年 起迄今為財團法人認證基金會-TAF（前身為中華民國實驗 室認證體系-CNLA ）之認證實驗室，認證編號：0579，並 於100 年1 月通過前行政院衛生署食品藥物管理局藥物化 妝品實驗室認證，認證編號：025 ，前述2 種實驗室認證 系統主軸即實驗室須通過ISP-17025 的檢驗品管規範，另 除通過認證之檢驗項目外，本局所有食品微生物食品化學 及中藥摻加西藥檢驗均於ISO-17025 的檢驗品管規範下出 具檢驗報告..。㈡在ISO-17025 的檢驗品管規範下，本局 檢驗室所有檢驗儀器，定量容器等皆須進行校正，另外所 有檢驗之品管項目例如標準曲線、樣品重複性、添加回收 率等皆須符合規範，所有資料經上述二認證單位之專家學 者確認無誤。㈢本局檢驗室檢驗品管規範如下：標準曲線 檢量線線性回歸方程式之相關係數不應低於0.99、重複性 變異係數（CV,%）應小於20% 及添加試驗回收率（% ）應 於80%~115%之規範。依據ISO-17025 量確不確定度的精神 ，檢驗結果信賴區間95% 。㈣案內有關褪黑激素（Melato nin ）的判定基準，係採科學實證，將檢體與褪黑激素（ Melatonin ）標準品，以相同的檢驗方法進行比對，即樣 品中褪黑激素（Melatonin ）的滯留時間及相關圖譜須與 標準品吻合，才可出據檢驗報告。」等語，有該局102 年 10月24日北市衛食藥字第10238799300 號函可按（見本院 卷二第13頁）。 ㈢被告亦主張食管署聲稱藥物食品檢驗局實驗室之管理規範係 依據ISO17025、CNS17025等標準，然該實驗室於103 年2 月 方通過財團法人全國認證基金會之ISO17025認證，該實驗室 於本案鑑定時，根本不具有ISO17025資格，其不具鑑定機關 適格等語，惟該署實驗室就其出具高雄縣政府衛生局、宜蘭 縣政府衛生局送驗之樂安寧，均有記載樂安寧外觀為白色圓 形錠、平均重量、含量測定等，結果判定該檢體檢出Melato nin 西藥成份等情（見本院卷一第247 頁反面、第249 頁反 面），查本案在高雄縣衛生局在鳳山市菩堤藥局與宜蘭縣衛 生局在秉暐公司查獲之樂安寧，均由各該局送請食管署實驗 室檢驗，經本院分三次函詢該署說明是否為合法檢驗機構、 設置標準、檢驗方法等，分別覆函如下： ⒈第一次函覆略以：「..行政院衛生署於民國96至98年間 ，食品摻加西藥之檢驗業務由藥物食品檢驗局執行，其設 置標準及掌理事項規定於『行政院衛生署藥物食品檢驗局 組織條例』。依該法第2 條第1 項第1 款藥物食品檢驗局 掌理『藥物與食品、食品添加物、食品器具、容器或包裝 及化妝品之檢驗』，食品藥物檢驗為藥物食品檢驗局之法 定職掌。前藥物食品檢驗局依業務職當受理衛生局等機 關送驗檢體並依標準作業程序進行檢驗。有關褪黑激素（ Melatonin ）之含量測定方法，係採國際間通用之科學方 法，利用高效夜相層析儀（HPLC）搭配光電二極體陣列檢 測器（Photo Diode Array Detector），進行檢品與對照 標準品之波峰滯留時間及吸收譜圖之分析比對確認，所有 檢驗儀器亦均經校正無誤。」等語，有食管署102 年5 月 13日FDA 研字第1028902709號函可按（見本院卷一第246 頁）。 ⒉第二次函覆略以：「..前藥物食品檢驗局為能正確執行 檢驗工作，訂有設備管制作業程序，對於相關之檢驗設備 儀器排定校正時程並據以執行，以確保檢驗結果之品質。 有關褪黑激素（Melatonin ）之含量測定檢驗程序，係 將檢品進行萃取，萃取液及對照標準品溶液分別利用高效 液相層析儀（HPLC）搭配光電二極體陣列檢測器..進行分 析，經比對檢品萃取液與對照標準品溶液之波峰滯留時間 及吸收光譜圖判定一致後，再由波峰面積計算其含量。」 等語，有食管署102 年11月4 日FDA 研字第1024013544號 函可按（見本院卷二第12 頁）。 ⒊因被告辯稱樂安寧如有含褪黑激素有可能為天然殘留部分 ，即取自牛、羊、豬腺體，而非人工化學添加，本院再函 詢食管署，其第三次函覆略以：「..關Melatonin 之管 理說明如下：㈠Melatonin 是動物腦部松果體的松果腺細 胞所分汾之一種激素。以牛、羊、豬等家畜腦內松果腺直 接乾燥製成之粉末，可供食品原料使用，惟其Melatonin 天然含量應為20mg/kg 以下，並須有加工方式備供衛生單 位查核。產品添加牛、羊、豬等家畜腦內松果腺直接乾燥 製成之粉末，以致含有Melatonin 且其含量在天然含有量 以下，則尚未違反食品衛生管理法之規定。㈡依85年10月 15日衛署藥字第85059553號公告，標示含『melatonin （ 褪黑激素）』產品應以藥品管理，惟案內2件 『樂安寧』 產品均查無其有關標示。㈢依據97年4 月16 日 藥檢參字 第0970005930號檢驗報告書及98年5 月7 日藥檢參字第09 80007391號檢驗報告書，案內2 件『樂安寧』產品分別檢 出Melatonin0.9 mg/tab （每錠平均重量為493.6mg/ta b ，Melatonin 約為1823mg/kg ）及2.2mg/tab （每錠平均 重量為337.0mg/ta b，Melatonin 約為6528mg/kg ），已 超出天然含量，該2 件產品所含Melatonin 若係外添加純 化之Melatonin ，不以食品管理，該等產品應以藥品列管 。有關藥物食品檢驗局實驗室之管理說明如下：㈠前藥 物食品檢驗局實驗室管理規範係依據國際標準『ISO/IEC 17025 ：General requirements for the competence of testing and calibration Laboratories』暨『中華民國 國家標準CNS170 25 ，測試與校正實驗能力一般要求」所 制定。㈡上述國際標準為ISO （國際標準化組織）與IEC （國際電工技術委員會）所發行，其內容包含對測試與校 正實驗室的所需要求。㈢案內褪黑激素（Melatonn）之含 量測定方法暨相關檢驗設備儀器之設備管制作業程序均符 合前藥物食品檢驗局所訂立之規範，其相關檢驗設備儀器 排定之校正時程為每年進行一次外部校正。」等語，有食 管署103 年4 月28日FDA 研字第1034001177號函可按（見 本院卷二第152 頁）。 　㈣綜上，台北市政府衛生局與食管署原鑑定各地藥局查獲樂安 　 寧、夜安寧之檢驗報告，雖僅敘明檢驗結果含Melatonin 成 份，固未明確敘明檢驗方法等，然依上述分次答覆本院函詢 結果，應認其等已補正鑑定機關之記載要件，是所出具之檢 驗報告具有證據能力。 ㈤被告仍爭執台北市政府衛生局函覆內容仍未就其鑑定經過、 數據敘明，亦未就其可檢驗褪黑激素能力通過財團法人全國 認證基金會（TAF ）有符合ISO-17025 之規範不具證據能力 ，而食管署實驗室於103 年2 月間始加入財團法人全國認證 基金會（TAF ）認證等語，並提出修訂日期為97年5 月28日 之「己0000000檢驗室中藥摻加西藥檢驗項目表」、 食管署103 年4 月7 日新聞稿為證（見上證11、12，本院卷 二第194 至195 頁，參本院卷一第212頁）。然查： ⒈台北市政府衛生局在前函中已強調，其自88年起迄今為財 團法人認證基金會-TAF（前身為中華民國實驗室認證體系 -CNLA ）之認證實驗室，認證編號：0579，並於100 年1 月通過前行政院衛生署食品藥物管理局藥物化妝品實驗室 認證，認證編號：025 ，前述2 種實驗室認證系統主軸即 實驗室須通過ISP-17025 的檢驗品管規範等語，其檢附之 「中藥摻加西藥檢驗項目表」第80項亦顯示其有檢驗Mela tonin 之能力。 ⒉又中華民國實驗室認證體系CNLA(Chinese National Lab- oratory Accreditation)為全國認證基金會(TAF) 實驗室 認證處(Department of Laboratory Accreditation)之前 身。為整合國內認證資源，奉經濟部命令、由經濟部標準 檢驗局推動合併CNLA與CNAB（前「中華民國認證委員會」 ），成立非營利性機構「財團法人全國認證基金會」，自 93年1 月1 日起提供單一窗口認證服務。合併後，CNLA編 組為TAF 之實驗室認證處，承續原來CNLA業務，惟對外名 稱正式改為「財團法人全國認證基金會」，並於2007年1 月1 日起TAF 認證標誌為全國認證基金會唯一認證標誌， 有上開基金會網站說明資料（http://www.taftw.org.tw/ ）可按（見本院卷二第304 、307 頁），且其實驗室認證 規範於99年10月7 日公布，經認證機構使用其認證標誌， 有同網站之「使用認證標誌與宣稱認可要求」資料可據（ 見本院卷二第308 頁以下），因之，該基金會係承續之前 實驗室認證體系，之前已取得認證之機構仍具有檢驗能力 ，台北市政府基金會既曾取得該基金會前身之認證，自難 否定其不具檢驗能力。又台北市政府衛生局檢附之修訂日 期97年5 月28日檢驗表，亦僅係表示其於97年5 月28日修 訂檢驗項目，然此不表示於修訂之前其無檢驗Melatonin 之能力。 ⒊再食管署就其實驗室已符合CNS17025要求已詳為說明，其 於103 年2 月間發布新聞是就其參加財團法人全國認證基 金會取得TAF 標章使用及該基金會之證書，並非否定於此 之前所作檢驗效果，故不能以該新聞即否定食管署於本案 檢驗樂安寧含Melatonin 成份之能力。是被告此部分所辯 ，並不足採。 四、證人周○○、林○○、吳○○於調查局調查時之證述，被告 　及辯護人於審判程序中均未爭執證據能力，依刑事訴訟法第 　159 條之5 第2 項之規定，視為同意作為證據，本院審酌上 開證人之證述作成時之情況，認為適當，爰採為本案之證據 。 五、被告另聲請傳喚吳○○、楊○○、劉○○、邱○○以證明被 告係委託其等代工代料，與傳喚證人黃○○、李○○等，因 前述證人除邱○○外，均於原審傳喚並經交互詰問，並無再 次傳喚之必要，而證人邱○○於調查局證述僅證明其經營之 啟業公司為被告打錠外，並未就該錠劑有無含褪黑激素提出 證明（詳後述），非屬不利於被告之證述，亦無傳喚之必要 ，附此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告甲○○固坦承係台藥公司負責人，台藥公司有生產 及銷售樂安寧、夜安寧等事實，惟否認有何違反藥事法、虛 偽標記商品之犯行，辯稱：經查獲含有褪黑激素之樂安寧、 夜安寧係伊經營之台藥公司95年以前自國外進口的，伊自95 年8 月起就開始回收這些有問題的藥品，伊有盡力在回收， 但有些不肖經銷商不願意回收，私自暗藏，以致伊無法徹底 回收；另當初所有衛生單位將全台灣搜查後，結果只有查到 原告先發現的幾家，伊不會為了賺這麼少量金錢販賣偽藥， 政府先前讓市面上大量販售之褪黑激素合法，突然又說其不 合法，僅台藥公司覺察有異，才把大量褪黑激素藥品回收並 銷燬；又本案係證人許○○所發動，其與伊有恩怨關係，所 為證述不實在云云。辯護人為被告提出答辯略以：台藥公司 在95年11月至98年1 月間，請爵信公司以「代工代料」方式 進行「安慰劑」之生產打錠作業，爵信公司另委託璽維企業 有限公司（下稱璽維公司）採買原料並進行打錠作業，被告 另於98年1 月起兩次委託久富浚公司製作助眠錠，然被告從 未指示或提供久富浚公司代工打錠之物品中加入褪黑激素（ Melatonin ）；又被告93、94年間自美國Natural Science Laboratory（下稱NSL ）進口產品，於95年8 月間發現成分 含有褪黑激素後，即致力回收，然有不肖經銷商不願意回收 ，而被告於回收後已將全數藥品銷燬向財政政部台北市國稅 局中南稽徵所呈報，本件在菩堤、昱欣、建芳、展益藥局查 獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧均係向中間經銷商購入， 非台藥公司所販售，原判決認定係台藥公司販售即屬錯誤， 而台藥公司被查扣之樂安寧44,830錠、夜安寧3 盒經原審化 驗均未含有西藥成份等語。 二、按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：未經核准，擅自製造者。」，為藥事法第20條第 1 款所明定。經查衛福部於85年10月15日即依據當時藥事法 第80條第1 項第6 款經中央主管機關應回收藥物規定（現為 同條項第7 款）公告「標示含『MELATONIN （褪黑激素）』 產品應以藥品管理，目前市面上販售品尚未經本署核准核准 ，其製造、輸入業者應自公告之日起6 個月內收回市售品」 ，如為牛、羊、豬之松果腺、松果體乾燥粉末之天然含量褪 黑激素應為20ppm 以下並須有加工方式備查等情（見臺中地 檢署97警聲搜字第5370號卷第10至11頁）。是衛生福利部（ 下稱衛福部）自85年10月15日即公告禁止褪黑激素製造或輸 入，如有製造或輸入限定回收。依此，如未經主管機關核准 而製造含褪黑激素成份食品，應按藥品管理，而屬藥事法規 範之偽藥。 三、經查本案於下述時地分別查獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安 寧，由被告擔任台藥公司負責人台藥公司販售： 　㈠高雄縣鳳山市菩堤藥局部分： 　　本案先經高雄縣政府衛生局於97年2 月13日在高雄縣鳳山市 　 ○○路○○○ 號之菩提大藥局（負責人林○○）查獲樂安寧2 盒，經高雄縣政府衛生局送請衛福部檢驗，檢出含褪黑激素 Melatonin 0.9mg/tab 西藥成分，有高雄縣政府衛生局97年 2 月13日菩堤藥局檢查現場紀錄表、衛福部97年4 月16日藥 檢參字第09700005930 號所檢附之樂安寧（MELODY N-3）檢 驗報告、高雄縣政府衛生局97年7 月17日衛局藥字第097002 47350 號移送台南市衛生局函（見臺北地檢署98年度他字第 　 558 號卷第28頁、第35-37 頁）。上開查獲之樂安寧含Mela tonin 成份，未經主管機關核准，屬藥事法規範之偽藥。各 證人對於上開查獲藥品，於衛生局約談、偵查及原審分別供 述內容如下： ⒈高雄縣政府衛生局約談證人唐○○證述：其於90年至95年 間在台藥公司高雄經銷商處工作，台藥公司一直告知樂安 寧為食品，直至95年離職，台藥公司仍持續出貨高雄經銷 商，從未接獲任何回收通知，任職期間認識台藥公司台南 經銷商黃○○，約自93年至97年多次向黃○○樂安寧等多 項產品，再轉賣其他業者以賺取差價，97年2 月13日在菩 堤藥局抽驗之樂安寧產品為其販售予該藥局，每次約以每 盒250 元至300 元價格向黃○○進貨，每次約數10盒，全 數皆販售菩堤藥局，無其他轉銷對象，向黃○○最後1次 進貨為97年1 月間等語，並提出購入樂安寧之估價單4張 為證（見同上卷第29頁、臺北地檢署98年警聲搜字第411 號卷第39至44頁）。 ⒉高雄市政府衛生局嗣就黃○○移送台南市衛生局，該局於 97年7 月23日約談黃○○，證述：其於90年至96年間為台 藥公司台南縣市經銷人員，唐○○分次向其購入樂安寧產 品，該產品是其向台藥公司進貨，有關產品問題應詢問台 藥公司等語，並提出台藥集團出貨估價單及被告名片為證 （見98年他字第558 號卷第25至27頁），該估價單上明確 記載「樂安寧N-3 60'S 19 盒」。 ⒊唐○○於偵查中結證稱：出售予菩堤藥局的樂安寧為向黃 ○○進貨，從頭到尾不知情等語（見臺北地檢署98年偵字 第7932號卷第201 頁），黃○○亦於偵查中結證稱：唐○ ○係向其購入樂安寧等語，並提出台藥公司開立之出貨估 單，其上載於95年5 月2 日、95年11月15日由台藥公司出 貨20、60盒之樂安寧（見同上卷第194 至197 頁）。 ⒋唐○○於原審亦結證稱：其將自黃○○調來之樂安寧賣給 菩堤藥局人員沈○○，前後共買入約100 盒，進貨價1 盒 150 元，賣給沈○○1 盒400 元，沒有人以書面或口頭告 知要收回樂安寧等語（見原審卷一第190 至196 頁）。 　㈡臺北市昱欣藥局、建芳藥局部分： 　　97年7 月1 日台北市政府衛生局在台北市○○路○段○○號 之昱欣藥局（負責人林○○）查獲樂安寧2 盒，該2 盒經送 台北市政府衛生局檢驗，檢驗結果有Melatonin 成份；該局 另於同年7 月17日在台北市○○區○○○路○○○號之建芳 藥局（負責人林○○）查獲該藥局購入樂安寧10盒、現存9 盒，2 盒送驗，經台北市政衛生局檢驗出含Melatonin 成分 ，有　台北市政府衛生局97年7 月1 日、97年7 月17日檢查 現場紀錄表及97年7 月16日、97年8 月7 日檢驗報告（見台 北地檢署98年度他字第558 號卷第20-23 頁）可證，台北市 政衛生局於97年12月12日函送台北地檢署偵查，有該局97年 12月12 日 北市衛藥食字第09740470400 號函可按（見同上 卷第1 頁）。經林○○證述係向奇力公司蕭○○進貨（原名 蕭○○），法務部調查局於98年3 月24日前往奇力公司進行 搜索，扣得楊○○所有供販售樂安寧使用之出貨帳款明細表 、產品經銷合約書、預收支票明細表及現有庫存表可參（附 於證物附件第45頁、第77頁、第84頁、第99頁、第114 頁、 第146 頁、第162 頁、第186 頁、第202 頁、第214 頁、第 236 頁、第249 頁），楊○○經臺灣新北地方法院99年度訴 字第2118 號 判決以其與被告共同明知為偽藥而販賣罪判處 有期徒刑6 月、緩刑3 年確定，在奇力公司扣得之樂安寧錠 經送食管署檢驗，證明該批樂安寧每錠含褪黑激素2.2mg 成 份，而「樂安寧升級版黃金片」則未檢出含褪黑激素之西藥 成份（見上開判決書理由，本院卷二第284 頁反面）。被告 就上述所查獲褪黑激素部分，亦經台北市政府衛生局以97年 12月12日北市衛藥食字第09740470400 號函移送台北地檢署 偵查被告涉販售樂安寧犯行（見98年度他字第558 號卷第1 頁）。各證人對於上開查獲藥品於偵查及原審分別供述內容 如下： ⒈證人林○○即昱欣藥局負責人於原審結證稱：在昱欣藥局 查獲之2 盒夜安寧，依現場紀錄表顯示係向奇力公司業務 蕭○○進貨，僅此2 盒，均未賣出等語（見原審卷二第78 至81頁）。 ⒉證人林○○即建芳藥局負責人於偵查中證述：其係向奇力 公司之蕭○○進貨，已售出4 盒等語，有其陳報狀可按（ 見台北地檢署98年偵字第7932號卷第154 至157 、186 頁 ）。其於原審證述：查獲之夜安寧係向到庭之奇力公司業 務員蕭○○進貨，只有樂安寧商品與蕭○○進貨，沒有其 他藥品交易，沒有直接向台藥公司進貨等語（見原審卷一 第196至198頁）。 ⒊證人蕭○○於偵查中結證稱：其為奇力公司業務員，奇力 公司幫台藥公司做經銷，建芳藥局被查獲之樂安寧產品， 雖向奇力公司進貨，但其係向台藥公司進貨，其根本不瞭 解樂安寧的成份，台藥公司都沒有告知我們這個藥有什麼 成份等語，並提出奇力公司負責人楊○○與台藥公司簽立 之產品經銷合約書、楊○○開立予台藥公司之預收支票明 細表台藥集團出貨估價單及台灣公司開立之統一發票等件 為證（見同上卷第211 至219 頁）。其於原審結證稱：奇 力公司向台藥公司進過樂安寧藥品，是老闆楊○○叫我們 去藥局以寄賣方式，放在藥局給他們去賣等語（見原審卷 一第199頁）。 ⒋證人楊○○即奇力公司負責人於台北市調查處調查時證述 ：其經營奇力公司，另請台藥公司製作奇力公司自有品牌 之「奇力幫助入睡錠」等產品，並有代理台藥公司經銷樂 安寧等產品，調查局搜索奇力公司獲得之「樂安寧Melody N-3 」共11盒又10粒，係其向台藥公司進貨並承銷之用， 進貨價格250 元，售予下游藥局價格500 元，於94、95年 間向台藥公司買進樂安寧，97年停止進貨，每月可販售60 至70盒，95年至98年止總計販售樂安寧產品約1500至1600 盒左右，銷售總金額約60餘萬元左右；衛生局在昱欣公司 查獲之樂安寧係向奇力公司業務員蕭○○所訂購等語（見 台北市調查處卷第54至66頁、98年偵字第79 31 號卷第4 至7 頁）；其於偵查中證述：奇力公司銷售台藥公司提供 之樂安寧，約3 、4 年期間，於97年年底與台藥公司終止 合作關係，被告尚欠其20多萬元，其不知道樂安寧的成分 ，因樂安寧都是標示為食品，成分是台藥公司商業機密， 其不會得知等語（見同上卷第9 至11頁）。其於原審結證 稱：奇力公司倉庫被查扣4 盒樂安寧產品，後來驗出含有 Melatonin 成份是0.7 毫克，沒有印象有收到台藥公司通 知樂安寧下架的事等語（見原審卷二第43至48頁）。 ㈢臺北市展益藥局部分： 　97年7 月17日台北市政府衛生局人員在台北市○○區○○○ 路○○○○○號之展益藥局（負責人陳○○）查獲夜安寧錠 劑6盒 ，經該局押驗2 盒檢驗出含Melatonin 成分，且產品 外包裝標示之「美國探索者生物技術在台分公司」（高雄市 ○○○路○○號12樓）並不存在，有台北市政府衛生局97年 7 月17 日 檢查現場紀錄表及97年7 月17日檢驗報告（見98 年度他字第558 號卷第71-72 頁）可證，負責人陳○○於台 北市政府衛生局約談時表示：查獲之夜安寧係向台藥公司購 入等語，並簽立「產品來源切結書」可按（見同上卷第70頁 ）。上開查獲之樂安寧含Melatonin 成份，未經主管機關核 准，屬藥事法規範之偽藥。各證人於衛生局、偵查與原審供 述內容如下： ⒈證人陳○○證述：查獲之夜安寧錠係購自台藥公司等語， 並提出該夜安寧係由益而富公司業務蘇○○於97年4 月10 日交付寄賣之估價單為證（見同上卷第66頁）。嗣經調查 益而富公司登記責人陳○○（即實際負責人陳○○配偶） ，於新北市政府衛生局訪談表示：在展益藥局查獲之6 盒 夜安寧係向「台藥集團」甲○○進貨，因為「美國探索者 生物技術在台分公司」也是台藥集團甲○○旗下公司之一 ，此由上述外包裝印製之在台分公司電話號與甲○○交予 益而富公司名片上所印製之電話相同，有訪談紀錄與估價 單及被告名片可證（見同上卷第54、63頁），台北市政衛 生局於98年1 月17日即發函移台北地檢署併辦，有該局98 年1 月17日北市衛藥食字第09830453100 號函可按（見同 上卷第50頁）。 ⒉證人陳○○於偵查中結證稱：97年7 月17日在展益藥局查 獲之夜安寧為益而富公司人員蘇○○寄賣的產品，蘇○○ 說購自台藥公司，蘇○○說沒有問題，其不知道夜安寧有 Melatonin 成分等語（見98年度偵字第7932號卷第149 至 151 頁）。 ⒊證人陳○○即益而富公司實際負責人於調查局調查時證述 ：96年間向台藥公司進貨夜安寧及樂安寧產品時，發現夜 安寧產品外盒包裝標示「美國探索者生物技術在公分公司 」並不存在，96年11月間就停止經銷台藥公司產品，96年 至96年11月代理經銷夜安寧及樂安寧產品數量共1787盒， 每盒平均450 元，若全數賣出有804,150 元銷售金額，兩 藥品成分相同，都是台藥公司自行命名，目的是做市場區 隔；展益藥局樂安寧是於97年間向台藥公司索討債款時， 台藥公司要求其透過子公司「台灣慢性病防治有限公司」 王旭昇協商，要求須出售台藥公司貨品，以貨品出售金額 抵銷台藥公司積欠其57餘萬元債款等語（見台北市調查處 卷第145 至146 頁）。 ⒋證人陳○○於偵查中證述：其與蘇○○一起分工，展益藥 局查獲之夜安寧是從台藥公司進貨；夜安寧掛的公司不是 台藥公司，但出貨時我們相信是被告甲○○的關係企業， 因為給名片時都是掛台藥集團，他用探索者的名字，我們 相信是他的集團公司，不知道夜安寧裡面的成份；其於96 年5 月10日向台藥公司進貨夜安寧1154盒，且於98年1 月 5 日、97年2 月10日分別退貨夜安寧、樂安寧等語；嗣檢 察官提示益而富公司於衛生局訪談時提出之96年11月30日 之台藥集團記載表示：「ALL NEW 夜安寧36盒　貴君近兩 年訂量太少，公司決定將不再供貨」等語之估價單後，經 檢察官訊問為何與上述96年5 月10日所述不同？證人陳○ ○復證稱：這兩個估價單都是台藥公司提供的，要我提供 予衛生局，甚而以益而富公司97年12月12日交予衛生局， 其中表示全面收回舊品而有漏未收回之函文，亦係被告寫 好，被告說這樣做的話就沒事，因被告尚欠其金錢所以配 合被告向衛生局做不實在的說明等語（見98年偵字第7932 號卷第160 至164 頁），並提出台藥集團之估價單與台藥 公司簽立回收益而富公司退回商品字條為證（見同上卷第 168 至174 頁）。 ⒌證人陳○○於原審結證稱：售予展益藥局的夜安寧，是一 次出貨予陳○○，95年間擔任台藥公司台北縣業務時沒有 全面回收樂安寧、夜安寧的事，不知道所售藥品含有Mela tonin 之事，只知可幫助睡眠等語，經檢察官訊問：「（ 為什麼在該次台北縣政府約談的時候，你會說『被臺北市 政府抽驗的兩盒夜安寧是檢出有含Melatonn成份的舊貨.. 本公司已經將展益藥局剩下的四盒回收，此四盒皆是本次 新進的產品』？）答：我要先講一件事情，甲○○曾經在 2007年11月16日有傳一個簡訊給我，裡面提到問我是不是 有在外放話，要教唆兄弟對楊○○施暴，如果有的話，甲 ○○就會派員討公道（當庭提出手機簡訊，交檢察官及辯 護人閱覽後發還），我看到這個簡訊心生恐懼就到三重大 有派出所去備案，這件事件，我們是很可憐，我們拿錢給 他，出了事情，他又不負責，上面提示給我看的這些證詞 都是甲○○提供給我，叫我去跟衛生局的人員講，最後一 次到市調處因為很多事情都兜不攏，所以我就都說出來。 」、「（辯護人問：你為什麼要聽甲○○的？）答：因為 我的錢在他那裡。..還沒有退還。（辯護人問：所以你才 把一切的事件全部推給甲○○？）答：不是推，我是希望 甲○○老老實實去承擔他自己所作的事情，不要推給其他 的人。」、「（辯護人問：在賣給展益藥局的六盒夜安寧 裡面有沒有可能是展益藥局把新舊貨擺在一起賣？）不可 能。」等語（見原審卷一第255 至260 頁）。 ㈣宜蘭縣秉暐公司部分： 　 98年4 月10日宜蘭縣衛生局人員在宜蘭市○○路○○○號1 樓秉暐公司查獲樂安寧（MELODY N-3）22盒，抽驗其中1 盒 ，送請食管署檢驗，經檢出含2.2%褪黑激素Melatonin 成分 ，該局約談證人林○○即秉暐公司負責人證稱：係向台藥公 司購入等語，有宜蘭縣衛生局98年4 月10日檢查現場紀錄表 及食管署98年5 月7 日藥檢參字第0980007391號檢驗報告（ 見台北市調查處卷第294 至299 頁）可證，是該查獲之樂安 寧未經主管機關核准之偽藥。對上述查獲藥品，各證人於調 查處、偵查與原審供述內容如下： ⒈證人林○○於台北市調查處調查中證述：其於93年間成立 秉暐公司，自94年至98年3 月間一直都有經銷台藥公司樂 安寧N-3 產品，進貨價每盒250 元，售予藥房每盒400 元 ，被告曾表示因與台北市衛生局有些摩擦，借用秉暐公司 在宜蘭縣宜蘭市○○路營業址，登記在其開設之「台灣聯 藥物行銷有限公司」，且未經其同意即任意在產品上使用 秉暐公司營業址；在秉暐公司查獲的樂安寧N-3 ，其係自 台藥公司宣傳單知道該產品可幫助睡眠，直到產品發生問 題後，被告通知全台各地經銷商開會，被告才告訴在場經 銷商，樂安寧N-3 同系列商品含有劑量較高之Melatonin 成份，被告曾向其表示樂安寧N-3 是從國外進口產品，且 被告係將同樣產品以不同包裝及名稱銷售，台藥公司於97 年間經衛生局驗出含有Melatonin 成份，但被告於98年3 月間仍持續出貨，未辦理回收，未曾告知該商品有問題， 至98年2 月間台藥公司告知將樂安寧N- 3的產品下架，另 外寄送「樂安寧（升級版黃金片）」換貨等語（見台北市 調查處卷第133 至135 頁）。又依秉暐公司貨品進退明細 表記載，自94年1 月3 日至98年3 月3 日止，經統計共進 貨514 盒（見同上卷第144 頁）。 ⒉證人林○○於原審經檢察官提示其在調查處調查時提供秉 暐公司之出貨明細表，其上記載關於對樂安寧N-3 之出貨 日期分別為97年3 月18日25盒、97年3 月31日18盒、97年 4 月23日6 盒、6 盒、97年5 月7 日15盒、97年5 月23日 6 盒、97年7 月16日10盒、97年9 月9 日6 盒、97年9 月 16日10盒、97年10月2 日15盒、97年11月12日12盒等，其 結證證述：因自己倉庫貨不多，如有客戶購買，即會向台 藥公司進貨等語（見原審卷二第4 頁），上述出貨明細表 亦記載其他藥品如因退貨而有扣除手續費情形，惟關於樂 安寧部分，於上開期間並無退貨之紀錄。 ⒊證人林○○向台藥公司進樂安寧一事，亦有台藥集團估價 單在卷可稽（附於證物附件第27頁、第37頁、第44頁、第 48 頁 、第66頁、第92頁、第96頁、第105 頁、第128 頁 、第188 頁、第238 頁、第250 頁、第263 頁）。 ㈤依上所述，本案在高雄縣菩堤藥局、台北市昱欣藥局、建芳 藥局、展益藥局、新北市奇力公司及宜蘭縣秉暐公司所查獲 樂案寧、夜安寧，經上開證人供述及台藥公司開立之估價單 等均可證明係被告經營之台藥公司所提供。 四、次查本案查獲含有褪黑激素之樂安寧、夜安寧係由被告委託 不知情之爵信公司、久富浚公司代為製造，委由不知情之啟 業公司包裝鋁片，並委託皇昱公司印製樂安寧N-3 包裝盒： ㈠證人林○○即台藥公司人員於調查處調查時證述：其擔任台 藥公司採購工作，樂安寧N-3 產品只有委託爵信公司及久富 浚公司兩家公司代工，爵信公司自95年11月代工生產樂安寧 系列產品，而久富浚公司於97年1 月才開始代工製造助眠錠 系列產品，前後代工產品名稱雖有不同，但內容相同，該二 公司負責打錠，打片則由啟業公司負責，包裝紙盒則由皇昱 公司承作等語（見台北市調查處卷第103 至104 頁）。 ㈡證人邱○○即啟業公司負責人於調查處調查時證述：啟業公 司自94年12月起受台藥公司委託包裝製作鋁片產品，有樂安 寧等，根據交易明細，94年度約有281,898 粒、95年度約有 14 4,000粒、96年度約有160,830 粒、97年度約有73,200粒 ，94年度至今總計約有540,088 粒，每粒以0.3 元計算大概 為162,024 元；樂安寧成分屬台藥公司商業秘密，該公司不 會告知啟業公司等語，並提出台藥公司採購單、委託書等件 為證（見台北市調查處卷第77至99頁）。 ㈢證人吳○○即爵信公司登記負責人（即實際負責人楊○○配 偶）於調查處調查時證述：爵信公司係從事保健食品製造工 廠，大約於92至93年間台藥公司員工主動聯繫，將原料及半 成品包裝經由貨運寄來，委託製造、打片或包裝，因公司沒 有打錠機，乃委託璽維公司打錠，爵信公司並不知台藥公司 委託包裝的內容，台藥公司要我們協助包裝、分裝及膠囊充 填等語（見台北市調查處卷第72 至73 頁）。 　㈣證人劉○○即久富浚公司負責人於調查處調查時證述：約在 　96年間由朋友介紹認識被告，之後被告即委託久富浚公司代 為打錠，僅有蠔蜆及白色圖形錠兩種，其中蠔蜆錠係依台藥 公司提供成分表購入原料打錠，白色圖形錠是台藥公司直接 提供原料A 及B ，由久富浚公司加入乳糖、結晶性纖維、麥 台藥公司提芽糊精等，蠔蜆共打錠3 至4 次，每次5 萬粒， 至於白色圓錠共2 次，每次約5 至6 萬粒，原料A 及B 成分 是由台藥公司郵寄到公司，其知其中的成份，白色圖形錠每 料收取0.3 元代工費，蠔蜆錠為每粒0.2 元等語（見台北市 調查處卷第68至69頁），並提出久富浚公司開立予台藥公司 製造蠔蜆錠報價單為證（見同上卷第70至71頁）；其於原審 亦結證稱：久富浚公司為代工工廠，不知台藥公司委託打錠 之A 及B 原料內容，不清楚其名稱是否為助眠錠等語（見原 　　審卷二第144 至146 頁）。 　㈤證人周○○即皇昱公司人員於調查處調查時證述：其為皇昱 公司業務人員，公司自96年設立後即與台藥公司有業務往來 ，由台藥公司將設計好產品外包裝樣式燒錄成光碟後，由皇 昱公司負責印製包裝盒，（經提示照片）樂安寧N-3 包裝盒 係皇昱公司印製，自96年公司成立至至98年4 月間，每月平 均承作台藥公司外包裝盒印製金額約2 至3 萬元不等等語（ 見台北市調查處卷第100 至102 頁）。 　㈥證人許○○即台藥公司員工於偵查時結證稱：其原在台藥公 　 司做營養產品諮詢，後來被告要其兼任業務等工作，其到職 後一週，被告配偶黃○○曾詢問Melatonin 原料那裏可以買 到，後來公司有買到該原料，但不記得係向何家購買，那時 為生產一批錠狀樂安寧產品曾做兩批，一批是有Melatonin ，一批沒有摻樂安寧Melatonin ，被告告訴藥廠說做兩種一 模一樣口感、外型的藥品，如果衛生單位查的緊，就提供不 含Melatonin 產品，如果查的鬆，就出含有Melatonin 產品 或提供給藥局試吃，被告說就算這東西被查到，因為他沒有 銷售，只是提供試吃，可以規避掉法律處分等語（見台北地 檢署偵98年偵字7932號卷第223 頁）。其於原審結證稱：樂 安寧及夜安寧成份相同，是相同錠片，被告會依照不同地區 及經銷商區分不同的盒裝及名稱，因為衛生局常發函要求台 藥公司對這個產品作說明，如果產品被抽驗比較頻繁，台藥 公司就會以沒有添加Melatonin 成份的產品出貨，如果產品 很長時沒有被抽查，被告就會以含有Melatonin 成份的產品 出貨，這兩種藥錠常備在公司裡面，客戶訂貨的時候要出那 一批是由被告告訴台藥公司員工，不是固定的等語，其另稱 ：其任職台藥公司時有兩次衛生局人員來查，第一次時，被 告回答他們說台藥公司是控股公司並沒有從事產品製作及銷 售，這些藥品銷售與台藥公司無關，第二次為宜蘭縣衛生局 查獲含有Q10 藥品，被告要我及公司所有同事告訴衛生局說 這些東西都不是台藥公司出品，另外台北市政府衛生局97年 9 月25日發函針對「夜安寧」產品，上面印有「美國探索者 生物技術在台分公司」名稱，但事實上這是台藥公司製造出 品被告會開配方予其及採購人員；「樂安寧」與「夜安寧」 這兩支產品錠片是一樣的內容。」；又稱：「（檢察官問： 台藥公司所生產的樂安寧及夜安寧為何會有添加Melatonin 的成分？）答：當初甲○○開配方給我們，包含我及採購人 員，他要求錠片裡面要添加Melatonin ，他不要求其他的成 份，但要求與先前幾批生產的產品口感要一樣。」、「（檢 察官問：你是否在本署偵查時證稱樂安寧及夜安寧有兩批， 一批有加Melatonin ，一批沒有加，為何會如此？）答：這 個產品被衛生局盯很久，衛生局有時常發函要公司對這個產 品作說明，如果產品被抽驗的比較頻繁，公司就會以沒有添 加Melatonin 成份產品出貨，如果最近很長時間沒有被抽查 ，被告就會以含有Melatonin 成分的產品出貨，但是經銷商 及藥局對於有無添加Melatonin 成分並不知情。」等語（見 原審卷第227 頁）。法務部調查局於98年3 月24日搜索台藥 公司扣得夜安寧3 盒，其上貼有「換沒有褪黑激素的」紙條 ，有法務部調查局台北市調查處扣押物品目錄表可參（見98 年度警聲搜字第411 號卷第90頁），可佐證證人許○○上開 證述：台藥公司常備有含褪黑激素及沒含褪黑激素成份的樂 安寧及夜安寧等語屬實。 ㈦證人林○○即台藥公司員工結證稱：對於出售產品的成分內 容，都是被告自己告訴我，因為我們也不知道成分叫做什麼 ，基本上是被告點頭，就標註上面，印象比較深的是，上班 時間衛生局人員來查樂安寧產品，這個國外合法，但台灣好 像不能加，但是被告都推說自己不是負責人，真正的主持人 我認為是被告等語（見同上卷第225 頁）。 ㈧證人李○○於原審證述：樂安寧與夜安寧是一樣的成分，因 要區分經銷區域，所以名稱不一樣等語（見原審卷二第184 頁）。證人黃○○即被告配偶證述：「（辯護人問：台藥公 司在完成舊藥回收後所委外製造的新藥，是否含有褪黑激素 ？）答：沒有。（辯護人問：你為何如此確信？）因為我們 通常都是提供原料給他們，沒有那個原料就不可能提供給他 們，除非他們偷偷加。」、「（檢察官問：你有無採購過褪 黑激素Melatonin ？）答：那時候我先生（指被告）要申請 證照，要樣本，我們有去採購過褪黑激素Melatonin 原料。 」「（檢察官問：採購數量是多少？）一公斤。」、「（檢 察官問：你還是不知道被告究竟要申請的是何種證照嗎？） 答：我不知道..」、「（你還記得買了一公斤的Melatonin 是何時的事情嗎？）答：應該是三、四年前的事情，那時公 司請我去幫忙。」等語（見原審100 年1 月26日筆錄，原審 卷二第157 至158 頁），是依證人黃○○證述，其於上開調 查程序3 、4 年期間即96年至97年間，係由台藥公司採購含 褪黑激素Melatonin 原料供代工廠商打錠，與被查獲之菩堤 、昱欣、建芳、展益藥局查獲時間相符，是依上開事證足以 佐證被告確有提供Melatonin 原料供代工廠製造含有Melato nin 之樂安寧及夜安寧。 ㈨又樂安寧之外盒記載未在臺灣經營之製造廠Natural Scien- ce Laboratory 、地址Dublin , CA94568 U.S.A. ，夜安寧 之外盒記載原料廠：Bio-Beyond /Swiss 、地址blanica Av e.19 .Berun Swttland，製造廠Natural Seience Lab. Dub lin CA.U.S.A. ，及在臺灣無經營事實之藥商：美國探索者 生物技術在台分公司、地址高雄中正二路91號12樓，並且標 示為「食品」，「藥商美國探索者生物技術在台分公司」， 有外盒照片可按（見台北調查卷第271 至274 頁），而「美 國探索者生物技術在台分公司」在高雄市○○區○○○路○ ○號12樓登記址，為住家與環榮與資源科技股份有限公司， 並無該在台分公司使用之事實，有照片、高雄市政府衛生局 96年7 月17日抽查記錄表、96年7 月18日高市衛藥字第0960 02 53 37號函可稽（見本院卷一卷第135 至136 、140 至14 1 頁），且公司設立登記資料並無「美國探索者生物技術在 台分公司」，亦有公司及分公司基本資料查詢結果1 紙在卷 可佐（見98年度偵字第7932號卷第118 頁）。 ㈩由上述證人供述，可證樂安寧及夜安寧成份相同，由台藥公 司委託啟業公司打片，委託爵信公司、久富浚公司打錠，台 藥公司提供打錠原料成份，且不會告知製藥成份內容予代工 公司，且在樂安寧、夜安寧包裝外盒標示為食品，而印製未 在台灣經營之美國製造與藥商，致消費者誤認為美國製造生 產之產品。 五、被告之辯解不足以排除其無製造偽藥之犯行： ㈠被告辯護人辯稱：台藥公司係在95年11月至98年1 月間以代 工代料方式委外生產「安慰劑」，由被告提供配方表（即唐 辛子加澱粉）予爵信公司，由爵信公司交予璽維公司採買原 料，被告從未干涉，另98年1 月後才改由久富浚公司生產， 被告亦未指示或提供代工打錠之物品中加入褪黑激素等語， 並以爵信公司之證人楊○○、吳○○、久富浚公司證人劉○ ○、台藥公司員工李○○證述及台藥公司經搜索查獲之樂安 寧44,830錠、夜安寧3 盒經原審化驗無西藥成份之結果為據 ： ⒈證人楊○○即爵信公司實際負責人，於原審係由辯護人聲 請傳喚證人吳○○，經其表示跟被告往來的是其先生楊○ ○後，且楊○○主動到場，辯護人始變更傳喚證人楊○○ （見原審卷二第78頁）。證人楊○○雖於原審準備程序供 述：台藥公司以傳真工作單給爵信公司，品名為安慰劑， 我們幫他生產產品成份是唐辛子加澱粉，成份跟配方係台 藥公司提供，爵信公司再完全交給璽維公司處理，爵信公 司完全沒有製造，台藥公司從頭到尾只有委託生產這一種 錠劑，就是安慰劑，沒有幫台藥公司做過含有Melatonin 成份的產品云云（見原審卷二第89至91頁）。 ⒉然其證述內容與證人吳○○在台北調查處調查時之證述內 容明顯不同，證人吳○○當時證述：「（問：爵信公司除 了接受台藥公司委託製造及包裝舌下錠安慰劑、SWISSIA 、HEPAⅢ、MARLYN之外，還有其他任何成份不明的產品？ ）答：台藥公司要我們協助包裝、分裝及膠囊填充，但是 我們並不知道包裝的內容是何種產品，種類也很多，我必 須回公司找找再帶給貴處人員做參考。」、「（問：台藥 公司有無提供助眼系列的配方成份，委託爵信公司製造或 分裝？）答：我猜想本公司曾經做過澱粉加辣椒粉混合打 錠的產品，應該是幫助入睡的產品，但是我有將產品再委 託給其他廠商，是不是此產品，必須要問其他廠商。」等 語。因此，台藥公司委託爵信公司製造產品種不只一種錠 劑，自非證人楊○○所述「從頭到尾只有一種錠劑」，且 其亦未提供台藥公司傳真工作，並無書證可支持其證言， 再者，同為受託之久富浚公司負責人劉○○已證述，其承 做台藥公司之白色圖形錠之原料A 及B 為台藥公司郵寄提 供，不知其原料內容，則何以爵信公司僅憑傳真工作單即 知所委託代工產品為安慰劑。另法務部調查局於98年3 月 24日搜索台藥公司發現褪黑激素藥粉1 包（見98年度警聲 搜字第411 號卷第90頁）。 ⒊辯護人雖援引久富浚公司負責人劉○○於原審證述：「（ 辯護人問：被告或是台藥公司有無指示你在代工打錠之物 品中，加入褪黑激素或Melatonin ？）答：確定沒有。」 與久富浚公司經檢調單位搜索未查獲褪黑激素，且將生產 扣押產品送食管署檢驗，亦未驗出參有褪黑激素成分（參 本院卷上證4 ，衛生署衛署藥字第0930044117號函），而 劉○○另案所涉違反藥事法案件亦非因生產含有褪黑激素 成份之藥被判刑（本院卷上證5 ，臺灣高雄地方法院92年 度訴字第1725號及本院98年度刑智上訴字第30號判決）， 足徵台藥公司從未指示久富浚公司代工生產之錠劑中加入 褪黑激素云云，然查： ⑴證人劉○○於原審當日庭期檢察官訊問中亦表示：在台 北調查處所言實在，因為比較接近發生的時間等情，而 原審訊問其有無聽過樂安寧或夜安寧，回覆稱：確定沒 有，一般我們代工之產品不會去瞭解客戶在市售上之名 稱，因如果知道客戶名稱，將來多少會有糾紛等語（見 原審卷二第145 至146 頁），因之，證人劉○○於調查 處調查時已證述係台藥公司提供原料A 與B ，並不知悉 其內容，其自不知所代工打錠產品中有無褪黑激素成份 。 ⑵證人劉○○所涉另案違反藥事法之行為時間，係指88年 間擅自製造美商輝瑞藥廠等之威而剛、沛柔、善胃得等 偽藥，在市場上銷售，於90年8 月29日為警查獲扣得上 述偽藥等，有前開判決書可按，而本案依上述證人林○ ○證述，係於97年7 月1 日台藥公司始委託久富浚公司 代工製造助眠錠，是兩者相距時間已有7 年之久，劉○ ○所涉另案犯行與本案無關，自不能以彼案事實推認本 案台藥公司未提供褪黑激素原料予久富浚公司。 ⒋辯護人援引證人李○○即台藥公司會計在原審證述：我覺 得應該沒有委託久富浚公司製造含有Melatonin 褪黑激素 之樂安寧或夜安寧，因為那時候我們做的都是食品的，中 間的成份應該都沒有參加，檢調來我們公司以前我從沒有 聽過Melatonin 等語，其另證述：「（檢察官問：所以久 富浚公司也是他們自去購買原料、自己製造，然後給你們 ？）答：我記得他們會做..我們的採購很少在買原料，所 以很少付到原料的款項，通常我們會給他們成本表，他們 去進口原料、做給我們，他們會說一整個藥品多少錢，如 果我們跟他們買的原料的話，大概就是幫客戶代買，我經 過的好像沒有什麼買原料的情形。」等語（本院卷上證3 ），惟此僅係證人李○○之證述，並無原料訂購單等書面 資料佐證，又依前述證人劉○○證述，久富浚公司亦為台 藥公司製造蠔蜆錠，此錠係依台藥公司成份表採購原料等 情，則證人李○○上開證述，並不能證明台藥公司未提供 原料製造樂安寧等。 ⒌另台藥公司經調查局搜索後查扣樂安寧44,830錠、夜安寧 3 盒，固經食管署檢驗未驗出西藥成份（見行政院衛生署 藥物食品檢驗局98年5 月4 日藥檢參字第09382425500 號 檢驗報告書等，原審卷第81頁），雖未檢出含Melatonin 或其他西藥成份，惟衛生單位與台北市調查處仍有在秉暐 公司及各藥局查獲含褪黑激素成份之樂安寧及夜安寧等， 且證人許○○亦證述被告就所製藥品視衛生單位查驗情況 而分別提供各藥局含褪黑激素或不含該成份之藥錠等語， 業如前述，是不能以在台藥公司查獲之樂安寧等未含有Me latonin 成份之原料即為被告有利之認定。 ⒍依上所述，被告辯護人雖稱台藥公司係委託爵信公司、久 富浚公司以「代工代料」方式生產樂安寧等，並不足採。 ㈡被告辯護人稱原審雖以在菩堤、昱欣、建芳、展益藥局及秉 暐公司等查獲之樂安寧與相關證人證述認定被告涉有犯行， 但該等藥局係向中間經銷商購入所查獲之樂安寧或夜安寧， 均非向被告或台藥公司購買，原判決有誤云云，然依上述證 人黃○○（菩堤藥局部分）、證人蕭○○及楊○○（昱欣、 建芳藥局部分）、證人陳○○、陳○○及陳○○（展益藥局 部分）等均指述其等係向台藥公司進貨再轉至各藥局販售， 各證人亦稱向台藥公司之進貨價與各藥局之販售價之間有差 異，此符合一般商業交易模式，被告辯護人否認係向台藥公 司進貨，並不足採。 　㈢被告辯稱上開經查獲樂安寧、夜安寧均係95年間台藥公司自 　美國Natural Science Laboratory（下稱NSL ）進口之產品 ，伊進口後發現其中成分含有褪黑激素後，即致力於回收上 開產品，然有不肖經銷商貪圖厚利，拒不回收云云，並舉出 台藥公司95年8 月14日行文予台灣聯合藥物行銷有限公司， 請該公司全面回收N-5 產品之函文1 紙（見98年度偵字第79 32號卷第69頁）為證。惟上開在菩提藥局查獲之樂安寧係「 樂安寧MELODY N-3」一節，有行政院衛生署藥物食品檢驗局 檢驗報告書（見98年度他字第558 號卷第37頁）在卷可稽， 本件經法務部調查局查扣之樂安寧外包裝上英文品名係「ME LODY N-3」，有扣案物照片1 紙在卷可參（見台北調查處調 查卷第37頁），被告亦不否認查獲之樂安寧外盒均標示「樂 安寧MELODY N-3」，而被告於94、95年間進口之藥品為「ME LODY N-5」，此有財政部關稅總局97年11月26日台總局統字 第0971021955號函暨附件可按（見98年度他字第558 號卷第 2 至5 頁），且被告係向行政院衛生署備查進口「MELODY N -5」產品，亦有行政院衛生署97年11月17日衛署藥字第0970 086128號函所附食品基本資料清單可參（見98年度他字第 5 58號卷第9 至10頁），再被告於95年間向財政部台北市國稅 局中南稽徵所申請報廢之貨品亦為「MELODY N-5」，有財政 部台北市國稅局中南稽徵所96年2 月2 日財北國稅中南營所 一字第0960200365號函暨營利事業原物料、商品變質報廢或 災害申請書1 紙在卷可憑（見98年度他字第558 號卷第40至 41頁），則被告先前進口並備查、報廢之產品均為「MELODY N-5」，而被告於原審提出之華友科技顧問股份有限公司藥 物及工業衛生認證實驗室檢驗報告（見原審卷一第51至58頁 ），亦以「MELODY N-5台藥公司」為標的而檢驗，與本案查 獲之樂安寧外包裝並不相同，且被告亦曾坦承台藥公司於94 、95年間起自行委託代工製造樂安寧、夜安寧一情（見台北 市調查處調查卷第2 頁、原審卷一第32頁），是本案查獲之 樂安寧係被告經營之台藥公司所自行生產製造之樂安寧無訛 ，與MELODY N-5無關。 　㈣被告雖辯稱本案查獲之樂安寧、夜安寧係不肖經銷商將台藥 　 公司先前進口之MELODY N-5調換包裝，以致樂安寧N-3 檢驗 出褪黑激素成分，與台藥公司自行生產之樂安寧、夜安寧產 品無關云云，惟被告所舉之前開台藥公司95年8 月14日行文 予台灣聯合藥物行銷有限公司函文，係發函予台灣聯合藥物 行銷公司，而被告亦為台灣聯合藥物行銷公司之負責人，此 據被告自承在卷（見原審卷一第27頁反面），則上開函文並 非台藥公司發函予經銷商，無法證明台藥公司確有通知經銷 商回收MELODY N-5。再被告提出之營利事業原物料、商品變 質報廢或災害申請書，有兩種版本，申報日期分別為95 年8 月31日、95年11月24日，受損災害原因分為「疑成分不符」 、「非本公司規定之成分」，惟申報報廢之物品均為「MELO DY N-5、38萬粒」，損失淨額均為31,312元，有營利事業原 物料、商品變質報廢或災害申請書2 紙在卷可按（見98年度 他字第558 號卷第44頁、第41頁），則上開申請書之內容顯 然可疑，難以憑採。 　㈤被告辯稱證人黃○○為了報復伊，向台藥公司取得樂安寧外 盒，自行加入褪黑激素後販售，讓伊當代罪羔羊云云，惟查 ： ⒈自高雄縣菩堤藥局查獲之樂安寧2 盒係整盒包裝，並以錠 劑型式銷售，無更換之紀錄資料；證人黃○○證述：其向 台藥公司進貨方式是拿整盒外包裝完整藥品，沒有把散裝 藥錠再做包裝，因為從樂安寧內容物來說認為該物為食品 ，至台南縣政府衛生局通知我，才知道含有Melatonin 成 份等語（見原審卷一第179 頁），被告亦未就黃○○更換 藥錠之能力舉證證明。 ⒉又證人唐○○於原審證述：其以前為台藥公司高雄經銷商 邱○○所僱用，後來離開邱○○之公司，向黃○○調貨將 樂安寧賣給菩提大藥局，其所買之樂安寧並沒有過期的情 況；有看過在庭被告，有數面之緣，在高雄經銷處工作期 間沒有聽過任何要回收樂安寧之事，亦不知樂安寧賣給菩 堤藥局時候含有褪黑激素成份等語，唐○○又稱：「（檢 察官問：黃○○將樂安寧賣給你，在你的認知裡面，是否 是因為要報復被告甲○○，或都跟邱○○有不愉快的事情 ，所以才把樂安寧賣給妳？）答：應該不會，因為我跟黃 ○○是單純買賣。」等語（見原審卷一第190 頁），因之 ，在菩堤藥局查獲樂安寧，為台藥公司予經銷商黃○○後 ，再由後者轉賣予唐○○。 ⒊證人即台藥公司雲林、嘉義地區之經銷商吳○○證稱：黃 ○○有打電話給伊說邱○○先越區銷售，所以其越區銷售 是有理由，他說的報復就是也把東西銷售到邱○○的地區 ，其等語明確（見原審卷二第33頁反面）），因之，黃○ ○亦僅係越區銷售，並無在樂安寧添入褪黑激素之行為。 ⒋依上開證人證述互相勾稽，黃○○並無自行在樂安寧中添 入褪黑激素之動機，被告上開辯解顯不足採。 　㈥被告辯稱伊在95年間行文所有經銷商要求將樂安寧下架，惟 　因MELODY N-5之療效較佳，不肖之經銷商不願配合回收，私 下繼續販售，且被告出貨給經銷商時經常將藥錠、包裝盒、 收縮膠膜分開交予經銷商，由經銷商自行分裝成盒，經銷商 若有私下抽換藥錠情形，被告根本無從得知云云。惟查： ⒈被告前於調查局調查時供稱：樂安寧、夜安寧外盒是在台 藥公司內部請員工協助包裝，將鋁箔片以6 片裝為1 盒， 1 盒60錠，於封裝後再批貨給全台各地之經銷商，再透過 經銷商販售給藥局等語明確（見台北市調查處調查卷第1 頁）；再台藥公司出貨之樂安寧均係整盒包裝出貨，沒有 散裝情形，業據證人黃○○、林○○證述在卷（見原審卷 一第178 頁反面、原審卷二第9 頁反面），證人楊○○亦 證稱伊沒有印象甲○○有將樂安寧收縮膜、包裝盒、錠片 分開出貨等語明確（見原審卷二第47頁反面），又台藥公 司是將樂安寧、夜安寧整個產品封好再出貨，有收縮膜在 外面一情，亦據證人黃○○證述在卷（見原審卷二第163 頁）。 ⒉證人陳○○證述：「（檢察官問：95年你擔任台藥公司台 北縣業務時，台藥公司是否有全面回收樂安寧、夜安寧的 　　　事情？）答：絕對沒有。」等語（見原審卷一第256 頁反 　　　面），此與證人黃○○、蕭○○證述：95年間台藥公司無 　　回收樂安寧、夜安寧一節相符（見原審卷一第183 頁反面 　、第201 頁反面審判筆錄），證人楊○○亦證稱：95年底 時沒有收到被告通知說要把樂安寧下架等語（見原審卷二 第46頁），又證人即台藥公司中部地區經銷商鄭○○證稱 　 ：伊自95年12月起經銷樂安寧，伊與台藥公司剛簽經銷合 約時台藥公司有跟伊講要回收樂安寧的事，但伊都沒有看 　 到客戶那邊有樂安寧，所以伊都沒有回收到，也沒有退回 　舊的樂安寧，伊不知道樂安寧的新藥與舊藥有何差別等語 （見原審卷二第40頁反面），另證人即台藥公司台中縣市 　　　經銷商楊○○證稱：伊從97年開始經銷樂安寧，甲○○有 　 跟伊講過看到舊藥要幫忙回收，但並沒有跟伊講舊藥含有 　 Melatonin ，伊自己沒有發現舊藥等語（見原審卷二第82 至84頁），則被告所稱有配合回收之經銷商實際上均未於 　　　95年間回收任何樂安寧，而上開證人均不知舊的樂安寧內 　　含Melatonin 成分。故依上開證人之證詞，台藥公司未於 　 95年間通知經銷商回收樂安寧及夜安寧。 　　⒊再證人吳○○即台藥公司雲林、嘉義經銷商雖證述：「（ 　　檢察官問：你怎麼知道被告何時開始回收台藥的藥？）答 　：因為我有紀錄，應該是95年，我有出貨紀錄，我的樂安 寧出貨很少，我沒有什麼回收情形，因為都沒有賣出去， 都是退貨，我自己吃也沒有用，我吃這個藥想要當作安定 劑也沒有用。」、「（檢察官問：所以你最後退回給台藥 是20幾盒？）答：對。」、「（檢察官問：台藥要收回這 些藥的理由為何？）不符合衛生署規定。」、「（檢察官 問：有無說如何不符合衛生署規定？）答：我不清楚..」 等語（見原審卷二第33至36頁），而證人吳○○證言反覆 ，其另稱：「（你在98年台藥公司被搜索之前，你沒有把 任何的樂安寧退回給台藥公司？）答：對。」等語（見同 上卷第38頁反面），故其雖證述於95年間台藥公司有回收 情形，然其又稱台藥公司98年3 月24日被搜索之前，並無 退回台藥公司藥品，依其證詞，其經銷之樂安寧並非於95 年間退給台藥公司，其證言亦不足為被告有利之證明。 ⒋再證人吳○○就何時有開會說要回收樂安寧、有無開會、 有哪些人參加均證稱不清楚（見原審卷二第34頁反面）， 證人鄭○○證稱開會時間是96年1 、2 月間，甲○○有問 大家回收得如何，該次會議伊有看到林○○、楊○○、吳 ○○等語（見原審卷二第40頁反面），證人楊○○證稱甲 ○○召開業務會議要回收樂安寧是在97年12月底或是98年 1 月時，該次會議伊記得有鄭○○（見原審卷二第85頁反 面），所述並不一致。證人林○○證稱：台藥公司告訴我 要回收樂安寧舊包裝產品就是98年衛生局檢查之前那次； 我有跟鄭○○他們開過會，但甲○○並沒有在會議中說要 把產品下架等語明確（見原審卷二第5 頁反面），與其於 調查局調查時之證詞一貫，堪以採信。綜合上開證人證詞 ，均無法證明被告於95年間有召開會議告知經銷商回收樂 安寧、夜安寧一事。 ⒌證人陳○○又證稱：伊是台藥公司的業務，96年5 月10日 、18日向台藥公司進貨夜安寧1154盒、收縮膜1154盒是台 藥公司何○○小姐說因為來不及把藥片放在藥盒裡面以及 包收縮膜，所以叫我們自行把藥片放到藥盒裡面再行收縮 ，藥片是台藥公司提供的等語明確（見原審卷一第256 頁 以下），且有台藥集團出貨估價單2 紙在卷可佐（見98年 度偵字第7932號卷第168 、170 頁），而夜安寧係台藥公 司予陳○○專賣之產品一情，業據被告供承在卷（見台北 調查處調查卷第2 頁），則如陳○○自行將含有褪黑激素 褪黑激素之藥錠裝入夜安寧包裝空盒中，何以黃○○、楊 ○○、林○○所銷售之樂安寧亦含有褪黑激素成分，即與 常理不合，被告前開所辯，空言主張衛生局於藥局查獲之 夜安寧係陳○○所掉包販售，顯不足採。 　　⒍被告另提出台藥公司於95年10月23日發函予楊○○之函文 　　　，主張有通知全面回收樂安寧一事，惟上開函文（見原審 　　　卷二第57頁）係被告自行提出，證人楊○○當庭證稱沒有 　　印象有收到該函文，伊被判有罪之案件伊也沒有提出該函 　 文作為證據，伊也不記得被告有無用任何方式說要將樂安 寧下架回收，如果伊記得的話就不會被判刑等語明確（見 原審卷二第46頁），則上開函文無法證明台藥公司確有發 函通知楊○○要回收樂安寧，且依該函文內容觀之，該函 係台藥公司於95年10月23日所發，內容略以：代轉高雄台 灣聯合藥物行銷公司全面下架公文；台藥公司曾抽驗過去 NSL 之助眠錠，檢驗報告未檢出藥物..台藥公司加重提醒 ..台藥公司自95 年6月起拒絕再與美國NSL 進貨往來，因 NSL 不願配合台藥公司出具內容物之書面，因此台藥公司 即日起全面抵制NSL 貨物，凡是殘餘之NSL 市售產品一律 請回收銷毀並汰舊換新..將改為自製等語，則台藥公司亦 非因樂安寧含有褪黑激素一事而回收樂安寧，而係因台藥 公司無法自NSL 公司取得內容物之書面證明，故抵制該公 司之所有產品，且上開函文稱台藥公司欲自行生產以取代 NSL 公司之產品，惟台藥公司於94、95年間早已開始自行 生產製造樂安寧，業如前述，上開函文內容與被告辯解情 形不符，亦與事實不合，不足採為對被告有利之證據。 ⒎證人黃○○即台藥公司員工結證稱：於台藥公司任職期間 為96年8 月到97年6 月9 日間，任職期間樂安寧、夜安寧 沒有印象有回收，也沒有聽過樂安寧、夜安寧在市面上有 　發生問題，樂安寧、夜安寧的新藥舊藥分別就是製作日期 前、後之差別，伊不知道成分上有無調整；伊曾銷燬過藥 錠，是被告說倉庫的貨過期擺放很久要銷燬，伊沒有聽過 銷燬的原因是因為含有Melatonin 等語明確（見原審卷二 第147 頁），再證人黃○○證稱：伊是聽伊先生即被告講 過台藥公司曾發函給經銷商通知，台藥公司有回收樂安寧 、夜安寧，藥錠回收成一包，伊聽被告說要整個報銷，伊 當時沒有進公司，但員工做的報銷表伊有看到等語（見原 審卷二第156 頁），證人李○○證稱：伊自96年8 月起在 台藥公司擔任會計，伊在資料裡面有看過伊還沒有進公司 之前，即95年間台藥公司有一批進口的樂安寧好像含有Me latonin ，有回收、報廢過等語（見原審卷二第164 頁） ，因之，證人黃○○、李○○並非親身經歷95年台藥公司 回收樂安寧、夜安寧之事，其等證詞自尚不足為被告有利 之證據。 　㈦被告雖辯稱夜安寧是黃○○（已於95年11月19日死亡，見台 　 北縣政府衛生局96年10月17日北衛藥字第0960093238號函， 本院卷一第184 頁）全權處理經銷事宜，樂安寧係經由台藥 　 公司旗下之台灣聯合藥物行銷公司經銷等語，惟台藥公司經 銷商即證人黃○○、楊○○、陳○○、林○○均係向被告經 營之台藥公司進貨，業由證人黃○○、楊○○、陳○○、林 　　○○證明如前述，因之，黃○○、楊○○、陳○○、林○○ 　　並非向黃○○進貨一情明確，且證人楊○○、林○○均證稱 　不認識黃○○（見原審卷二第46頁反面、第10頁），再台藥 公司中部地區經銷商鄭○○亦不認識黃○○，業據證人吳○ ○、鄭○○證述在卷（見原審卷二第40頁），被告此部分所 辯與事實不符，不足採信。 ㈧辯護人於原審為被告辯護稱：因為被告相信黃○○是「美國 　　探索者生物技術在台分公司」的負責人，所以被告才會讓黃 　○○把夜安寧拿去經銷，夜安寧的包裝上才會有記載「美國 探索者生物技術在台分公司」名義等語，惟樂安寧等均係台 藥公司透過經銷商黃○○、楊○○、陳○○、林○○出售予 各地藥局，業經前述，黃○○、楊○○、陳○○、林○○均 未與黃○○接洽樂安寧、夜安寧銷售事宜，上開辯護意旨核 與事實不符，並無足採。又被告於原審行準備程序時供述伊 係台灣聯合藥物行銷公司之掛名負責人，黃○○與台灣聯合 藥物行銷公司係經銷商之關係，黃○○與台藥公司沒有生意 往來等語（見原審卷一第27頁反面），是被告前開辯解與其 供述矛盾，亦與辯護人上開辯護內容不一致，復與前開證人 證詞不符，不足憑採。再被告自承樂安寧、夜安寧係台藥公 司委託爵信公司、久富浚公司等代工製造，則上開公司並非 「Natural Science Laboratory」。再者，美國探索者生物 技術在台分公司在高雄市○○區○○○路○○號12樓登記址 ，為住家與環榮與資源科技股份有限公司，並無該在台分公 司使用之事實，有照片高雄市政府衛生局96年7 月17日抽查 記錄表、96年7 月18日高市衛藥字第0960025337號函可稽（ 見本院卷一卷第135 至136 、140 至141 頁），且公司設立 登記資料並無「美國探索者生物技術在台分公司」，亦有公 司及分公司基本資料查詢結果1 紙在卷可佐（見98年度偵字 第7932號卷第118 頁）。因之，被告委託皇昱公司印製在台 灣無經營及不存在之美國製造商與藥商，且內容不實之樂安 寧、夜安寧包裝外盒，其意圖欺騙他人，而就商品之原產國 為虛偽之標記，且偽造準私文書而行使之，犯行明確。 六、綜上所述，被告製造、銷售含有Melatonin 之樂安寧、夜安 寧，並於樂安寧、夜安寧外盒上記載虛偽之資訊，事證明確 　 ，被告所辯均無可採，犯行洵堪認定。 七、被告未經主管核准製造含褪黑激素成份之樂安寧與夜安寧藥 品，並在該藥品外包裝盒虛偽標示為食品，核其所為，係犯 　　藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、刑法第255 條第1 項之 　虛偽標記商品罪，其委託皇昱公司在樂安寧及夜安寧外包裝 盒印製在台灣無經營及不存在之美國製造商與藥商之文字屬 刑法第220 條第1 項之準文書，其偽造該準文書係犯刑法第 210 條、刑法第216 條及第220 條第1 項之行使偽造準私文 書罪。檢察官起訴書所犯法條引用藥事法「第83條第1 項」 之製造偽藥罪，惟製造偽藥罪之法條應為藥事法第82條第1 項，起訴法條誤載，應予更正。其明知為偽藥而販賣、販賣 虛偽標記商品及偽造準私文書之低度行為，分別為製造偽藥 、虛偽標記商品及行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告利用不知情之爵信公司、久富浚公司、啟業 公司製造偽藥，另利用不知情之皇昱公司印製包裝紙盒為虛 偽標示及偽造準私文書完成上開犯行，為間接正犯。被告自 95 年11 月間起至98年3 月24日搜索日前某日止之多次製造 、販賣樂安寧、夜安寧偽藥、虛偽標記、偽造準私文書及行 使偽造準私文書之營業性行為，係基於單一製造後販賣之決 意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為 ，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法 評價上，即應僅成立一罪。被告以一行為同時觸犯上開罪名 ，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪處斷。公訴意旨雖未 就被告偽造準私文書、行使偽造準私文書犯行部分起訴，然 此部分犯行既與起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，本 院自應一併審酌。 八、原判決以事證明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟查食品 或藥品包裝外盒係食品或藥品公司表示該食品或藥品係各該 公司生產或銷售之真品用意，擅自偽造並用以包裝行銷販賣 ，將使不知情之買受人誤以為係原廠出品而予買受，並影響 該等公司之權益，自足生損害於公眾及他人，依刑法第220 條第1 項規定，自應以文書論，屬於準私文書，被告偽造準 私文書並行使之，與其他各罪間有想像競合之裁判上一罪關 係，自應一併審酌，原判決就此部分未予審酌，尚有未洽。 又被告既係利用不知情之爵信公司、久富浚公司、啟業公司 製造偽藥，並利用不知情之皇昱公司印製包裝紙盒為虛偽標 示及偽造準私文書完成上開犯行，為間接正犯，原判決未論 及此，亦有未合。又原審諭知沒收98年3 月24日在台藥公司 扣案之物，亦有違誤（詳後述）。被告否認犯罪而提起之上 訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原 判決撤銷，另為適法之判決。 九、爰審酌被告為圖私利而生此犯行，並銷售臺灣地區各藥局而 經發現被告製造、銷售偽藥，犯後否認犯行，惟所查獲數量 不多及其犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪後 態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。按違禁物係 指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥 事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有 禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥， 並非均屬違禁物；再行政機關之沒入處分，係屬行政罰，而 刑法第38條第1 項各款所規定之沒收，則屬刑事罰，二者性 質不同，即無所謂特別法較普通法優先適用之問題。如未經 主管機關處分沒入者，法院仍非不得依上開規定諭知沒收（ 最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581 號 判決意旨參照）。上開在台北市建芳藥局之查獲樂安寧9盒 （送驗2 盒），其剩餘之7 盒，在台北市展益藥局查獲之夜 安寧6 盒（送驗2 盒），其剩餘之4 盒，及宜蘭縣秉暐公司 查獲之樂安寧22盒（抽驗1 盒），其剩餘之21盒，因均檢出 含有褪黑激素成份，為依法令禁止製違禁物，剩餘之樂安寧 7 盒、21盒及夜安寧4 盒，未經衛生主管機關先行依藥事法 第79條第1 項規定為沒入處分，惟係違禁物，依刑法38條第 1 項第1 款規定宣告沒收。至在高雄市菩堤藥局查獲之樂安 寧2 盒及台北市昱欣藥局查獲之樂安寧2 盒，因均全部送衛 生機關檢驗用畢，爰不諭知沒收。另原判決附表所示沒收之 物，即台北調查處於98年3 月24日搜索台藥公司扣案樂安寧 44,830錠，又雖經扣案未由原判決諭知沒收之助眠錠40,000 錠，均經檢驗未驗出褪黑激素成份，有食管署檢驗報告書可 按（見台北調查處調查卷第289 至293 頁），而原判決諭知 沒收之扣案褪黑激素藥粉1 包，公訴人未聲請宣告沒收，亦 無移送檢驗機關之檢驗證明，而原審諭知沒收之夜安寧3 盒 、樂安寧包裝盒樣本、樂安寧包裝盒1 箱雖其上印製在台灣 無經營事實之NSL 及不存在之「美國探索者生物技術在台分 公司」等文字，惟係在台藥公司所查獲，並非被告所有，原 判決認為被告供本案犯罪所用之物，尚有未合，爰不諭知沒 收。 叁、併辦部分： 　　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於100 年7 月4 日以北檢治 　露100 偵8858字第45575 號函，檢送同署100 年度偵字第88 　58號卷，就被告明知其所製造、銷售之「樂安寧食品錠」（ 　MELODY N-5 TABLETS）產品，係含有褪黑激素之西藥成分， 且該西藥成分未經主管機關核准，竟分別基於製造偽藥、明 知為偽藥而販賣之犯意，先於93年7 月26日進口一批含有褪 黑激素成分之MELODY N-5錠藥物後，予以重新壓錠製造，再 於93年8 月間，以每錠0.9 元之價格，販賣予德來企業有限 公司（負責人陳○○），再由該公司轉售予啄木鳥國際事業 股份有限公司所屬各地藥房銷售之事實，認為與被告本案犯 行有接續犯之事實上一罪之關係而移送併辦。然檢察官認被 告販售予陳○○之樂安寧，係被告於93年7 月26日進口之「 MELODY N-5」藥錠，且販售予陳○○之時間早在93年8 月間 ，核與本件之犯罪事實有別，時間亦相差2 年之久，顯屬犯 意各別，與本案不具一罪關係，本院無從併辦，應退由檢察 官另行處理，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項，刑法第11條、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第255 條第1 項、第55條、第 38條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　 　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　 　　審判長法　官　蔡惠如 法　官　彭洪英 　　　　　　　　　　　　　 　　法　官　李維心 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」 。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　11　　月　　5　　 日 書記官 丘若瑤 附錄論罪科刑法條全文： 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 50 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第255條 （對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪） 意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他 表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。 明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者， 亦同。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第220條第1項 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 附表 ┌──┬───────────────────────┐ │編號│應沒收物（建芳藥局、展益藥局、秉暐公司部分） │ ├──┼───────────────────────┤ │1 │建芳藥局樂安寧7 盒 │ ├──┼───────────────────────┤ │2 │展益藥局夜安寧4 盒 │ ├──┼───────────────────────┤ │3 │秉暐公司樂安寧21盒 │ └──┴───────────────────────┘