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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度刑智上訴字第75號 上　訴　人　莊永龍 即　被　告 選任辯護人　詹漢山律師 　　　　　　楊政雄律師 上　訴　人　何麗秋 即　被　告 上　訴　人　歐愛玲 即　被　告 上二人共同 選任辯護人　周德壎律師 　　　　　　陳鵬宇律師 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣南投地方法院96年度 訴更字第1 號，中華民國102 年8 月13日第一審判決（起訴案號 ：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第3855、4042、4117、41 36、4807、4919、5307號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於莊永龍、何麗秋、歐愛玲被訴如附表一之一、附表一 之二編號1 至7 、8 ①、9 、10所示犯行部分均撤銷。 莊永龍、何麗秋、歐愛玲被訴如附表一之一、附表一之二編號1 至7 、8 ①、9 、10所示犯行均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告莊永龍係址設臺北縣新店市○○路○○ 號0 樓、0 樓「笙豐有限公司」（下稱笙豐公司）之實際負 責人，被告何麗秋、歐愛玲分別係笙豐公司之會計、總務， 渠等明知中文名稱「優痛寧膜衣錠400 公絲」膠囊（下稱優 痛寧），係英國ALPHARMA LIMITED（下稱A.L.公司）所生產 之藥品，且在國內之合法代理販售藥商為台聯藥物有限公司 （下稱台聯公司），而「優痛寧RELCOFEN」文及圖之商標， 已經台聯公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，現 仍於專用期間內，該公司取得商標專用權之商標，近年在全 球藥品類市場行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大 眾所共知，且均仍在專用期間，未經商標專用權人授權，不 得任意使用。詎被告莊永龍、何麗秋、歐愛玲等人利用渠等 經營之笙豐公司取得台聯公司合法授權於國內販售「優痛寧 」藥品之機會，以真藥偽藥混合出售之方式，明知不詳之人 偽造之「優痛寧」藥品來源不明，均非A.L.公司原廠所生產 製造，而係不詳之人未經核准，而於同一商品，使用相同於 上述商標專用權人註冊之商標圖樣之偽藥，且係冒用上開 A.L.公司名義，在外包瓶裝上標示公司名稱、藥物名稱、圖 樣之偽造準私文書。渠等三人竟基於販賣偽藥之常業犯意及 基於販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品、行 使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，自不詳 時間起，販賣罐裝（每罐250 顆）或委由不知情之林永智、 陳郁佳、梁秋萍（起訴書誤載為「粱」秋萍）等人（移轉管 轄至臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，涉嫌運送偽藥罪嫌部分 ，經該檢察署檢察官於民國96年5 月2 日以96年度偵字第28 35號為不起訴處分確定；涉嫌販賣仿冒商標商品及詐欺罪嫌 部分，經該檢察署檢察官於同年6 月23日以96年度偵字第20 582 號為不起訴處分確定）經營之「陽銘有限公司」（下稱 陽銘公司），以每10顆施打PTP 膜（下稱打片）後之「優痛 寧」藥品，販售予下游廠商。又渠等意圖為自己不法所有， 對下游廠商施以詐術，偽稱出售者係「優痛寧」真品，嗣以 「優痛寧」偽藥，出售予渼聖有限公司（下稱渼聖公司，負 責人葉美鳳）、藥聯有限公司（下稱藥聯公司，負責人童森 榮）、健康新希望藥局（負責人黃琪哲）、德來企業有限公 司（起訴書漏載「企業」2 字，下稱德來公司，負責人陳豐 榮）、功益有限公司（下稱功益公司，負責人曾文杰）、欣 鴻仁有限公司（下稱欣鴻仁公司，負責人石寶清）、紅嬰有 限公司（下稱紅嬰公司，負責人吳昆昌）、協強有限公司（ 下稱協強公司，負責人林金聲）、璟尚有限公司（下稱璟尚 公司，負責人張英茂）、竹源有限公司（下稱竹源公司，負 責人黃文裕）、盛悅有限公司（下稱盛悅公司，負責人張凱 南）、凱薪有限公司（下稱凱薪公司，負責人李雲來）等， 詐取不法財物，前開不知情之下游廠商，則將「優痛寧」藥 品出售予一般藥局，藥局再出售予不特定人。嗣因警查緝德 來公司出售「優痛寧」偽藥（移轉管轄至臺灣臺中地方法院 檢察署偵辦，該公司負責人陳豐榮及其配偶何美麗涉嫌販賣 偽藥及販賣仿冒商標商品罪嫌部分，經該檢察署檢察官於同 年9 月12日以96年度偵字第4844號為不起訴處分確定），搜 索扣得待出售之偽藥9,870 顆時，始循線查知上情。經搜索 笙豐公司後，扣得「優痛寧」藥品25,340顆、包裝盒2 箱、 產品外盒3 盒等；另搜索陽銘公司後，扣得「優痛寧」藥品 132 罐、散裝「優痛寧」藥品乙袋、成型模乙套、熱封模乙 套、切線模乙具、橘色PVC 乙捲、「優痛寧」鋁箔紙2 箱等 。因認被告均涉犯修正前藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、 第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販賣、修正前商標 法第82條之販賣仿冒商標商品、刑法第216 條、第210 條之 行使偽造私文書、第216 條、第220 條第1 項、第210 條之 行使偽造準私文書、修正前刑法第339 條第1 項詐欺等罪嫌 。有關被告涉嫌販賣「優痛寧」偽藥之對象、時間、數量等 ，業經檢察官於原審提出補充理由書予以補充（原審卷一第 37至38、117 至118 、161 至162 頁。本案卷宗冊數如附表 六所示），如附表一之一、一之二所示，其中原審就附表一 之一所示犯行部分為有罪判決，就附表一之二編號1 至7 、 8 ①、9 、10所示犯行部分不另為無罪之諭知，就附表一之 二編號8 ②、11至14所示犯行部分諭知無罪，經被告提起上 訴，檢察官則未上訴。是本案二審審理範圍即附表一之一、 一之二編號1 至7 、8 ①、9 、10所示犯行部分，至附表一 之二編號8 ②、11至14所示犯行無罪部分即非屬之，合先敘 明。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦 有明文。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法 院92年台上字第128 號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院76年臺上字第4986 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號刑事判例意旨自 明。 三、檢察官認被告涉犯前開販賣偽藥、明知冒用他人藥物名稱而 販賣、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及準私文書、與 詐欺等犯行，無非以下列理由為其主要依據： ㈠扣案之「優痛寧」藥品，經送請英國A.L.公司原廠（嗣因公 司合併，改名為ACTAVIS 公司）鑑定，認非該公司出貨予我 國之「優痛寧」藥品，且其內欠缺鎮痛之主成分「IBUPROFE N 」。另中央警察大學鑑定認除外觀、打印深淺、顏色與真 品不同外，幾乎未含鎮痛之主成分「IBUPROFEN 」，亦可認 定扣案之「優痛寧」藥品係偽藥。 ㈡依報關行新大誠鍾源有限公司出具之證明，被害人台聯公司 與被告等經營之笙豐公司就「優痛寧」藥品之交易方式，扣 案之「優痛寧」藥品進口後即直接送貨至笙豐公司。參酌A. L.公司係世界5 大藥廠之一，應無可能為此薄利，甘冒商譽 受損之可能，販售偽造之「優痛寧」藥品。又藥品海運至我 國，需時4 月，成本非低，焉有可能自國外生產偽造之「優 痛寧」藥品，再輸入我國，是被告辯稱當與常理有違。從而 被告自不詳之人處購入並販賣牟利之藥品，係來路不明之偽 藥堪以認定。 ㈢被告長期自被害人台聯公司進貨「優痛寧」藥品，且渠等均 專業於藥品，本件不論藥品外包裝罐或藥錠本身均與真品不 同，是渠等理當知悉扣案或出貨予下游廠商之「優痛寧」藥 品為偽藥，是被告辯稱不知情乙節，應為事後卸責之詞，不 足採信。 ㈣「優痛寧RELCOFEN」文及圖之商標，業經被害人台聯公司註 冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，此有中華民國商標 註冊證乙張在卷。 ㈤被告雖辯稱不知扣案物品為偽藥，然參酌卷附監聽譯文，發 現被告於電話中均談及被害人德來公司遭查獲後相關事宜， 如被告真不知持有者為偽藥，則被害人德來公司遭查獲後， 被告為何未向被害人台聯公司詢問，反持續出貨予下游廠商 。又被告3 人均多次於電話中談及「那個應該沒有用別的摻 。」、「顏色怎會不一樣」、「叫他報最便宜的那個，這在 台灣沒辦法做。」、「今天止痛藥有沒有繼續打」等。 ㈥此外，另有扣押物品清單2 份（含陽銘公司）、被害人台聯 公司初步鑑定意見表1 張，照片16張、鑑定照片11張（重複 未予計入）、笙豐公司與前開被害人德來公司等11間公司往 來之統一發票、客戶對帳單、估價單等各乙份，在卷可憑。 ㈦並經證人即被害人台聯公司職員馬文君、渼聖公司負責人葉 美鳳、藥聯公司負責人童森榮、健康新希望藥局負責人黃琪 哲、德來公司負責人陳豐榮、何美麗、功益公司負責人曾文 杰、欣鴻仁公司負責人石寶清、紅嬰公司負責人吳昆昌、協 強公司負責人林金聲、璟尚公司負責人張英茂、竹源公司負 責人黃文裕、盛悅公司負責人張凱南等人指述歷歷。 四、訊據被告對於其等為笙豐公司之實際負責人、會計、總務， 「優痛寧」為A.L.公司所生產之藥品，台聯公司為國內經核 准輸入之藥商，笙豐公司則為經台聯公司授權之代理商；如 附表七所示之註冊商標，業經台聯公司向經濟部智慧財產局 註冊取得商標權，現仍在專用期限內；笙豐公司販賣如附表 一之一編號1 所示之「優痛寧」罐裝予渼聖公司；笙豐公司 販賣經陽銘公司打片後如附表一之一編號2 所示之「優痛寧 」予功益公司，功益公司再販售予弘映藥妝公司；笙豐公司 販賣如附表一之一編號3 所示之「優痛寧」罐裝予功益公司 ，功益公司再販售予下游廠商；笙豐公司販賣如附表一之一 編號4 所示之「優痛寧」盒裝予健康新希望公司等事實坦承 不諱，然堅決否認有何前述犯行，並辯稱如下： ㈠被告莊永龍辯稱： ⒈笙豐公司無論直接出售罐裝之「優痛寧」或另行委由陽銘 公司打片後出售予下游廠商，均係向台聯公司合法購得之 藥品，「優痛寧」進口後尚需由進口商領貨，領貨後亦非 直接送往笙豐公司，笙豐公司在領取台聯公司之貨品前， 究經過幾手，無從得知。又在95年2 月時台聯公司之下游 廠商有3 家（笙豐公司、憲懋公司及功益公司），何以認 定市面上查獲之優痛寧偽藥均屬笙豐公司所販賣？且笙豐 公司遭查扣之藥品及向笙豐公司購買之「優痛寧」，經鑑 定均屬真品，而涉及德來公司或憲懋公司、竹源公司進貨 之「優痛寧」，部分為偽藥，足見被告確無販賣偽藥之行 為。 ⒉證人葉美鳳提供之40顆散裝是由打片工廠所取出，無法據 此認上開40顆散裝之偽藥係由被告所販賣，證人葉美鳳所 證稱該渼聖公司買「優痛寧」除了被告莊永龍之外，並無 其他貨源是否可信。 ⒊原審認被告有販賣偽藥予功益公司，僅憑證人曾文杰證述 ，俱無其他補強證據證明之。且證人曾文杰送至打片廠商 打錠之片裝「優痛寧」，並無優痛寧主成份，尚未流通罐 裝內之「優痛寧」，則含有優痛寧主成份，已經交由打片 廠商之東西本即控制不易，無法認定證人曾文杰所提供送 驗之片裝「優痛寧」確為笙豐公司售予功益公司。 ⒋健康新希望公司有向祐誠公司調貨，祐誠公司交給黃祺哲 轉賣予泉興中西藥行，故警方在泉興中西藥行所扣到之「 優痛寧」無法認定係購自笙豐公司。而證人黃祺哲、王瑄 蒂（原名為王玉貞）、及笙豐公司所開立之統一發票3 張 ，均無法排除健康新希望公司並未向其他同業調過貨。 ㈡被告何麗秋、歐愛玲辯稱： ⒈證人葉美鳳、曾文杰、黃祺哲、王瑄蒂之證詞不足為「優 痛寧偽藥係自笙豐公司購入」之判定： ⑴證人葉美鳳提供送驗之40顆散裝「優痛寧」，係購自笙 豐公司後送翔意公司打片後再一片片拆出留作自用，則 於送交打片工廠後藥品之管理已非笙豐公司所能直接掌 握或控制。 ⑵雖證人曾文杰所送驗之優痛寧均自笙豐公司購入，然有 「是否經打片工廠分裝」之別，亦即，打片廠商打錠後 之片裝「優痛寧」並無「優痛寧」主成份，疑為偽藥， 未送打片者則含有「優痛寧」主成份，為真品，益徵送 交打片工廠後藥品之管理已非笙豐公司所能直接掌握或 控制。 ⑶證人黃祺哲先於審判外由其主管告知，核屬傳聞證據， 縱證人黃祺哲於審判時再為相同之陳述，顯係根據先前 之聽聞而為證述，其可信度已有可疑。即使有向公司會 計索取藥品來源及銷售相關資料，是否全無闕漏？得否 精準核對上開資料？可否據此逕謂對於「優痛寧」偽藥 來源已會同健康新希望公司之主辦人員有所查證？ ⑷證人王瑄蒂關於弘映藥妝公司販賣「優痛寧」之進貨廠 商是否僅為功益公司乙節之證詞，多為「印象中」、「 應該」等不確定之字眼，顯係就其體驗事實與個人判斷 意見參雜不分，一併供述之情形。又功益公司曾將「優 痛寧」送交打片分裝，於打片過程中被參入偽藥亦非不 可能，不得逕認功益公司「優痛寧」偽藥購自笙豐公司 。 ⒉自92年5 月笙豐公司經銷「優痛寧」以來，迄94年6 月29 日前，笙豐公司為台聯公司唯一在台經銷商，均未發生有 販賣「優痛寧」偽藥之事實，卻從台聯公司在94年6 月販 售「優痛寧」予新鵬公司後，始有所謂「優痛寧」偽藥之 販售？再自94年6 月台聯公司開始銷售「優痛寧」予新鵬 公司後，台聯公司之下游廠商除笙豐公司外，尚有新鵬及 憲懋公司（馬文萱稱94年11月起台聯公司有銷售予憲懋公 司），而台聯公司亦無法判定新鵬公司有無將「優痛寧」 轉賣給其他藥局，「優痛寧」究經過幾手即無從得知。況 自笙豐公司直接查扣之「優痛寧」，經鑑定均與「優痛寧 」主成分一致，益徵原審關於「優痛寧」偽藥來源係笙豐 公司之認定，似嫌率斷。 ⒊原審以0000000000、0000000000號市內電話實施通訊監察 後所取得之監聽譯文資料為據，惟新、舊膜子如何打片， 與「優痛寧」成分無涉，僅為採擇何種膜片分裝之問題。 又由95年8 月11日監聽0000000000號市內電話當日完整之 前後通訊譯文，可知對話中提及之客體，顯非「優痛寧」 ，而係「綜合維他命膠囊」。 五、經查： ㈠台聯公司（93年6 月11日前原名「芳鑫貿易有限公司」）於 79年6 月18日取得「優痛寧膜衣錠400 公絲」之藥品許可證 （證號：衛署藥輸字第018075號），相關適應症、有效日期 如附表二所示，此有藥品許可證、詳細處方成分資料在卷可 稽（警卷四第86頁，原審卷一第127 至128 頁，原審卷三第 114 頁反面）。又附表七所示之商標圖樣，係台聯公司向經 濟部智慧財產局取得商標權，其註冊號數、指定使用之商品 、及專用期限，如附表七所示，此有註冊商標資料在卷足憑 （偵查卷二第134 頁）。 ㈡有關笙豐公司向台聯公司購入下列「優痛寧」藥品後轉售下 游廠商之流程： ⒈笙豐公司先後向台聯公司購入下列「優痛寧」藥品：⑴92 年10月1 日購入3,600 罐（每罐250 顆，共900,000 顆） ，批號為IL347 、IL348 ，有效期限為西元2003年4 月至 2006年4 月。⑵民國93年5 月20日購入3,955 罐（每罐25 0 顆，共988,750 顆），批號為IL356 ，有效期限為西元 2004年1 月至2007年1 月。⑶民國94年9 月7 日購入8,00 0 罐（每罐250 顆，共2,000,000 顆），批號為IL378 ， 有效期限為西元2005年4 月至2008年4 月；批號為IL379 、380 ，有效期限為西元2005年5 月至2008年5 月。 ⒉台聯公司於收到笙豐公司上述訂單，即向A.L.公司下單， 並通知笙豐公司送貨日期，貨到後由新大誠鍾源有限公司 （下稱新大誠公司）向基隆關稅局辦理報關通關手續後逕 自海關處送至笙豐公司。 ⒊笙豐公司販賣如附表一之一編號1 所示之「優痛寧」罐裝 予渼聖公司；笙豐公司販賣經陽銘公司以橘色PVC 及背膜 打片後如附表一之一編號2 所示之「優痛寧」予功益公司 ，功益公司再販售予弘映藥妝公司；笙豐公司販賣如附表 一之一編號3 所示之「優痛寧」罐裝予功益公司，功益公 司以透明PVC 及背膜打片後再販售予下游廠商；笙豐公司 販賣如附表一之一編號4 所示之「優痛寧」盒裝予健康新 希望公司。 ⒋以上事實，業據被告莊永龍、何麗秋、歐愛玲於警詢、偵 查、及原審審理時所自承（警卷一第11、27、92、94、96 頁，警卷二第12頁，偵卷二第180 頁，原審卷一第147 至 149 、177 、212 頁），核與證人葉美鳳（即渼聖公司負 責人）、曾文杰（即功益公司負責人）、黃祺哲（即健康 新希望公司藥品銷售業務推廣）於原審證述之情節（原審 卷二第274 至293 頁，原審卷三第68頁）相符，並經證人 即告訴代理人馬文萱、王敏昌（即新大誠公司負責人）於 原審、林永智（即陽銘公司總經理）於原審、陳郁佳（即 陽銘公司負責人暨會計）於警詢、偵查及原審時、梁秋萍 （即陽銘、懋陽公司會計）於警詢、偵訊時、王瑄蒂（原 名為王玉貞，即弘映藥妝公司門市服務人員）、劉愛卿（ 即下游廠商宏信藥品股份有限公司藥局藥劑師）、謝許煌 （泉興中西藥行藥劑生）於偵查時證述屬實（警卷一第83 頁，警卷四第72至73、77至78、106 頁，偵卷一第36至38 頁，偵卷二第392 頁第396 頁，原審卷一第145 至147 、 267 頁，原審卷二第81至111 、171 、191 頁），且有新 大誠公司出具之證明書、免用發票收據、估價單、笙豐公 司之統一發票、客戶對帳單、統一發票、功益公司銷貨明 細（單號）、免用統一發票收據、健康新希望公司統一發 票、下游廠商明細、笙豐公司之統一發票、笙豐公司銷貨 單、統一發票、出貨通知單、進口報單、台聯公司之統一 發票、台聯公司貨款通知明細表5 份、支票19份附卷可稽 （警卷一第143 至144 、159 至160 頁，警卷三第66至67 頁，警卷四第101 、254 至262 、300 至302 頁，警卷六 第31至40、42、58至61頁，偵卷二第272 至273 、370 至 372 頁）。 ㈢僅部分扣案之「優痛寧」為偽藥，其餘皆非偽藥： ⒈葉美鳳提供之「優痛寧」40顆（驗餘38顆，附表五編號8 ），曾文杰提供之橘色PVC 片裝「優痛寧」及透明PVC 片 裝「優痛寧」各1 片（即20顆，驗餘13顆。附表五編號4 ①）、王瑄蒂（原名為王玉貞）提供之「優痛寧」1 盒（ 即1 片共10顆，驗餘9 顆。附表五編號13），黃祺哲提供 之「優痛寧」4 盒（即4 片共40顆，驗餘34顆。附表五編 號15）、在陽銘公司扣得如附表三編號8 之「優痛寧」， 經原審隨機檢送囑託中央警察大學鑑定確認送驗之「優痛 寧」與原廠實際生產之「優痛寧」主成分不一致（附表五 編號5 ①）等情，有中央警察大學100 年11月18日函暨所 附鑑定書在卷可考（原審卷二第1 至34頁），足認該等「 優痛寧」均係偽藥。 ⒉於笙豐公司所查扣如附表五所示之「優痛寧」，經原審隨 機檢送囑託中央警察大學鑑定確認送驗之「優痛寧」與原 廠實際生產之「優痛寧」主成分一致等情，有中央警察大 學100 年11月18日函暨所附鑑定書在卷可考（原審卷一第 308 頁反面之編號14至16，原審卷二第1 至34頁，主成分 一致性及鑑定結果參原審卷二第31至32頁）。另其餘扣案 物之鑑定結果如附表五所示，並有前開中央警察大學鑑定 書可稽。因此，本件僅部分扣案之「優痛寧」係屬偽藥， 其餘「優痛寧」皆屬真藥。 ㈣被訴如附表一之一所示販賣「優痛寧」偽藥部分： ⒈台聯公司有關「優痛寧」藥品之代理商： 台聯公司經核准輸入「優痛寧」藥品後，於92年5 月22日 授權笙豐公司為臺灣藥房組代理商，嗣台聯公司於94年6 月販售批號為IL374 、375 之「優痛寧」藥品3,842 罐予 新鵬公司，有關藥局的銷售網路主要以笙豐公司為主，新 鵬公司之銷售對象主要為醫院，少量售予藥房，至於新鵬 公司出售「優痛寧」予何藥局及其數量，台聯公司並不知 道；其後台聯公司在94年11月報警處理後始銷售「優痛寧 」藥品予憲懋公司，此為證人即告訴代理人馬文萱於原審 結證明確（原審卷二第172 、174 、175 、178 至180 、 188 至189 頁），有授權書（警卷六第54頁，原審卷二第 217 頁）附卷可佐。因此，台聯公司有關「優痛寧」藥品 之代理商原僅有笙豐公司，於94年6 月增加新鵬公司，於 同年11月又增憲懋公司。至新鵬公司於本院審理時具狀陳 稱該公司於94至95年間並無販售或出貨「優痛寧」藥品予 醫療院所，且無「優痛寧」藥品之進貨與出貨事宜，亦無 銷售到各醫藥單位之紀錄等語（本院卷第2 冊第16、90頁 ），與證人馬文萱前開證述不合，應不可採。 ⒉證人葉美鳳（即渼聖公司負責人）提供之「優痛寧」40顆 （驗餘38顆）、以及證人曾文杰（即功益公司負責人）提 供之橘色PVC 片裝「優痛寧」、透明PVC 片裝「優痛寧」 各1 片，經鑑定後認定皆與原廠「優痛寧」主成分不一致 。惟台聯公司有關「優痛寧」藥品之代理商原僅有笙豐公 司、自94年6 月起並有新鵬公司、自同年11月起亦增憲懋 公司，新鵬公司亦有銷售「優痛寧」藥品予藥房通路，且 笙豐公司遭警查扣之「優痛寧」藥品經鑑定後並無偽藥成 分之情，均如前述。佐以證人葉美鳳於原審證稱：渼聖公 司買「優痛寧」除了莊永龍之外，並無其它貨源，笙豐公 司是唯一貨源，亦無向其他同業調貨；我向笙豐公司購買 第1 批「優痛寧」15,000顆是交由翔意生技公司幫我打片 ；我提供警察40顆散裝是從我原來15,000顆交由打片工廠 打片後，一片一片拆出來的，因為當時有留一些自己吃作 樣品等語（原審卷二第289 至291 頁）；證人曾文杰於原 審證稱：於94年9 月22日向笙豐公司購買第1 批優痛寧（ 橘色排裝）1 萬片，提供送驗之橘色優痛寧1 片，即是第 1 批向笙豐公司購買；後來94年9 月30日向笙豐公司購買 第2 批優痛寧（罐裝），因為時間充裕，所以我自己找分 裝場分裝成無色透明片裝，請啟業公司打片，我提供送驗 之透明優痛寧1 片，即是第2 批向笙豐公司購買等語（原 審卷二第280 、282 頁），是葉美鳳、曾文杰均曾委託翔 意生技公司、啟業公司打片處理，且笙豐公司亦曾委託陽 銘公司打片，縱使證人陳郁佳於原審證稱一般藥品打片過 程不會動到藥品之成分等語（原審卷二第102 頁），被告 就此亦未爭執（本院卷一第97至98頁），然打片廠商並非 專為單一公司或個人分裝藥品，且觀諸功益公司及曾文杰 所提供之「優痛寧」、陽銘公司之「優痛寧」經鑑定後均 有部分與真品之主成分不一致、部分與真品之主成分一致 之結果（如附表五編號4 、5 ）。因此，僅憑證人葉美鳳 提供之「優痛寧」40顆、以及證人曾文杰提供之橘色PVC 片裝「優痛寧」、透明PVC 片裝「優痛寧」各1 片，能否 證明笙豐公司於附表一之一編號1 至3 所示之時間銷售「 優痛寧」藥品予渼聖公司及功益公司即屬偽藥，即有合理 之懷疑。 ⒊證人王瑄蒂（原名王玉貞，即弘映藥妝公司門市服務人員 ）提供之「優痛寧」1 盒（即1 片共10顆，驗餘9 顆）， 與原廠「優痛寧」主成分不一致。雖證人王瑄蒂於102 年 4 月16日原審證稱：弘映藥妝公司95年間有賣過「優痛寧 」，印象中只有向功益公司進「優痛寧」，除「優痛寧」 外盒印有功益公司外，我也有跟功益公司的外務接觸過， 且我只有看過1 種粉紅色包裝，警詢所稱只有向功益公司 進貨，當時筆錄是警察至我們店裡詢問的，應該比較準確 等語（原審卷三第210 至214 頁），並有弘映藥妝公司進 貨單在卷可稽（偵卷二第298 頁）。雖證人王瑄蒂於原審 說明有關進貨來源以警詢所述（即功益公司）為準，然證 人王瑄蒂前於95年10月14日檢察官偵訊時改稱係向德來公 司進貨等語（偵卷二第396 頁），且於原審辯護人詰問時 亦稱除功益公司外，弘映藥妝公司的「優痛寧」有向德來 公司訂貨（原審卷三第211 至212 頁），又證人王瑄蒂自 承其當時不負責進貨（原審卷三第212 頁），則證人王瑄 蒂證稱弘映藥妝公司進購「優痛寧」藥品之來源僅為功益 公司乙情即有疑義，自難以證人王瑄蒂前後不一之證述為 不利於被告之認定。 ⒋關於健康新希望公司如附表一之一編號4 所示之「優痛寧 」藥品： 雖證人黃祺哲（即健康新希望公司藥品銷售業務推廣）提 供之「優痛寧」4 盒（即4 片共40顆，驗餘34顆），與原 廠「優痛寧」主成分不一致，且證人黃祺哲於原審證稱： 我負責藥品銷售業務推廣，並未負責藥品採購，是我的主 管告訴我「優痛寧」之來源是笙豐公司，健康新希望公司 販售之「優痛寧」，笙豐公司為唯一來源，亦未向其他同 業調過貨，提供給警方送驗之「優痛寧」係向笙豐公司購 買的，並非經過銷售網路出售予下游廠商後回收之「優痛 寧」，而所提供之資料是向健康新希望公司之會計拿的， 當時警方要求提出健康新希望公司「優痛寧」之來源，我 始向公司要相關資料提供給警方，所提供給警方的這些資 料就是健康新希望公司「優痛寧」來源以及銷售管道之全 部資料等語（原審卷三第60至62、68頁），並有笙豐公司 開立之統一發票3 張可佐（偵卷二第245 至247 頁）。惟 證人黃祺哲對於「優痛寧」偽藥來源係會同健康新希望公 司之主辦人員查證後始提供上開資料，且其亦於警詢時證 稱：健康新希望公司與祐誠公司是兄弟公司，藥品有互相 調貨關係等語（警卷一第156 頁），佐以自94年11月起台 聯公司有關「優痛寧」藥品之代理商有笙豐公司、新鵬公 司及憲懋公司，且笙豐公司遭警查扣之「優痛寧」藥品經 鑑定後並無偽藥成分之情，則該送驗之「優痛寧」4 盒是 否確為笙豐公司於95年8 月17日售予健康新希望公司者， 並非無疑。 ⒌監聽譯文： ⑴檢察官認為參酌卷附監聽譯文，發現被告於電話中均談 及被害人德來公司遭查獲後相關事宜，如被告真不知持 有者為偽藥，則德來公司遭查獲後，被告為何未向被害 人台聯公司詢問，反持續出貨予下游廠商云云。然笙豐 公司本以銷售「優痛寧」藥品為業，則被告於德來公司 遭查獲「優痛寧」偽藥之情後持續出貨，尚與常情無違 。 ⑵檢察官認為被告多次於電話中談及「那個應該沒有用別 的摻。」、「顏色怎會不一樣」、「叫他報最便宜的那 個，這在台灣沒辦法做。」、「今天止痛藥有沒有繼續 打」等語，並舉出卷附之0000000000、0000000000號市 內電話通訊監察譯文為證。惟查①「叫他報最便宜的那 個，這在臺灣沒辦法做。」等語，由0000000000號市內 電話95年8 月10日通訊監察譯文內容（警卷一第21頁） 可知，被告何麗秋係與被告莊永龍談論有關驗孕筆之事 ，而與「優痛寧」無關；②「那個應該沒有用別的摻。 」、「顏色怎麼不一樣」等語，係被告何麗秋於95年8 月11日以0000000000號市內電話撥打不詳電話號碼，被 告何麗秋確向某女反應顏色不一樣（警卷一第21頁）， 惟尚無從於上開通話內容窺之雙方係談論有關「優痛寧 」之事；③「今天止痛藥有沒有繼續打」等語，則係被 告歐愛玲於95年5 月2 日以0000000000號市內電話撥打 00 0000000號市內電話，電話中被告歐愛玲先問及止痛 藥有沒有繼續打後，再跟對方確認要求之數量，繼而催 促對方不要停下來（警卷一第30頁），從上開通話內容 ，歐愛玲僅係催促止痛藥之進度，尚無從遽此為被告不 利之認定。 ⑶另被告歐愛玲以0000000000號市內電話於95年8 月10、 15日與陽銘公司某女聯絡（警卷二第49頁、監聽卷第6- 2 冊第6 頁第5 列，警卷一第35頁、監聽卷第6-2 冊第 15頁第13列。本院勘驗筆錄見本院卷四第60至61、65至 69頁）。被告固有指示更改批號、顏色、新舊膜片等事 項，惟各該通話內容均涉及打片事項，難認被告主觀上 即知所出之「優痛寧」係屬偽藥。 ⑷被告何麗秋持用0000000000號市內電話於95年8 月11日 與000000000 號之行動電話聯絡，該通話內容如附表八 所示（警卷一第21頁、監聽卷第6-2 冊第9 頁第1 、4 列。本院勘驗筆錄見本院卷四第61、70至72頁），檢察 官、被告及辯護人均認此二段對話的受話人均為同一人 ，無須為聲紋鑑定（本院卷四第62至63頁之準備程序筆 錄），因此，觀諸其前後對話內容，應認該二人係討論 「綜合維他命膠囊」，而與「優痛寧」無涉，不足作為 不利於被告認定之佐證。 ⒍綜上，本案無法證明笙豐公司所出售如附表一之一所示之 「優痛寧」係屬偽藥。 ㈤被訴如附表一之二編號1 所示販賣「優痛寧」偽藥予德來公 司部分： ⒈德來公司於93年9 月3 日向笙豐公司購入批號IL356 、有 效期限至西元2008年1 月之132 罐、每罐250 顆共33,000 顆罐裝優痛寧後，由德來公司交陽銘公司打片並以自行印 製之外盒包裝後，由陽銘公司交回德來公司，之後再由德 來公司售予聯合藥局、佑全藥局等下游廠商等事實，業據 證人陳豐榮（即德來公司董事長）、何美麗（即陳豐榮之 妻。此二人均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度 偵字第4844號不起訴處分確定）於警詢、偵查及原審時、 劉瑞玲（即德來公司會計）、傅明仁（即德來公司倉庫管 理人員）於警詢時證述綦詳（警卷一第101 至106 、109 至113 、116 、119 頁，偵卷二第198 、392 頁反面，原 審卷二第116 至131 、197 至198 頁），並經證人許世文 （即澤民大藥局採購人員）於警詢、偵查時證稱向德來公 司購買「優痛寧」等語（偵卷二第238 至240 、392 頁） ，復有德來公司94年1 月6 日開立票面金額159,579 元、 支票號碼AD0000000 號、笙豐公司之銷貨單、免用統一發 票收據、德來公司之請款單、笙豐公司之客戶對帳單在卷 可稽（警卷一第181 至183 頁，偵卷二第241 頁）。 ⒉扣案如附表五編號2 所示之「優痛寧」，經原審隨機檢送 囑託中央警察大學鑑定確認送驗之「優痛寧」與原廠實際 生產之「優痛寧」主成分不一致等情，有中央警察大學 100 年11月18日函暨所附鑑定書在卷可考（原審卷二第1 至34頁）。上開優痛寧偽藥為陳豐榮所提供，業據陳豐榮 於原審證述明確（原審卷二第119 至120 頁），而非於笙 豐公司所查扣。又被告莊永龍供稱：因陳豐榮在藥界聲譽 不佳，笙豐公司與德來公司並無直接生意往來，德來公司 都是透過合徠公司間接購買笙豐公司之產品等語（警卷一 第93頁），是陳豐榮所提供之「優痛寧」偽藥是否購自笙 豐公司，即非無疑。 ⒊另德來公司除上述自笙豐公司購入「優痛寧」計33,000顆 外，復於94年10月31日透過黃文裕向笙豐公司購入33,000 顆「優痛寧」，有客戶對帳單（警卷一第128 頁）附卷可 稽，是此二次交易合計66,000顆。然南投縣政府警察局於 95年2 月8 日17時40分許至德來公司位於臺中市○○區○ ○路○○○ 巷○○○ 號倉庫，經傅明仁同意搜索後扣得「優痛 寧」每盒10顆共250 盒、每片10顆共737 片，共計9,870 顆。再觀之扣得之德來公司94、95年間之銷貨單，共計售 出4,314 盒（每盒10顆，合計43,140顆）之「優痛寧」， 有扣押物品目錄表、德來公司銷貨單在卷可稽（原審卷三 第108 、117 至125 頁反面）。另證人陳豐榮於偵訊時自 承：德來公司有調貨給竹源（合徠）公司等語（偵卷二第 198 頁），復佐以合徠公司於94年間先後6 次向德來公司 調優痛寧每盒10顆、共5,000 盒、計50,000顆，有德來公 司銷貨單、估價單在卷可稽（警卷六第78至89頁），則自 德來公司流出之優痛寧已有103,010 顆，顯然大於德來公 司購自笙豐公司之「優痛寧」66,000顆，無從認定陳豐榮 提供之「優痛寧」偽藥確係笙豐公司所售出。 ⒋至證人陳豐榮雖於原審時證稱：德來公司「優痛寧」之唯 一來源為笙豐公司，我只賣給黃文裕1,000 個綠色外盒， 並未賣片裝之「優痛寧」，且未有同行向我調過「優痛寧 」，亦未曾賣「優痛寧」給黃文裕云云（原審卷二第125 、200 頁）。惟此與其於偵查時證稱：德來公司也有調貨 給竹源公司等語（偵卷二第198 頁）並非一致，且為證人 黃文裕於原審時所否認，並證稱：合徠公司曾於94年2 月 22日、同年3 月16日、同年4 月14日、同月29日、同年6 月1 日、同年7 月5 日向德來公司調入「優痛寧」1,400 盒、900 盒、700 盒、400 盒、1,100 盒、500 盒，由德 來公司以自行印製之外盒包裝後交合徠公司等語（本院卷 二第260 至272 頁），並有德來公司銷貨單、估價單在卷 可稽（警卷一第134 至135 頁、警卷六第78至89頁）。且 依上開銷貨單觀之，黃文裕自德來公司所調之「優痛寧」 每盒單價為20元，對照證人陳豐榮於原審時證稱：我賣給 黃文裕1,000 個綠色外盒，1 個外盒大約2 、3 元等語（ 原審卷二第125 頁），顯見上開黃文裕向德來公司調貨應 係外盒連同「優痛寧」。另證人陳豐榮雖於偵訊時供稱： 德來有向竹源公司調貨，我們是互相調貨等語（偵卷二第 198 頁），另證人黃文裕亦於警詢、偵訊、及原審時均證 述德來公司有向合徠公司調貨云云（警卷一第132 頁，原 審卷二第267 頁），惟此並未據證人陳豐榮、黃文裕提出 相關資料以實其說，是證人陳豐榮、黃文裕此部分之證述 ，不可採信。 ㈥被訴如附表一之二編號2 所示販賣「優痛寧」偽藥予合徠公 司部分： ⒈合徠公司分別於民國93年10月28日、94年5 月26日、同年 8 月22日向笙豐公司購入「優痛寧」每罐250 顆，分別為 100 罐（即25,000顆）、132 罐（即33,000顆）、132 罐 （即33,000顆），批號均為IL356 ，有效期限均至西元20 08年1 月之罐裝優痛寧，均先由合徠公司交陽銘公司打片 ，並於陽銘公司交回合徠公司後，自行以向德來公司購買 之綠色外盒包裝，復於94年2 月22日、同年3 月16日、同 年4 月14日、同月29日、同年6 月1 日、同年7 月5 日向 德來公司調入「優痛寧」每盒10顆，分別為1,400 盒、90 0 盒、700 盒、400 盒、1,100 盒、500 盒，由德來公司 以自行印製之外盒包裝後交合徠公司，之後再由合徠公司 售予丁丁藥局等事實，業經證人黃文裕（即竹源公司主管 ）於警詢、偵查、原審時證述（警卷一第123 至127 、13 0 至132 頁，偵卷二第416 頁反面至417 頁，原審卷二第 260 至274 頁）綦詳，核與被告莊永龍於警詢時自承係以 罐裝之包裝售予合徠公司等語（警卷二第12頁）相符，並 經證人張智勇（即丁丁連鎖藥局中區區域經理）於警詢時 證述向竹源實業有限公司進貨等語明確（警卷六第90至93 頁），復有諾貝兒寶貝股份有限公司進貨單上架明細表、 合源公司統一發票、2005年1 月份應付憑單、廠商別進退 商品明細表、華南商業銀行整批跨行通匯、笙豐公司之客 戶對帳單、德來公司銷貨單、估價單在卷可稽（警卷一第 134 至135 頁，警卷六第78至89、96至99、126 頁）。 ⒉扣案之如附表五編號3 ⑤所示之優痛寧，經原審隨機檢送 囑託中央警察大學鑑定確認送驗之「優痛寧」與原廠實際 生產之「優痛寧」主成分不一致等情，有中央警察大學10 0 年11月18日函暨所附鑑定書在卷可考（原審卷二第1至 34頁）。上開「優痛寧」為證人黃文裕所提供，業據證人 黃文裕於原審時證述明確（原審卷二第268 至269 頁）， 而非於笙豐公司所查扣。又證人黃文裕於原審時雖證稱： 合徠公司之「優痛寧」來源除笙豐公司及向德來公司調貨 外，並無其他之藥品來源等語（原審卷二第270 至271 頁 ），然德來公司所販賣「優痛寧」之來源既有不合理之處 ，已如上述，則證人黃文裕前揭證詞，自無法採為不利於 被告之認定。 ㈦被訴如附表一之二編號3 所示販賣「優痛寧」偽藥予璟尚公 司部分： ⒈璟尚公司先後於如附表一之二編號3 所示之時間，向笙豐 公司購入每片10顆之「銷售數量」欄的片裝「優痛寧」後 ，除逕以片裝賣予憲懋公司外，餘均以每盒1 片置入外盒 後售予丁丁藥局、一般藥局等下游廠商等事實，業經證人 張英茂（即販賣當時之璟尚公司負責人）於警詢、偵查、 原審時證述綦詳（見偵卷二第160 至165 、396 頁，原審 卷三第50、56至57頁），且為被告莊永龍所不爭執（原審 卷一第148 頁），並經被告莊永龍於警詢時自承賣給璟尚 公司有一部分是我打片好賣給璟尚公司等語（警卷二第12 頁）相符，且經證人張智勇、黃憲聲（即憲懋公司負責人 ）於警詢、偵查時證稱向璟尚公司進貨等語明確（警卷六 第90至93頁，偵卷二第309 至311 、392 頁反面、396 頁 ），復有張英茂提供之「優痛寧」照片1 張、笙普國際有 限公司客戶交易明細表、諾貝兒寶貝股份有限公司進貨單 上架明細表、2005/01 月份應付憑單、廠商別進退商品明 細表、進貨退出單、華南商業銀行整批跨行通匯、憲懋公 司之產品進/ 退貨明細表及銷貨/ 退貨明細表、笙豐公司 之統一發票、客戶對帳單、客戶交易明細表、銷貨單在卷 可稽（警卷六第102 至104 、127 頁，偵卷二第166 至17 5 、177 至178 、312 至314 頁）。 ⒉證人張英茂於警詢時提供憲懋公司交付之「優痛寧」3 片 、及璟尚公司行銷包裝之「優痛寧」2 盒供員警送驗，其 中送驗之「優痛寧」2 盒、2 片送驗結果與真品之主成分 一致，至憲懋公司交付之「優痛寧」1 片則與真品之主成 分不一致，有中央警察大學100 年11月18日函暨所附鑑定 書在卷可考（原審卷二第1 至34頁）。而參以憲懋公司交 付與「優痛寧」真品之主成分不一致之優痛寧偽藥1 片， 其PVC 為透明白色（原審卷三第33頁），顯與同樣購自笙 豐公司排裝「優痛寧」之藥聯公司、紅嬰公司提供送驗之 優痛寧，片裝之PVC 均是橘紅色不同（原審卷三第36、41 頁之照片）。又於原審經證人林永智確認其打片包裝之優 痛寧為扣案95年保管字第1484號之「優痛寧」，其PVC 為 橘紅色（原審卷二第85頁），核與證人陳郁佳於審理時證 稱：「優痛寧」錠劑包裝大部分都是以扣案之95年保管字 第407 編號8 這種橘紅色之PVC ，是笙豐公司指定之顏色 等語（原審卷二第105 頁），是憲懋公司所提供之「優痛 寧」偽藥1 片是否確係笙豐公司所販售，顯非無疑。此外 ，對於提供送驗中之「優痛寧」3 片是否均源自於笙豐公 司，證人張英茂於原審時證稱：最有印象是PTP 橘紅的那 個，其他的有點模糊，不曉得怎麼回答，因為裡面錠劑也 是紅的，看不太清楚，我們就跟笙豐公司反應後，笙豐公 司就把它改成透明的片裝，可以看到裡面的藥，所以笙豐 公司賣給璟尚公司片裝「優痛寧」應該是有3 種顏色等語 （原審卷三第57至58頁），由張英茂前開證詞及卷內客戶 對帳單等，均僅能證明璟尚公司於93年至95年，有向笙豐 公司購買「優痛寧」之事實，但張英茂提供之上開透明「 優痛寧」偽藥1 片之真正來源為何，是否確為璟尚公司購 自笙豐公司，證人張英茂無法為肯認之陳述，自無法採為 不利於被告之認定。 ㈧被訴如附表一之二編號4 所示販賣「優痛寧」偽藥予藥聯公 司部分： ⒈藥聯公司於94年7 月12日、同年10月7 日、95年3 月9 日 分別向笙豐公司購入每盒1 片10顆、共1,000 盒（即1 萬 顆）盒裝之「優痛寧」後售予天士藥局等下游廠商之事實 ，業據證人童森榮於警詢、偵查、原審時證述綦詳（警卷 五第84至87頁，偵卷二第392 頁，原審卷二第294 至307 頁），且為被告莊永龍所不爭執（原審卷一第148 頁）， 並經被告莊永龍於警詢時自承：是藥聯公司自行要求，所 以我賣打片好之「優痛寧」給藥聯公司，扣案之95年度保 管字第407 號編號6 「優痛寧」1 盒，盒裝內打片錠狀之 「優痛寧」形式上應係笙豐公司委託陽銘公司打片之產品 ，包裝盒則由藥聯公司自行印刷製作等語（警卷二第12頁 ，原審卷一第176 頁），且經證人廖美蓉（即大誠藥局藥 劑師）、賴宏洲（即正興藥局藥劑師）、郭鈞泓（即維新 藥局藥師）、陳垂裕（即裕全藥局藥劑師）於警詢、偵查 時證述向藥聯公司進貨等語（警卷六第145 至147 頁，偵 卷二第259 至267 、392 頁），復有優痛寧膜衣錠銷售客 戶明細表、笙豐公司之統一發票在卷可稽（警卷五第88至 89、94 頁）。 ⒉證人童森榮於警詢時證稱：我提供警方藥聯公司向笙豐公 司購買之「優痛寧」5 盒，批號均為IL379 、有效期限均 至2009年4 月，均係藥聯公司在95年3 月向笙豐公司購買 等語（警卷五第92頁）；復於原審時證稱：當時警方要求 提供證物，就從臺中倉庫裡面拿，是笙豐公司賣給我們， 還沒賣完的等語（原審卷二第297 頁），經原審隨機檢送 囑託中央警察大學鑑定確認送驗之「優痛寧」與原廠實際 生產之「優痛寧」主成分一致等情，有中央警察大學100 年11月18日函暨所附鑑定書在卷可考（原審卷二第1至34 頁），自無從證明被告於附表一之二編號4 所示之時間售 予藥聯公司之「優痛寧」係屬偽藥。 ⒊雖黃文裕提供之外盒印有「經銷商：藥聯企業股份有限公 司」之「優痛寧」偽藥1 盒，經送行政院衛生署藥物食品 檢驗局、行政院衛生署、中央警察大學檢驗結果，確認送 驗之「優痛寧」與原廠實際生產之「優痛寧」主成分不一 致等情，有藥物食品檢驗局98年10月1 日函暨檢驗報告書 、衛生署98年10月14日函暨檢體判定結果說明表、中央警 察大學100 年11月18日函暨所附鑑定書在卷可考（原審卷 一第112 至115 頁、第124 至126 頁，原審卷二第1 至34 頁），然證人黃文裕所販賣之「優痛寧」既有向德來公司 調貨，而德來公司所販賣之「優痛寧」亦有上述出貨數量 大於進貨數量之瑕庛，是難認證人黃文裕提供警方送驗之 「優痛寧」偽藥確為笙豐公司所售出。 ⒋又郭鈞泓提供外盒印有「經銷商：藥聯企業股份有限公司 」如附表五編號14所示之「優痛寧」偽藥1 盒，雖經原審 隨機檢送囑託中央警察大學鑑定確認送驗之「優痛寧」與 原廠實際生產之「優痛寧」主成分不一致等情，有中央警 察大學100 年11月18日函暨所附鑑定書在卷可考（原審卷 二第1 至34頁），惟證人童森榮於原審時證稱：維新藥局 並非藥聯公司之會員店，且不認識郭鈞泓，又對於郭鈞泓 所提供之如附表五編號14所示之「優痛寧」，不確定是否 為藥聯公司所售出等語（原審卷二第299 至300 頁），並 有優痛寧膜衣錠銷售客戶明細表附卷可稽（警卷五第94頁 ），是難認郭鈞泓提供警方送驗之「優痛寧」偽藥確為藥 聯公司所售出。 ㈨被訴如附表一之二編號5 所示販賣「優痛寧」偽藥予盛悅公 司部分： ⒈盛悅公司於94年12月14日向笙豐公司購入批號IL379 、有 效期限至西元2009年4 月之每片10顆、共3300片（即33,0 00顆）片裝「優痛寧」；復於民國95年2 月13日向笙豐公 司購入批號IL379 、有效期限至西元2009年4 月33,000顆 罐裝「優痛寧」；又於民國95年7 月12日向笙豐公司購入 批號IL380 、有效期限至西元2009年4 月之每罐250 顆、 共132 罐（即33,000顆）之罐裝「優痛寧」，除第1 批由 笙豐公司直接以新竹貨運運送至盛悅公司外，其餘均由笙 豐公司逕寄往盛悅公司委託之翔意公司打片包裝後，再寄 回盛悅公司後售予東京連鎖藥局等下游廠商之事實，業經 張凱南於警詢、偵查時證述綦詳（偵卷二第274 至277 頁 ），且為被告莊永龍所不爭執（原審卷一第148 頁），並 經被告莊永龍於警詢時自承我賣盛悅公司罐裝優痛寧，由 盛悅公司自行分裝打片等語（警卷二第12頁）相符，並經 證人李瑩聰（即東京聯合實業股份有限公司負責人）、陳 俊志（即萬泰藥局負責人陳淑雲之弟）於警詢時、陳淑雲 （即萬泰藥局負責人）、陳秋萍（即立心藥局人員）於偵 訊時證述向盛悅公司進貨等語（警卷一第174 頁，偵卷二 第299 至301 、396 頁），復有盛悅貿易有限公司銷貨單 、免用統一發票收據、東京物流廠商別進退商品明細表、 東京聯合實業股份有限公司進/ 退貨歷史查詢表、東京物 流進貨待退單、盛悅公司之客戶銷貨明細表、笙豐公司之 統一發票、笙豐公司之銷貨單、盛悅公司之銷貨單在卷可 稽（警卷一第176 頁，偵卷二第278 至280 、302 至308 頁）。 ⒉證人張凱南提供警方盛悅公司向笙豐公司購買之「優痛寧 」11顆，經原審隨機檢送囑託中央警察大學鑑定確認送驗 之「優痛寧」與原廠實際生產之「優痛寧」主成分一致等 情，有中央警察大學100 年11月18日函暨所附鑑定書在卷 可考（原審卷二第1 至34頁），自難認盛悅公司於如附表 一之二編號5 所示時間購自笙豐公司如附表一之二編號5 所示之「優痛寧」係屬偽藥。 ㈩被訴如附表一之二編號6 所示販賣「優痛寧」偽藥予健康新 希望公司部分： ⒈健康新希望公司於民國94年5 月10日、同年10月3 日分別 向笙豐公司購入每盒1 片10顆，分別為1500片（即15,000 顆）、2500片（即25,000顆）之「優痛寧」後售予南風藥 局等下游廠商等事實，業經證人黃祺哲於警詢、偵查、原 審時證述綦詳（警卷三第61至63頁，偵卷二第243 、392 頁，本院卷三第68頁），且為被告莊永龍所不爭執（原審 卷一第149 頁），並經被告莊永龍於警詢時自承是健康新 希望公司自行要求，所以我賣打片好之優痛寧給健康新希 望公司等語（警卷二第12頁），且經證人劉愛卿（即宏信 公司藥局藥劑師）、謝許煌（即泉興中西藥行藥劑生）於 警詢、偵查時證述向健康新希望公司黃祺哲進貨等語（偵 卷二第249 至251 、392 頁）明確，復有健康新希望公司 統一發票、下游廠商明細、笙豐公司之統一發票在卷可稽 （警卷一第159 至160 頁，警卷三第64至65頁）。 ⒉證人黃祺哲於原審時證稱：我提供警察送驗之「優痛寧」 1 盒，是我的下游廠商反應有民眾反應買到優痛寧偽藥， 我們提供給警方是同一批，是直接購自笙豐公司尚未賣出 ，不是回收等語（原審卷三第61頁），以其提供之時間推 算，該送鑑之「優痛寧」應係最後1 批於95年8 月17日所 採購者（惟該送驗之「優痛寧」果否購自笙豐公司，抑或 來自台聯公司其他代理商，尚非無疑，已於前述），是健 康新希望公司並未提供如附表一之二編號6 所示購自笙豐 公司之「優痛寧」送驗，無從證明被告於如附表一之二編 號6 所示之時間售予健康新希望公司之「優痛寧」係屬偽 藥。 ⒊至於原審就黃文裕至藥局購買外盒印有代理商祐誠公司之 「優痛寧」1 盒，抽樣送行政院衛生署藥物食品檢驗局、 行政院衛生署檢驗結果，確認送驗之優痛寧與原廠實際生 產之優痛寧主成分不一致等情，有藥物食品檢驗局98年10 月1 日函暨檢驗報告書、衛生署同年月14日函暨所附檢體 判定結果說明表在卷可考（原審卷一第112 至115 、124 至126 頁），然黃文裕所有之「優痛寧」既係向德來公司 調貨，而德來公司所有「優痛寧」之來源既有如上之瑕庛 ，是難認證人黃文裕提供警方送驗之「優痛寧」偽藥確為 笙豐公司所售出。 被訴如附表一之二編號7 所示販賣「優痛寧」偽藥予欣鴻仁 公司部分： ⒈欣鴻仁公司於95年5 月12日向笙豐公司訂購每罐250 顆、 共320 罐（即8 萬顆）、批號IL380 、有效期限為西元20 09年4 月之罐裝優痛寧，由笙豐公司直接以貨運運送至欣 鴻仁公司委託打片之翔意公司打片包裝後寄回欣鴻仁公司 ，再由欣鴻仁公司售予下游廠商羅得國際有限公司之事實 ，業經證人石寶清於警詢、偵訊時證述綦詳（警卷二第63 至65頁，偵卷二第396 頁，原審卷一第121 反面至122 頁 反面），並經被告莊永龍於警詢時自承是欣鴻仁公司自行 要求，所以我賣打片好之優痛寧給欣鴻仁公司等語（警卷 二第12頁，原審卷一第149 頁）相符，復有欣鴻仁公司之 退回單、笙豐公司之銷貨單在卷可稽（警卷二第66頁，本 院卷一第123 頁）。 ⒉證人石寶清於警詢時證述：目前我已將整批購自笙豐公司 之「優痛寧」全部退回，所以無法提供警方送驗等語（警 卷二第65頁，原審卷一第121 頁反面至122 頁反面），且 查本案扣案之優痛寧亦無欣鴻仁公司提供之「優痛寧」， 是無從認定笙豐公司於如附表一之二編號7 所示之時間販 賣予欣鴻仁公司8 萬顆「優痛寧」係屬偽藥。 被訴如附表一之二編號8 ①所示販賣「優痛寧」偽藥予協強 公司部分： ⒈協強公司於95年1 月底至95年6 月30日間向笙豐公司購入 批號IL380 、有效期限至西元2009年4 月之每片10顆的片 裝優痛寧，經協強公司以自行印製之外盒包裝後售予下游 廠商等事實，業經證人林金聲於警詢、偵訊時證述綦詳（ 偵卷二第333 至336 、396 頁），且為被告莊永龍所不爭 執（原審卷一第149 頁），並經證人趙魏花珠（即下游廠 商添福堂藥局店員）、康國男（即台安藥局負責人）、莊 民典（即莊藥局負責人）、陳英洪（即名成藥局負責人） 於警詢、江朝榜（即達西藥房藥師）、林震金（即奇生藥 局藥劑生）、邱福達（即人人藥局負責人）、莊明典（即 莊藥局負責人）、陳英洪（即名成藥局負責人）、詹春桃 （即春暉藥局負責人）、廖俊傑（即百宏藥局藥師）、劉 玲瑤（即仁和藥局藥師）、張順治（即頭張藥局負責人） 於警詢、偵查時證述向協強公司進貨等語（警卷二第51至 62頁，偵卷二第398 頁，偵卷三第34至36、38至40、42至 50、52至54頁），復有優痛寧膜衣錠銷售客戶明細表1 份 、估價單、笙豐公司之統一發票在卷可稽（警卷五第88至 89、94頁，偵卷三第37、41、51頁）。 ⒉證人林金聲提供警方協強公司向笙豐公司購買之「優痛寧 」1 片，經原審隨機檢送囑託中央警察大學鑑定確認送驗 之「優痛寧」與原廠實際生產之「優痛寧」主成分一致等 情，有中央警察大學民國100 年11月18日函暨所附鑑定書 在卷可考（原審卷二第1 至34頁），是協強公司於如附表 一之二編號8 ①所示時間購自笙豐公司如附表一編號8 ① 所示數量之「優痛寧」自無從認定為偽藥。 被訴如附表一之二編號9 所示販賣「優痛寧」偽藥予紅嬰公 司部分： ⒈紅嬰公司於94年8 月9 日向笙豐公司購入批號IL356 、有 效期限至西元2008年1 月之每片10顆、共600 片（即6,00 0 顆）片裝「優痛寧」未售出之事實，業經證人吳昆昌於 警詢、偵查時證述綦詳（偵卷二第349 至351 、396 頁） ，且為被告莊永龍所不爭執（原審卷一第149 頁），並經 被告莊永龍於警詢時自承是紅嬰公司自行要求，所以我賣 打片好之優痛寧給紅嬰公司等語（警卷二第12頁），復有 笙豐公司之統一發票在卷可稽（偵卷二第352 頁）。 ⒉證人吳昆昌提供警方紅嬰公司向笙豐公司購買之「優痛寧 」40顆，經原審隨機檢送囑託中央警察大學鑑定確認送驗 之「優痛寧」與原廠實際生產之「優痛寧」主成分一致等 情，有中央警察大學民國100 年11月18日函暨所附鑑定書 在卷可考（原審卷二第1 至34頁），是紅嬰公司於如附表 一之二編號9 所示時間購自笙豐公司如附表一之二編號9 所示數量之「優痛寧」自無從認定為偽藥。 被訴如附表一之二編號10所示販賣「優痛寧」偽藥予功益公 司部分： ⒈功益公司於94年9 月22、30日分別進貨橘色片裝「優痛寧 」1 萬片、罐裝「優痛寧」800 罐後，曾文杰因發現內容 物有泛黃之情，要求被告莊永龍就庫存之部分換貨，笙豐 公司遂於如附表一之二編號10、14所示之時間寄送更換如 附表一之二編號10、14所示之罐裝優痛寧，再由功益公司 交啟業公司打片為透明排裝後，由啟業公司交回功益公司 ，之後再由功益公司以自行印製之紙盒包裝並售予聯合藥 局、佑全藥局等下游廠商等事實，業經證人曾文杰於偵查 、原審時證述綦詳（偵卷二第396 頁，原審卷二第274 至 287 頁），且為被告莊永龍於原審所不爭執（原審卷一第 148 至149 頁），並經被告莊永龍於警詢時自承笙豐公司 販賣功益公司罐裝「優痛寧」，由功益公司自行分裝打片 等語（警卷二第12頁），且經證人王玉貞於偵訊時證稱向 功益公司進貨等語（偵卷二第396 頁）明確，復有笙豐公 司之客戶對帳單、統一發票、功益公司銷貨明細（單號） 、笙豐公司銷貨單、統一發票在卷可稽（警卷一第143 至 144 頁，警卷四第254 至262 頁）。 ⒉證人曾文杰提供警方功益公司向笙豐公司購買之「優痛寧 」2 罐，經原審隨機檢送囑託中央警察大學鑑定確認送驗 之「優痛寧」與原廠實際生產之「優痛寧」主成分一致等 情，有中央警察大學民國100 年11月18日函暨所附鑑定書 在卷可考（原審卷二第1 至34頁），是功益公司於如附表 一之二編號10所示時間購自笙豐公司如附表一之二編號10 所示數量之「優痛寧」自無認定為偽藥。 至起訴書以A.L.公司出具之鑑定報告書、台聯公司中文譯文 及中央警察大學95年3 月28日校鑑科字第0950000760號鑑定 書各1 份，認定扣案之優痛寧係偽藥部分，經查A.L.公司出 具之鑑定報告書，係台聯公司自行在臺中丁丁連鎖藥局購買 包裝外盒印製德來公司進口之優痛寧送A.L.公司鑑定，業據 告訴代理人馬文萱於警詢、原審時證述明確（警卷一第87頁 ，警卷四第105 頁，警卷六第46至47頁，原審卷二第191 頁 ），而非如附表五所示之物。又中央警察大學95年3 月28日 鑑定書，則係南投縣政府警察局仁愛分局，經徵得馬文萱同 意後，將警方於同年2 月8 日在德來公司查扣之疑似偽藥「 優痛寧」（該案業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年 度偵字第4844號不起訴處分確定），隨機取樣送往中央警察 大學鑑驗，有馬文萱95年3 月9 日調查筆錄附卷足憑（警卷 一第86至87頁）。是上開鑑定報告書、鑑定書鑑定之「優痛 寧」偽藥均係另案查扣包裝外盒印製德來公司進口之「優痛 寧」，均非本件扣案如附表五編號2 所示之物，且上述鑑定 之「優痛寧」偽藥均為德來公司所出售者，此部分不得遽採 為不利被告之認定。 由上可知，關於被告販賣如附表一之二編號1 至3 所示之「 優痛寧」偽藥，無法認定係由被告所販賣；如附表一之二編 號6 、7 所示之「優痛寧」，其銷售對象並未提出購自被告 之「優痛寧」藥品送驗；如附表一之二編號4 至5 、8 ①至 10之「優痛寧」，經送驗結果與真品之主成分一致，而為真 品，自均無何檢察官所指之施以詐術、偽稱出售者係「優痛 寧」真品、致銷售對象陷於錯誤，而詐得不法所得之詐欺取 財罪，以及明知為冒用他人藥物名稱而販賣、或於同一商品 使用相同於附表七之註冊商標犯行可言。 關於附表一之一編號1 至3 、附表一之二編號1 至7 、8 ① 、9 、10所示犯行並不構成行使偽造私文書、準私文書： ⒈就附表一之一編號1 、3 、及附表一之二編號1 、5 ②、 7 所示販賣罐裝「優痛寧」偽藥部分，因該等塑膠罐均未 據扣案，自無從認定被告有偽造何等造私文書、準私文書 進而行使之犯行。 ⒉就附表一之二編號2 所示販賣罐裝「優痛寧」偽藥部分， 雖該等塑膠罐上載有表示藥名及製造廠之如附表五編號3 ⑤備註欄所示標籤之造私文書、準私文書（原審卷三第23 頁之照片2 張）及扣案如附表五編號3 ⑤所示之物可佐， 惟因該等「優痛寧」偽藥無從認定係由被告處所取得，業 如上述，自無從認定被告有偽造該造私文書、準私文書進 而行使之犯行。 ⒊就附表一之二編號10所示販賣罐裝「優痛寧」偽藥部分， 雖該等塑膠罐上載有表示藥名及製造廠之如附表五編號4 ②備註欄所示標籤之造私文書、準私文書（本院卷三第43 至44頁之照片3 張）及扣案如附表五編號4 ②所示之物可 佐，惟因該等「優痛寧」經鑑定後為真品，而笙豐公司既 為經台聯公司授權之經銷商，且證人即告訴代理人馬文萱 於原審時證稱「優痛寧」進口後，即由經銷商自行行銷包 裝，我們會給笙豐公司藥證資料，由他們自行標示，沒有 要求代理商一定要標示台聯公司，但他們怎麼行銷，怎麼 包裝，我們都是相信客戶的等語（原審卷二第189 至190 頁），故其所為自屬在該等授權範圍內，而與偽造該等造 私文書、準私文書進而行使之構成要件不符。 ⒋就附表一之二編號5 ①、6 所示販賣片裝「優痛寧」偽藥 部分，因該等片裝「優痛寧」之背膜均未據扣案，自無從 認定被告有偽造何等造私文書、準私文書進而行使之犯行 。 ⒌就附表一之二編號3 所示販賣片裝「優痛寧」偽藥部分， 雖該等片裝背膜上載有表示藥名及製造廠（即ALPHARMA LIMITED ）之如附表五編號7 備註欄所示之造私文書、準 私文書（原審卷三第30至33頁之照片7 張）、及扣案如附 表五編號7 所示之物可佐，惟因該等「優痛寧」偽藥無從 認定係由被告處所取得，業如上述，自無從認定被告有偽 造該造私文書、準私文書進而行使之犯行。 ⒍就附表一之二編號4 、8 、9 所示販賣片裝「優痛寧」偽 藥部分，雖該等片裝背膜上載有表示藥名及製造廠（均載 為AL PHARMA LIMITED ）如附表五編號6 、10、12備註欄 所示之造私文書、準私文書（原審卷三第34頁、第36至38 頁之照片8 張）、及扣案如附表五編號6 、10、12所示之 物可佐，惟因該等「優痛寧」經鑑定後為真品，而笙豐公 司既為經台聯公司授權之經銷商，且證人即告訴代理人馬 文萱於原審時證稱「優痛寧」進口後，即由經銷商自行行 銷包裝，我們會給笙豐公司藥證資料，由他們自行標示， 沒有要求代理商一定要標示台聯公司，但他們怎麼行銷， 怎麼包裝，我們都是相信客戶的等語（原審卷二第189 至 190 頁），故其所為自屬在該等授權範圍內，而與偽造該 等準私文書造私文書、進而行使之構成要件不符。 有關商標權是否受侵害部分： 按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期 間為十年，92年5 月28日修正公布之商標法第27條第1 項定 有明文。查台聯公司係於95年6 月1 日方取得如附表七所示 之註冊商標的專用權，檢察官亦未舉出在此之前有其他人為 商標權人，台聯公司即應於95年6 月1 日起至105 年5 月31 日止方受商標法之保障。經查： ⒈如附表一之一編號1 至3 、附表一之二編號1 、2 、3 ① 至⑭、4 至7 、8 ①之95年5 月31日以前、9 所示之販賣 「優痛寧」部分，因均係於同年6 月1 日台聯公司註冊取 得商標權之前，自無由成立違反商標法之犯行。 ⒉如附表一之二編號3 ⑮至⑱所示販賣片裝「優痛寧」偽藥 部分，雖該等片裝背膜上載有如附表五編號7 備註欄所示 之「Relcofen」商標（原審卷三第30至33頁之照片7 張） 、及扣案如附表五編號7 所示之物可佐，惟因該等「優痛 寧」偽藥無從認定係由被告處所取得，業如上述，自無從 認定被告有販賣該等仿冒商標商品或在同一商品使用相同 註冊商標之犯行。 ⒊如附表一之二編號8 ①之95年6 月1 日以後、9 所示之販 賣片裝「優痛寧」部分、及編號10所示販賣罐裝「優痛寧 」部分，雖該等片裝背膜及塑膠罐標籤上分別載有如附表 五編號10①、12①、4 ①備註欄所示之「Relcofen」商標 （原審卷三第24、34、36頁之照片6 張）、及扣案如附表 五編號10①、12①、4 ①所示之物可佐，惟因該等「優痛 寧」經鑑定後為真品，而笙豐公司既為經台聯公司授權之 經銷商，且證人即告訴代理人馬文萱於審理時證稱優痛寧 進口後，即由經銷商自行行銷包裝，我們會給笙豐公司藥 證資料，由他們自行標示，沒有要求代理商一定要標示台 聯公司，但他們怎麼行銷，怎麼包裝，我們都是相信客戶 的等語（原審卷二第189 至190 頁），故其所為自屬在該 等授權範圍內，而與販賣仿冒商標商品或在同一商品使用 相同註冊商標之要件不符。 六、綜上，對於被告有無附表一之一、附表一之二編號1 至7 、 8 ①、9 、10所示販賣偽藥等犯行，本件無從依檢察官所舉 證據及指出證明之方法，而達通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，自難遽入人罪。此外，復查無其 他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行， 既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭 知。從而，原審就附表一之一部分為被告有罪之判決，就附 表一之二編號1 至7 、8 ①、9 、10部分不另為無罪之諭知 ，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，自應由 本院將原判決該部分撤銷改判，另諭知被告無罪，用期適法 。 七、被告何麗秋經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟 法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。 八、適用的法律：刑事訴訟法第371條、第368 條。 本案經檢察官李金定到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　6 　　月　　24　　日 智慧財產法院第三庭 審判長法　官　蔡惠如 法 官　杜惠錦 法 官　張銘晃 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　6　　 月　　24　　日 書記官 王英傑