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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度刑智上訴字第90號 上　訴　人 即　被　告　蔡雨霖 選任辯護人　盧永盛律師 　　　　　　廖芳萱律師 上　訴　人 即　被　告　張興泰 選任辯護人　詹漢山律師 　　　　　　孫治平律師 上　訴　人 即　被　告　陳秀宜 上　訴　人 即　被　告　宋俊廷 上　訴　人 即　被　告　宋騏宏 上三人共同 選任辯護人　陳思成律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度 智訴字第21號，中華民國102 年9 月4 日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第01777 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 ，累犯，處有期徒刑拾月。 丁○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 ，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。 戊○○、己○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著 作財產權，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元 折算壹日。均緩刑貳年。 甲○○被訴附表一部分無罪；被訴附表二部分公訴不受理。 事 實 一、丙○○前因偽造文書、違反公平交易法案件，經臺灣臺中地 方法院以92年度訴字第1739號、94年度易字第325 號分別判 處有期徒刑5 月、5 月確定，經以94年度聲字第5097號裁定 應執行有期徒刑9 月確定，業於95年2 月17日執行完畢。丙 ○○為址設臺中市○○區○○路○段○○號「台灣數位頻道 股份有限公司」（下稱台灣數位頻道公司）之實際負責人， 其因債信不良，請不知情之甲○○擔任該公司登記負責人， 自民國（下同）96年間起，以月薪新臺幣（下同）43,000元 僱用丁○○，擔任台灣數位頻道公司財務副總經理兼任會計 ，己○○、戊○○分別自97年4 月間起、97年7 月間起，均 以月薪25,000元受僱於台灣數位頻道公司，擔任硬體維護工 程師。嗣於97年9 月30日，丙○○復以台灣數位頻道公司原 有之設備、器材，在臺中市○○區市○○○路○○號13樓， 另行設立「慧百通科技股份有限公司」（下稱慧百通公司， 機房設備則仍設於台灣數位頻道公司原址即臺中市○○區○ ○路○段○○號），仍請甲○○擔任慧百通公司之登記負責 人；丁○○、己○○及戊○○則轉而在慧百通公司從事相同 之業務。丙○○、丁○○、己○○及戊○○於經營、任職台 灣數位頻道公司、慧百通公司期間未經附表一所示著作財產 權人及附表四所示商標權人同意，共同基於意圖銷售而擅自 以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權、侵害商標權 及行使偽造私文書之犯意聯絡，由丙○○委由年籍不詳之電 腦工程師撰寫具轉換有線電視類比訊號為數位訊號之電腦程 式，自97年4 月間起，應用有線電視選台器接收如附表一所 示著作財產權人所自製、委製而享有著作權之如附表一所示 視聽著作之類比訊號，並應用上開電腦程式轉換為數位訊號 後暫存於伺服器，而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產 權；復利用如附表三所示之設備及網際網路，以渠等架設網 址：ht tp://www.mytv999 .net，以單點傳播或多點傳播方 式傳送至客戶端，供不特定會員上網連結至上開網址並輸入 帳號、密碼後，得以線上觀看附表一及附表四所示各著作財 產權人及商標權人享有著作權之視聽著作與商標權及表示電 視頻道名稱字樣而公開傳輸；並由丁○○負責網站推廣業務 ，及指示己○○、戊○○負責線上視訊播放機台運作、流量 管制、故障排除、訊號修復、節目表編排及客服等工作。其 等並以單月月費500 元、3 個月月費1200元之收費方式，向 會員收取費用，會員須繳之費用，則依其等指示匯入不知情 之沈○設於遠東國際商業銀行（下稱遠東商銀）台中公益分 行帳號：000-000-000-00000 之帳戶。台灣數位頻道公司、 慧百通公司收訖會員會費後，再以簡訊方式將會員之帳號、 密碼發送至會員所留之行動電話，會員即得以該會員帳號、 密碼登入前開網址收看附表一所示之視聽著作（電視節目） 。渠等並提供門號0000000000號、0000000000號為客服專線 供會員使用。嗣於98年8 月26日上午7 時許，為警持搜索票 在慧百通公司惠中路上址執行搜索，扣得附表三所示之物， 並當場查獲己○○、戊○○，再循線查獲丁○○、甲○○、 丙○○。 二、案經香港商亞太星空傳媒有限公司臺灣分公司、緯來電視網 股份有限公司、中天電視股份有限公司、八大電視股份有限 公司、東森電視事業股份有限公司、三立電視股份有限公司 、民間全民電視股份有限公司、聯意製作股份有限公司分別 訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理　由 壹、程序部分： 一、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華 民國領域內之犯罪，刑法第4 條定有明文。被告丙○○選任 辯護人辯稱：依原審認定被告涉犯之著作之重製行為屬行為 犯而非結果犯，故無結果地問題，又依經濟部智慧財產局（ 下稱智慧局）函釋著作權法所謂重製行為之定義，應係將載 有著作內容久數位訊號暫存（固著）於捕捉、轉製訊號伺服 器或其他伺服器（即載體）上，因此就重製行為言，應係以 該傳送內容所暫存、附著之伺服器所在地為犯罪地（詳後述 ），本案伺服器依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）答覆貴院函詢結果係架設於美國，非我國司法審判權所 及，本案應為不受理判決等語（見本院卷一第163 頁、卷二 第150 至151 、132 頁）。查慧百通公司搭設www.mytv999. net 之伺服器位置，經刑事警察局以103 年3 月3 日刑偵九 ⑵字第1030016942號函覆本院略以：「經查www.mytv999.ne t 建立時間為2007年9 月12日，停止使用時間為2011年9 月 12日，架設於美國，SITE IP 為8.5.1.38。目前已無該網址 申設及使用資料。」等語（見本院卷二第105 頁），雖上開 伺服器架設美國，然告訴人亞太星空傳媒有限公司台灣分公 司等人均對慧百通公司提出違反商標法告訴，涉違反商標法 第95條第1 款之罪（公訴人未就商標法部分起訴，詳後述） ，而被告丙○○等人復在遠東商銀設立帳號由我國境內會員 存入會費取得密碼後，可在我國境內之網路上閱覽，亦涉及 著作權法第92條擅自以公開傳輸違反著作權法之罪（起訴書 載公開播送），故被告丙○○等人之行為結果仍在中華民國 領域內，本院對本案有審判及管轄權，合先敘明。 二、供述證據有證據能力： 　㈠關於警詢陳述之證據能力： 　⒈按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障 　　　被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被 　　告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 　外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發 現，乃本於例外從嚴之立場，容許於具備必要性及可信性 之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定 ，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述 ，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證 明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。 　⒉證人甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○之警詢陳 　述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而 　　　被告丙○○及其等之辯護人於原審準備程序中就上開證人 　　　於警詢中供述之證據能力提出爭執，原審審酌上開證人就 　　被告丙○○是否涉及本案之情節，於警詢、審理時所為證 　述內容，並非完全一致，上開證人警詢時陳述內容，係經 由詢問人以一問一答方式予以詢問，並將證人回答內容記 載於筆錄，於筆錄製作完畢後復經證人閱覽後再行簽名， 且證人於原審審理時亦未提及上揭警詢證述內容係遭受員 警施以強暴脅迫或詐欺等不正方法取供而為陳述，衡情其 等警詢證述內容應係出於自由意志所為陳述，再衡諸上開 證人於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳述當時未直 接面對被告丙○○，心情較為穩定，壓力較小，較有可能 為任意陳述，憑信性甚高，應認其等先前於警詢之陳述均 具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之 關聯性及必要性，均應認有證據能力；至該警詢證述內容 是否全然可採，則屬證明力層次問題。 　　⒊又證人朱○○、徐○○、吳○○、李○○、溫○○、吳○ 　　○、夏○○、柯○○、楊○○、陳○○、黃○○、彭○○ 　、胡○○、鄭○○、林○○、鍾○○於警詢中所為陳述（ 見警詢卷第44至90頁），均為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，而被告丙○○等4 人及其等之辯護人於 　　　本院準備程序中就上開證人於警詢中供述之證據能力並不 　　　爭執（見本院卷一第158 至159 頁），均應認有證據能力 　。 　⒋告訴代理人黃○○、葉○○、呂○○、李○○、廖○○、 　　　張○○、范○○等人於警詢時所為之陳述（見警詢卷第33 至43頁），其性質屬傳聞證據，且與其於原審審理時之陳 　　　述並無不符，被告丙○○等4 人及其等辯護人於本院準備 　　程序中就其等於警詢中供述之證據能力並不爭執（見本院 　卷一第157 頁），應認有證據能力。另告訴代理人林○○ 因未於原審審理時到庭陳述，無從比較是否具較可信之特 別情況，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故上開告 訴代理人於警詢時陳述，無證據能力。 　㈡向檢察官所為之陳述： 　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 　信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人甲○○及告訴代理人黃○○、呂○○、李 ○○、廖○○與關係人袁○○於偵查之供述（見臺灣臺中地 方法院檢察署99年度調偵字第1777號偵查卷第106 至111 、 253 至262 頁）固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告 、辯護人及檢察官均同意上開之證述作為證據（見本院卷一 第154 、157 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯 有不可信之情形，故得以之作為證據。 三、非供述證據有證據能力： 　㈠又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 　之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文。所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文 書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發 文件紀錄簿等是），而所謂「證明文書」，則指就一定事實 之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書等均屬 之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特 定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載， 或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之 判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。查臺 中市警察局員警曾○○於99年2 月24日所製作之職務報告及 所附之網路電視架構圖（附於99偵1777卷第186 至189 、23 2 頁），係曾○○就本案特定事件所製作之主觀判斷或意見 ，並非公務員職務上對於一定事實所為之客觀記錄，依上開 說明，此項職務報告，不具證據能力。 　㈡又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 　同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用被告以外之人於 審判外之供述證據，除前揭事項外，業經被告丙○○、丁○ ○、己○○、戊○○及其等之辯護人表示無意見（見本院卷 三第65至69頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之客 觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形， 作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均 有證據能力。 　㈢其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之 　情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應有證據能 力。 貳、有罪部分： 一、認定被告犯罪所憑之證據與理由： 　㈠訊據被告丙○○坦承為台灣數位頻道公司、慧百通公司之實 　 際負責人，惟否認有何違反著作權法犯行，辯稱：mytv999 之訊號係自網路擷取，我們開發IE瀏覽器，搜尋網路的節目 源，抓的是數位訊號，我們的網站是會員點了，就會透過超 連結，連到告訴人的網路訊號，公司祇是作平台，公司有雲 端搜尋技術，沒有重製，且依公司之頻寬，僅能供應40至50 位會員同時上網觀看等語。被告丁○○坦承擔任慧百通公司 、台灣數位頻道公司之會計，惟否認有何違反著作權法之犯 行，辯稱：我祇是擔任會計，沒有參與工程等語；被告己○ ○坦認自97年4 月間起受僱於台灣數位頻道公司、慧百通公 司擔任硬體維護工程師，負責電腦節目伺服器維護，及客戶 反應訊號不佳時，需至機房查看伺服器有無問題或網路有無 中斷，惟否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：我祇是負責 硬體維修，如果電腦當機就維修，至於有無代理權我不知道 等語；被告戊○○坦承自97年7 月間起受僱於台灣數位頻道 公司、慧百通公司擔任客服工程師，負責維持衛星電視線上 視訊播放機台運作、流量管制及故障排除、機台訊號修復業 務，惟否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：我的工作是單 純維持硬體運作，至於內容是否合法授權我不知道等語。 ㈡被告丙○○之辯護人為其辯護略以：本件消費者雖證述可看 到電視節目，惟其過程是否如智慧局函復意旨，要有載體， 檢察官至今仍未盡舉證義務提出證明；又公開播送客戶端需 輸入密碼繳費，屬封閉式網站，並非任何人均可進入之網站 ，故非公開播送；被告係透過P2P （點對點）之傳輸方式， 提供消費者視頻之行為，消費者點選節目後所擷取之數位訊 號影像，並非存在於慧百通公司中，而是向各地搜尋各該節 目影像載點，被告僅是提供快速連結，實際上各該不論是數 位或類比訊號均早已存在於網路世界中，則播送者為何人應 詳為認定；又原審就國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）人 員即證人王○○於原審已明確證稱其不清楚亦無法確認扣案 之分享器，原判決逕行導出「數位訊號暫存於電腦之伺服器 ，而後方能傳送，雖其時間短暫，仍屬著作權法第3 條第1 項第5 款前段所稱之『重製』無誤」之結論，即有違失；又 原判決已明載台中市警局員警曾○○之職務報告不具證據能 力，然又逕採其職務報告論述，其理由前後矛盾等語。 ㈢被告丁○○之辯護人為其辯護略以：被告丁○○自全球公司 起就擔任會計，公司相關技術部分非其所負責，其僅領取4 萬餘元薪資，衡酌其層級未至所謂公司財務副總經理之決策 管理階層，無從涉入決策經營事項，其不需過問公司營運事 項是否有涉及違法侵害他人著作財產權利等事實，亦無證據 顯示其有參與系統及程式架構等，被告完全沒有參與重製之 行為等語。 ㈣被告戊○○、己○○之辯護人為其等辯護略以：被告二人僅 負責將節目表放到網站，而流量管制僅在監控電腦有無正常 運作而開機，與系統架構等無關，被告二人亦無從知悉訊號 源來自何處，並無共犯之犯意聯絡，亦無重製行為之分擔等 語。 二、經查： ㈠本判決附表一所示之告訴人均係經目的事業主管機關許可， 為經營衛星廣播電視事業之衛星廣播電視節目供應者，分別 製播（自製或委製）如附表一所示電視頻道之節目，對之享 有視聽著作之著作財產權，未經告訴人等之同意或授權，不 得以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，向不特定人公 開傳輸附表一所示之視聽著作。本案慧百通公司未曾獲前揭 告訴人之授權，不得將附表一所示之視聽著作，以網際網路 方式，將告訴人享有著作財產權之視聽著作向不特定人輸送 ，為被告等所不爭執，復有告訴人之公司變更登記表、著作 權證明附卷可稽（見警詢卷第94、100 至102 、106 至110 、113 至117 、121 至122 、127 至130 頁、原審卷二第95 至96、103 至203 、205 至210 、211 至238 、240 至242 、244 至258 、260 至275 頁）。 ㈡被告丙○○為慧百通公司之實際負責人，公司之營運、決策 均由其負責，慧百通公司之設備係自台灣數位頻道公司承接 而來，亦經被告丙○○自承在卷（詳99偵1777卷第257 頁） ；被告丁○○係自96年間起，以月薪43,000元受僱於台灣數 位頻道公司，擔任會計，及負責網站推廣業務，己○○、戊 ○○先後自97年7 月間起，均經丁○○面試後，以月薪25,0 00元受僱於台灣數位頻道公司，擔任硬體維護工程師，由擔 任主管之丁○○指示其等之工作內容，而負責線上視訊播放 機台運作、流量管制、故障排除、訊號修復、節目表編排及 客服等工作，亦據被告丁○○、己○○、戊○○自承及己○ ○、戊○○證述在卷（見警詢卷第29、16至18、7 至9 、14 頁，99偵1777卷第81頁）。 ㈢按重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他 方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著 作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築 設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之，著作權法第3 條 第1 項第5 款前段定有明文。又按有線電視接收端接收類比 訊號後將其轉換為數位訊號，如未進一步將訊號固著於載體 上，僅轉換其訊號形式，非屬著作法所稱之重製；惟利用人 於轉換類比訊號之過程中，因技術之必須，將數位訊號暫存 （固著）於捕捉、轉製訊號伺服器或其他伺服器（即載體） 上，如該訊號中載有著作內容，即成著作權法所稱之重製， 亦經智慧局99年3 月15日、99年4 月2 日智著字第09900020 310 、09900028180 號函復在卷（見99偵1777卷第237 至 238 、268 至269 頁）。分述如下： ⒈被告戊○○於警詢稱：警方在慧百通公司查扣之物均為慧 百通公司所有，其中電腦主機之功能為由電腦接收衛星、 數位訊號有線電視後，再做整合影像處理後經公司電腦伺 服器輸出至客戶端供客戶下載觀看，公司網址http：//ww w.mytv999.net ，我在97年7 月進公司時，就已開放登錄 會員下載收視軟體連結至該網頁，觀看台灣頻道電視，共 有48個頻道，且係以營利為目的等語（見警詢卷第12至13 頁）；被告己○○於警詢證稱：警方在慧百通公司查扣之 　電腦主機，其功能在接收第四台及衛星訊號後，由電腦擷 取至公司架設之網路伺服器，再經由網路提供給會員上網 觀看，公司網址為http：//www.mytv999.net ，在我進公 司時，即已架設好，該網址提供下載程式供客戶下載觀看 之電視內容包括TVBS、台視、東風衛視等共48個頻道，是 由電腦程式自動擷取電視訊號，而電腦程式是公司請電腦 工程師編寫等語（詳警卷第16至17、24頁）。 　⒉被告丙○○於原審稱：係自網路抓這些節目數位訊號，慧 百通做個網站，透過超連結，連到告訴人公司網路訊號， 讓會員可透過平台連結告訴人網路訊號云云，惟告訴代理 人張○○即告訴人三立電視公司隨即陳稱：三立電視公司 的數位訊號是經由衛星傳送到系統業者，後者再把數位訊 號轉換成類比訊號，再由系統業者拉線到客戶家中，丙○ ○上開陳述之網站，並沒有三立電視公司的頻道節目等語 （均見原審卷一第134 、154 頁）。因之，本案之告訴人 中，有傳送之數位訊號不透過網路，而係自衛星直接傳送 至系統業者，原始提供訊號者未在網路上傳送，慧百通公 司之電腦又如何能在網路上擷取此類訊號，透過點對點傳 送。 ⒊又證人即案發時在場之員警曾○○於原審證稱：本案是第 五分局在惠中路3 段20號4 樓查獲後，因為有網路犯罪專 　　　長，故通知我去支援，我到場時，電腦在操作中，扣押之 　　物包括有線電視的Cable 連接在26台選台器上，選台器用 　來接收有線電視的類比訊號，選台器是連接在大電視上面 來監控接收的頻道是否清晰，選台器另一條線接到電腦主 機，現場線路不是我拔起，有幾台選台器與幾台電腦連接 我不清楚，但選台器與電腦主機連接表示把類比訊號送到 電腦主機裡面，另有多頻道選台器2 台是用來監控接收的 類比訊號，己○○、戊○○到警局後將網頁及電視節目表 顯示出來，我們再列印下來；依我在現場所見架設方式， 因有Cable 線，有經過伺服器，故不是P2P 的方式，另外 因顧客要求品質，如用超連結方式連結網站，要經過好幾 層的網際網路，顧客會抱怨，被告不會拿這樣的品質給顧 客看，且現場扣到的東西也不是用超連結去做，因為有實 體的IP等語（見原審卷一第193 至196 頁）。此與前揭戊 ○○、己○○所述情節，互核相符。 　⒋被告己○○、戊○○於原審另稱：選台器及分享器當時的 　 燈都是亮的，平常使用鍵盤螢幕切換器來切換主機，電腦 裡面會有一個程式，只要使用這個程式就可以看到節目， 因為我們必須觀看不同的節目，就利用切換器來更換不同 的主機，才能看不同的節目等語（見原審卷四第237 頁） 。又鑑定證人即國家通訊傳播委員會中區監理處人員王○ ○勘驗附表三所示扣案物證稱：勘驗所見之選台器與衛星 　　　接收器，都可接到live的即時電視節目，選台器接收的電 　　視訊號源，是類比訊號，且與衛星接收器的輸出介面都是 　AV端子，也看到電腦主機後方排線都是AV端子，主機如去 擷取這些節目訊號，是可能透過網路提供給客戶收看節目 ，本案看到的衛星接收器接收數位的電視訊號，機上盒的 輸出介面是AV端子，AV端子就是類比訊號的東西，表示數 位訊號接收後出去時已轉換為類比訊號，選台器有解碼功 能，衛星接收器也有解碼功能，故不管是接收數位或類比 訊號，選台器或衛星接收器輸出時都已經解開為AV端子而 以類比訊號輸出；而AV端子輸出的訊號源，如要在網路上 傳輸的話，要透過電腦應用影像擷取卡擷取編碼後再經由 網路傳輸到客戶端，本件http://www.mytv999.net網址提 供的是網路的電視數位訊號，就要透過影像擷取卡去擷取 再編碼，而編碼的過程就是把類比訊號變成數位訊號，至 於編碼的方法有可能要透過主機軟體程式去編碼，影像擷 取卡擷取編碼後，要透過伺服器來傳送；扣案之分享器， HUB3台，HUB switch1 台，可在主機出來訊號分享給客戶 端使用，但本案是否這樣使用我不確定等語（見原審卷五 第30至54頁），足認台灣數位頻道公司、慧百通公司係以 扣案之選台器接收告訴人之享有著作權之視聽著作之類比 訊號，透過電腦主機之影像擷取卡擷取，再經由主機之軟 體程式編碼，將類比訊號轉換成數位訊號，透過伺服器傳 送。 　　⒌又被告戊○○於警詢證稱：程式出租費用一個月是500 元 　　，三個月1,200 元，由會員匯到遠東商銀台中公益分行， 　戶名沈靜之帳戶，入會後，我們會用線上簡訊方式把密碼 發給會員，另提供0000000000、0000000000門號之電話予 客服人員攜帶，會員如遇視訊問題可以撥打，其中000000 0000門號即網頁所載之電話等語（見警詢卷第25至26頁） ；證人丁○○於警詢證稱：客戶透過我們網站將程式直接 下載至個人電腦可以免費觀賞48小時，如客戶需要購買， 我會以電話簡訊告知客戶帳號（遠東商銀、代號：805 、 帳號：000-000-000-0000 0、戶名：沈○），客戶匯錢無 　 誤後，我再將程式帳號以簡訊回復客戶自行開通，以月租 方式收費，月租500 元，三個月優惠價1,200 元等語（見 警詢卷第31頁）。 ⒍證人朱○○、吳○○、李○○、溫○○、吳○○、夏○○ 、徐○○、柯○○、楊○○、陳○○、黃○○、彭○○、 胡○○、鄭○○、林○○、鐘○○即向慧百通公司付費之 會員於警詢時均證述：因要收看電視節目所以租用mytv99 9.網址之網路頻道，曾匯款至遠東商銀，戶名沈○之帳戶 ，每月租用費用500 元，三個月1,200 元，如有付費，該 公司會寄發帳號、密碼之簡訊，只要以該帳號、密碼登入 該網址，即可觀看該公司提供之國內各家電視台之頻道及 運動頻道等語相符（見警詢卷第44至90頁），而證人朱○ ○、徐○○於原審審理時亦均證稱：租用期間，所觀看之 電視節目，與電視台實際撥放之節目相同，故為即時之節 目等語（見原審卷四第13至17頁），是可認台灣數位頻道 公司、慧百通公司確有提供告訴人如附表一所示之即時性 電視節目予前揭證人朱○○等觀看並收取費用。 　⒎另有遠東商銀帳號：000-000-000-00000 ，戶名：沈○之 　 開戶資料、存摺往來明細分戶帳、mytv999.網頁及節目表 在卷可證（見警詢卷第136 至144 、199 至240 頁），堪 　　　認台灣數位頻道公司、慧百通公司確以營利為目的而提供 　　　告訴人享有著作權之電視節目予證人朱○○等人觀看無誤 　　。 　 ⒏綜上事證，本案扣案之選台器係接收告訴人享有著作權及 　商標權之視聽著作類比訊號，經由主機之軟體程式編碼， 於編碼之後，透過伺服器傳送，於編碼、傳送之過程中， 將數位訊號暫存於電腦之伺服器中始能傳送，自屬著作權 　 法第3 條第1 項第5 款前段所稱之重製行為。被告丙○○ 實際經營台灣數位頻道公司、慧百通公司，以單月之月費 500 元、3 個月月費1,200 元之收費方式，對外招募會員 　　　及收取費用，並提供帳戶予會員匯入款項，於收到會員所 　　匯款項後，即以簡訊方式將會員之帳號、密碼發送至會員 　所留之行動電話，會員以該帳號、密碼登入後即可觀賞告 訴人等享有著作權之即時性之電視節目，並提供門號行動 電話作為客服專線供會員撥打等，被告丁○○、戊○○、 己○○3 人均應知悉慧百通公司透過網路予會員觀看一般 收視戶向系統台付費後所看之有線電視節目，而慧百通公 司會員則需透過網路收看，如無合法權源，自不能向會員 傳送，此為被告丁○○3 人所應知悉，其等容任無合法權 源之電視節目透過網路傳送，自係分擔被告丙○○侵害本 案各告訴人著作財產權及商標權之行為，是可認被告等有 銷售目的之意圖。 　㈣按著作權法上所稱之「公開傳輸」，係指以有線電、無線電 　之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著 作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述 方法接收著作內容，同法第3 條第1 項第10款定有明文，並 經經濟部智慧財產局99年3 月15日智著字第09900020310 號 函復在卷（詳99偵1777卷第237-238 頁）；而該等行為以具 互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、 公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別， 且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有 實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀 態即為已足。準此，被告丙○○等4 人經由網路將告訴人享 有著作權之視聽著作，提供予加入之會員在會員各自選定之 時、地觀覽，即合於著作權法之公開傳輸行為。 ㈤被告丙○○雖辯稱因客戶端需輸入密碼繳費，故屬封閉式網 站，並非任何人均可進入之網站，被告係透過P2P 方式，提 供快速連結等語，然被告丙○○係未經告訴人等同意授權， 擷取告訴人之節目訊號供付費會員觀賞告訴人之電視節目， 本即無正當權源，此亦為各告訴代理人於警詢及偵查中提出 告訴之原因，而以被告戊○○、己○○前述㈢之⒈於警訊所 述，已明確陳述係由慧百通公司電腦主機接收衛星、數位訊 號線電視後，再做整合影像處理，經慧百通公司電腦伺服器 輸出至客戶端提供客戶下載觀看等情，因之，實際操作之被 告戊○○、己○○均證述要經過慧百通公司電腦整合影像再 傳送至會員之電腦，供其點選，顯非以超連結或雲端科技操 作，即屬明確，是被告丙○○所辯並不可採。又被告丙○○ 辯護人辯稱：台中市警局員警曾○○之職務報告不具證據能 力，原判決卻逕採其職務報告論述，其理由前後矛盾等語， 惟證人曾○○係執行搜索扣押慧百通公司之現場人員，原審 　　傳訊並由其當庭具結，原審直接訊問其意見，符合直接審理 　 範圍，其在原審所述具證據能力，亦具證明力，原判決採信 此部分證言，並無矛盾。 ㈥被告丙○○辯護人雖稱：證人王○○係法院依職權傳訊，原 審就其不利於被告之陳述作為認定依據，違反最高法院101 年度第2 次刑事庭會議㈠之「刑事訴訟法第163 條第2 項但 書所指應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性 限縮解釋，應以利益被告事項為限」之決議意旨，且原審係 以證人身分傳訊，然其係就附表三之扣案證物作鑑定意見陳 述，其究係證人或鑑定證人未經原審判決理由詳予說明，有 判決理由不備之違失等語，惟按「刑事訴訟法第163 條第2 項前段所稱『法院得依職權調查證據』，係指法院於當事人 主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤 其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責） ，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂 。但書所指『公平正義之維護』，專指利益被告而攸關公平 正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官 未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查 之可能者，法院得依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款之規 定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人 等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定， 強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項 　　直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判 斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴 訟照料及澄清義務，兼容並具。」（最高法院101 年度第二 次刑事會議決議七參照）。依此，如案內有形式上不利於被 告之證據，檢察官未聲請調查，法院得依職權調查證據，且 有律師、檢察官與告訴人等人在場並陳述意見，未減損被告 之防禦權。經查，本案告訴人等於102 年4 月3 日向原審陳 述意見，表示通傳會之人員有能力就有線電視系統台訊號為 公正鑑定，並提出臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）100 年度智易字第5 號刑事判決為證，其上記載雲林地院曾傳訊 通傳會中區管理會技士王○○為該案鑑定證人（見原審卷四 第81、98頁）。原審據此函請通傳會中區監理處派員於102 年6 月7 日到場會同履勘本案之扣案證物，有原審審理單及 102 年5 月22日函可證（見原審卷四第155 至156 頁），並 於原審102 年6 月18日準備程序時，由黃○○、王○○到庭 ，經王○○具結後，就扣案證物表示意見，故王○○係為鑑 定證人，被告丙○○辯護人當時亦有在庭（見原審四第230 至258 頁），是告訴人原已提出不利於被告之證據聲請原審 調查，請原審依聲請原即以鑑定證人之意思通知通傳會人員 到場，並無辯護人所稱違反最高法院101 年度第二次刑事庭 會議㈠決議意旨之情事，所辯並不可採。鑑定證人王○○之 證述，仍可為本案認定之依據。 ㈦依上所述，被告丙○○身為台灣數位頻道公司、慧百通公司 之實際負責人，被告丁○○身為台灣數位頻道公司、慧百通 公司之會計，被告己○○、戊○○受僱於台灣數位頻道公司 、慧百通公司擔任客服工程師，明知非得著作財產權人之同 意，不得任意重製、公開傳輸著作內容，亦知悉台灣數位頻 道公司、慧百通公司未經告訴人之同意或授權，竟逕為重製 ，並公開傳輸予加入租用觀看之會員，顯係擅自以重製、公 開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權，業已明確，被告丙 ○○等4 人所辯，均不足採信。另有扣案如附表三所示之物 可資佐證，是以本件事證明確，被告丙○○等4 人之犯行， 堪以認定，均應依法論科。 三、論罪之說明： ㈠適用修正後之商標法第95條規定： ⒈新舊法比較原則之說明： 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實 質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修 正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變 更，始有比較適用新法或舊法之問題；而比較新舊法時， 應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕及其他 法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果 　 而為比較，予以整體適用。反之，法律之修正為無關要件 內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原 有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利 或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸 為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時 法。故新舊法之構成要件、處罰之輕重相同者，並無有利 或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之 原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告行為 後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7 月 1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正 後新舊商標法之構成要件擴張減縮或法定本刑輕重變更， 始有比較新法或舊法之適用。反之，商標法之修正為無關 要件內容之不同或處罰之輕重者，自應適用現行有效之商 標法論處。 　　⒉本案適用現行商標法第95條規定而無庸為新舊法之比較： 　　修正前商標法第81條規定之未得授權使用侵害商標權罪於 　 100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後 ，改列於商標法第95條，其法定刑度均未修正，僅增列「 為行銷目的」等文字。參諸修正前商標法第6 條即修正後 同法第5 條關於商標使用之定義，均已有「為行銷之目的 」文字，可知商標法規範之商標使用本須具「為行銷目的 」要件，修正後之未得授權使用侵害商標權罪增列上揭文 字之目的，僅係為使其構成要件更清楚明確，並未變更該 罪之構成要件，刑罰實質並未更易，亦無有利或不利之情 形，自無比較新舊法之問題，揆諸前揭說明，應適用現行 有效之裁判時法論處。修正前商標法第83條之義務沒收主 義規定，嗣於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商標法第98條，均屬義務沒收規定 ，僅為部分文字修正，刑罰實質未更異，自無比較新舊法 之問題，況商標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及 從刑附屬主刑原則，從刑應適用商標法第98條之沒收規定 ，即應適用現行與有效之裁判時法論處。 ㈡被告丙○○、丁○○、戊○○與己○○所犯罪名： ⒈侵害商標權罪： 按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其 包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品 。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與 商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數 位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同 ，商標法第5 條定有明文。基此，透過電磁作用，而以網 路設備、電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出 　現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品或服務買受人認 　識其表彰商品或服務之來源者，自屬商標之使用範疇。查 被告丙○○、丁○○、戊○○與己○○未經系爭商標權人 同意或授權，以行銷之目的，在網路傳播附表一所示之節 目或服務，擅自使用系爭商標，侵害系爭商標權人之商標 權。準此，被告丙○○、丁○○成立商標法第95條第1款 之侵害商標權罪。 　⒉意圖銷售而重製侵害著作財產權罪： 　次按著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重 製之方法侵害他人之著作財產權者，須行為人有意圖銷售 或出租之主觀犯意，其處罰行為人侵害著作權法第22條第 1 項之著作財產權人專有重製其著作之權利，故意圖銷售 或出租之客體，係以重製方法侵害他人之著作財產權。查 被告丙○○、丁○○、戊○○與己○○明知如附表四所示 之電視節目，未經系爭著作權人同意或授權，不得擅自重 製，其等基於意圖銷售之主觀犯意，擅自以重製之方法侵 害他人之著作財產權者。依此，被告丙○○、丁○○、戊 ○○與己○○應成立著作權法第91條第2 項之意圖銷售而 重製侵害他人著作財產權罪。 　⒊擅自公開傳輸侵害著作財產權罪： 　復按公開傳輸指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法 ，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾 得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容 ，著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。查被告丙○○ 、丁○○、戊○○與己○○未經系爭著作權人同意或授權 ，先擅自重製系爭電視節目，繼而公開傳輸之，除成立著 作權法第91條第2 項之罪外，其等亦應成立著作權人第92 條之擅自公開傳輸侵害他人著作財產權罪。 　 ⒋行使偽造準私文書罪： 　　⑴文書為意思表示之方法，其既在表明一定之意思，必以 　　一定之方法以表示為之，而表示之方法通常不外為文字 　、圖畫、圖樣或符號。刑法上所稱之文書，限於表現足 以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利 義務關係或事實之意思表示者。刑法偽造文書印文章所 要保護者，為證明某一法律關係或為某一法律事實或目 的而制作之文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依 習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄 影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像 或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條 第1 項、第2 項規定，均應以文書論。 　　⑵被告丙○○、丁○○、戊○○與己○○將如系爭電視節 　　　　目之原始類比訊號，重製為數位訊號加以傳輸後，在相 　　　關消費者或視聽者在接收端螢幕觀看時，會分別出現系 　　爭商標及用以表示系爭電視頻道名稱之相關字樣，而該 　等字樣屬系爭商標權人與系爭著作權人表彰系爭電視節 目之來源及播出管道，且相關消費者或視聽者亦得在觀 看時知悉系爭電視節目之來源及播出管道，而足以作為 系爭商標權人及系爭著作權人表示用意之證明，揆諸前 揭說明，自屬系爭商標權人及系爭著作權人表示用意證 明之準私文書。依此，被告丙○○、丁○○、戊○○與 己○○以偽作真之意思，重製與公開傳輸予相關消費者 或視聽者，並藉以行使偽造準私文書，符合刑法第216 條、第210 條及第220 條之行使偽造準私文書罪。 　　⒌共同正犯與接續犯： 　　　又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 　　　，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 　　參與。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其 　 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，均無不可。共同正 犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，其包含間 接之聯絡者，故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果，共同負 責。換言之，共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其 責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之 行為，應負共同負責。故共同正犯應就全部犯罪結果共負 責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他 正犯應以既遂論科（最高法院28年上字第3110號、29年上 字第3617號、34年上字第862 號、32年上字第1905號、73 年臺上字第1886號、第2364號、77年臺上字第2135號判例 參照）。另按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，其 決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，係指人之一個 　 意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合之因果 流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或 持續複製關係之因果事實所構成，該一行為是社會經驗認 知上之一行為，故構成一罪之行為，不論實現一個或數個 構成要件，均僅被評價為一罪。而刑法上之接續犯，係指 行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵 害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100 年 度臺上字第5085號刑事判決）。 　　⒍核被告丙○○、丁○○、戊○○與己○○所為，係犯商標 　 法第95條第1 款之侵害商標權罪、著作權法第91條第2項 之意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪、著作權法第92 條之擅自公開傳輸侵害他人著作財產權及刑法第216 條、 第220 條、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告等因意 圖銷售而重製侵害系爭電視節目，繼而公開傳輸侵害系爭 電視節目，即非法重製後復於網路上公開傳輸，因前者之 行為情節較重，後者低度公開傳輸行為應為前者非法重製 之高度行為所吸收，故應論以擅自以重製之方法侵害他人 之著作財產權罪（參照最高法院93年度臺上字第2894號刑 事判決）。準此，被告丙○○、丁○○、戊○○與己○○ 均以一重製行為觸犯侵害數商標權罪、意圖銷售而重製侵 害他人數著作財產權罪及行使偽造準私文書罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重依意圖銷售擅自以重 製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。被告丙○○、丁○ ○、戊○○與己○○就前揭行為有犯意聯絡與行為分擔， 應論以共同正犯。件被告丙○○等4 人，為牟取利益，自 97 年4月間起至98年8 月26日查獲日止（被告戊○○則自 97 年7月間起），在查獲地點，持續大量非法重製侵害告 訴人之著作財產權，並銷售而公開傳輸予會員之牟利行為 ，具反覆實行特徵，是此多次非法重製之犯行，即具有反 覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次重製 之舉措，仍應評價認係包括一罪之接續犯而論以一罪。 ⒎被告丙○○前有事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈢又裁判上或實質上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院 基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審 判，此為犯罪事實之一部擴張，不發生變更起訴法條問題（ 參照最高法院92年度臺上字第1841號、89年度臺上字第2390 號、88年度臺上字第5591號、83年度臺上字第4628號刑事判 決）。本案公訴人雖未就被告丙○○等4 人所為上開侵害商 標權及行使偽造準私文書罪犯行部分起訴，惟於起訴書犯罪 事實欄中予以記載，因該部分犯行與起訴書犯罪事實欄已敘 及部分，有裁判上一罪之關係，本院應併予審判，依前揭說 明，不生變更起訴法條問題。 　㈣又按「科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引 　應適用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明定。倘法院審理 結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢 察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之 罪名不另為無罪之諭知。」（最高法院98年度台上字第3641 號刑事判決參照）。所謂變更法條，係指罪名之變更，如法 院審理結果認定之罪名，與檢察官起訴所引應適用法條之罪 　名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。 　　另按「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有 　 線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲 音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以 有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將 原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，著作權法 第3 條第1 項第7 款定有明文，依此，公開播送係單向傳達 著作內容，而公開傳輸則以具互動性之電腦或網際網路傳輸 之形態為特色，兩者之行為內容不同。又本案起訴書以被告 丙○○等係犯著作權法第92條擅自以公開播送方法侵害告訴 人著作財產權之罪，惟被告等係向會員收費，未經告訴人同 意而傳送告訴人播出之節目，由會員於其各自選定時間或地 點接收，被告丙○○等人之行為係違反上開著作權法之公開 傳輸行為，而非公開播送，檢察官亦有誤解，依前揭說明， 應變更起訴法條。原判決就此並未變更起訴法條，即逕依被 告丙○○等4 人犯同一著作權第92條之擅自以公開傳輸侵害 他人著作財產權罪論處，亦有違誤，附此敘明。 四、原判決之判斷： ㈠原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其等於本案 上訴期間已與本案告訴人均於訴外達成和解，已彌補損害， 請求本院審酌上列情事等情。準此，本院應探究原審是否有 未及審酌之事實，抑是認定事實或適用法律，致有原審判決 撤銷之事由。經查： ⒈被告丙○○4 人與告訴人等達成和解，此有卷附之本院準 備程序筆錄、和解書可證（見本院卷二第81至102 頁）。 參諸本案告訴代理人武○○律師於本院辯論程序及審判期 日陳述本件已達成和解，告訴人表示願意不予追究被告犯 行等語（見本院卷三第192 頁）。檢察官亦表示：被告丙 ○○自始未承認犯罪，雖達成和解，但金額不大，不能作 為從輕量刑之依據；至被告丁○○、戊○○、己○○犯罪 行為輕微，只是聽命老闆指示，有從輕量刑之空間等語（ 見本院卷三第192 頁），足徵被告丁○○、戊○○、己○ ○取得告訴人諒解在案。 ⒉意圖銷售而重製行為吸收公開傳輸行為： 刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂同一行為， 係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（參照最高法 院97年度臺上字第3494號刑事判決）。職是，著作權法之 重製行為與公開傳輸行為，並非同一行為，就行為性質或 結果以觀，兩者間有吸收關係。查被告丙○○等4 人因意 圖銷售而重製系爭電視節目後，復加以公開傳輸之，後者 之低度行為應為前者之高度行為所吸收，因前者之行為情 節較重，應論以意圖銷售而以重製方法侵害他人之著作財 產權罪。原審就此認被告等係以一行為觸犯意圖銷售擅自 以重製方法侵害他人著作財產權罪，及擅自以公開傳輸之 方法侵害他人著作財產權罪，依刑法第55條規定論以想像 競合犯，其適用法則即有誤會。 　⒊原審雖論述被告丙○○等4 人以一行為同時侵害系爭著作 　 權人之著作財產權，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合 犯，均論以一罪。然漏未說明被告丙○○等4 人以一行為 同時侵害如附表四所示系爭商標之商標權及行使偽造準私 文書，屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，是原審判 決就此部分之事實及理由，容有不備。 ⒋綜上所述，本院審究原審認定被告意圖銷售而重製之犯行 與公開傳輸犯行間，兩者應為想像競合犯，其適用之法則 違誤。原審亦漏未說明被告丙○○等4 人有一行為同時侵 害如附表四所示系爭商標之商標權及行使偽造準私文書。 又原審判決有未及審酌告訴人與被告丙○○、丁○○、戊 ○○與己○○達成和解情事，是故被告丙○○、丁○○、 戊○○與己○○上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由 本院予以撤銷改判。 五、量刑說明： 　㈠爰審酌被告丙○○為台灣數位頻道公司、慧百通公司之負責 人，為圖一己私利，竟以重製、公開傳輸之方式，侵害告訴 人之著作財產權及商標權，違法情節較重；被告丁○○擔任 會計，且指示己○○、戊○○工作之內容，亦與被告丙○○ 共同侵害告訴人之著作財產權及商標權，違法情節次之；被 告己○○、戊○○均為受雇人，係聽從被告丙○○、丁○○ 指示行事，違法情節較輕，並衡酌被告丙○○等4 人均否認 犯罪、違法之期間長短暨渠等犯罪之動機、目的、手段、犯 罪獲得之利益及本院準備程序時與告訴人達成和解等一切情 狀，各量處如主文所示之刑，並就被告己○○、戊○○所處 之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 ㈡又本院爰審酌被告丁○○、戊○○、己○○為圖私利而侵害 他人之著作財產權與商標權，漠視法律對他人智慧財產權之 保護，並造成著作財產權人受有損害，同時損及我國保護智 慧財產權之國際形象，然參諸其三人未曾有刑事前科，素行 俱佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可稽（見 本院卷三第159至160 、162、164 頁），且均與告訴人成立 和解，犯後態度尚可，爰諭知緩刑2 年，以啟自新。 六、沒收： 按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯人與否，沒收之；犯著作權法第91條至93條、第95 條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒 收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得 沒收之物，不以屬於犯人者為限，商標法第98條、著作權法 第98條分別定有明文。就著作權法第98條但書規定之反面解 釋，本條未規定不問屬於犯人與否俱應沒收，即應與刑法第 38條為相同解釋，以該供犯罪所用或因犯罪所得之物，屬於 犯人所有者為限，法院始有裁量是否沒收之權限，故依著作 權法第98條本文沒收者，限非法人之被告所有物，始得諭知 沒收。因法人與其代表人、受僱人或從業人員，屬不同之人 格，該等自然人雖有犯罪，然扣案物為法人所有者，則不得 沒收。查原審扣案如附表三所示之物，為台灣數位頻道公司 、慧百通公司所有，並供本案被告丙○○等4 人用以侵害告 訴人之著作財產權之用，惟並非被告丙○○等4 人所有，自 無從依著作權法第98條規定宣告沒收。被告丙○○等4 人雖 未經系爭商標權人同意，而在同一商品使用相同商標之行為 ，然渠等所使用之系爭商標均未留存於扣案物品，自難認原 審扣案如附表三所示之物品，屬商標法第98條所稱侵害商標 權之物品，亦無從依該條規定宣告沒收，併此敘明。 叁、被告甲○○無罪部分： 一、公訴意旨另略以： 甲○○前因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年 度上易字第834 號判處有期徒刑10月，嗣經裁定減刑為有期 徒刑5 月確定，於97年1 月31日易科罰金執行完畢。甲○○ 、丙○○均為址設臺中市○○區○○路○段○○號台灣數位 頻道公司實際負責人，於97年9 月30日，甲○○、丙○○復 以台灣數位頻道公司原有之設備、器材，在臺中市○○區市 ○○○路○○號13樓，另行設立慧百通公司，機房設備則仍 設於台灣數位頻道公司上述原址，甲○○擔任慧百通公司登 記負責人；丁○○、己○○及戊○○則轉而慧百通公司從事 相同之業務。甲○○、丙○○、丁○○、己○○及戊○○於 經營、任職台灣數位頻道公司、慧百通公司期間，共同基於 意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自 以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡，由丙 ○○委由年籍不詳之電腦工程師撰寫具轉換有線電視類比訊 號為數位訊號之電腦程式，自97年4 月間起，應用有線電視 選台器接收如附表一所示著作財產權人所自製、委製而享有 著作權之如附表一所示視聽著作之類比訊號，並應用上開電 腦程式轉換為數位訊號後暫存於伺服器，而擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權；復利用如附表三所示之設備及網 際網路，以渠等架設之網址：http://www.mytv999.net，以 單點傳播或多點傳播方式傳送至客戶端，供不特定會員上網 連結至上開網址並輸入帳號、密碼後，得以線上觀看附表一 所示各著作財產權人享有著作權之視聽著作而公開傳輸；並 由丁○○負責網站推廣業務，及指示己○○、戊○○負責線 上視訊播放機台運作、流量管制、故障排除、訊號修復、節 目表編排及客服等工作。渠等並以單月月費500 元、3 個月 月費1200元之收費方式，向會員收取費用，會員需繳之費用 則依渠等指示匯入不知情之沈○設於遠東銀行台中公益分行 帳戶。台灣數位頻道公司、慧百通公司收訖會員會費後，再 以簡訊方式將會員之帳號、密碼發送至會員所留之行動電話 ，會員即得以該會員帳號、密碼登入網址：http前開網址收 看附表一所示之視聽著作（電視節目）。渠等並提供電話門 號為客服專線供會員使用。嗣於98年8 月26日上午7 時許， 為警持搜索票在慧百通公司惠中路上址執行搜索，扣得附表 三所示之物，並當場查獲己○○、戊○○，再循線查獲丁○ ○、甲○○、丙○○。因此，被告甲○○共同涉犯著作權法 第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作 財產權、第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產 權等罪嫌等語。 二、原判決意旨略以： 被告甲○○坦承係慧百通公司之登記負責人，惟否認有何違 反著作權法之犯行，辯稱：於97年3 月間，因朋友丙○○信 用問題，拜託我擔任名義上之負責人，但公司業務我均未參 與，係由丙○○負責等語；被告甲○○為原設於臺中市○○ 區○○路○段○○號台灣數位頻道公司之出資人，並為實際 負責人，嗣於97年9 月30日在臺中市○○區市○○○路○○ 號13 樓 設立慧百通公司，初由黃○○任負責人，其後變更 負責人為甲○○，慧百通公司之財產及設備均自台灣數位頻 道公司承受而來，原有設備及財產，被告甲○○、丙○○均 會至慧百通公司巡視等情，業據同案被告丁○○證述在卷， 並有慧百通公司基本資料、甲○○名片（記載為台灣數位頻 道公司董事）在卷可佐（詳警卷第241-243 頁，99偵1777卷 第115- 117、129 頁），又同案被告己○○、戊○○亦均證 稱：丁○○告訴我甲○○為慧百通公司之負責人等語（詳99 偵1777 卷 第117 -118頁），則被告甲○○為慧百通公司負 責人，並實際參與該公司之業務之情，堪以認定。被告甲○ ○雖以前詞置辯，惟甲○○為台灣數位頻道公司、慧百通公 司之實際負責人一節，業據同案被告丁○○證述綦詳，以丁 ○○擔任前揭公司財務副總經理兼會計，且與被告甲○○無 任何仇隙觀之，自無誤認或故為誣陷甲○○為實際負責人之 理。又證人林○○、陳○○、趙○○、許○○雖均曾受丙○ ○之託擔任台灣數位頻道公司之名義負責人，惟均未能確認 甲○○與台灣數位頻道公司之關係；證人黃○○、蘇○○雖 均曾受丙○○之託擔任慧百通公司之名義負責人，亦無法確 認甲○○與慧百通公司之關係，業經其等證述在卷（詳本院 卷四第35 -42頁），前揭證人所述自難據為有利被告甲○○ 之認定，因認被告甲○○與被告丙○○、丁○○、宋其駿、 戊○○共同犯著作權第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製方 法侵害他人著作財產權之罪等語。 三、被告甲○○上訴意旨略以： 　㈠被告甲○○僅係慧百通公司名義登記負責人，對於該公司所 　有實際經營情況及運作均不知悉，係因朋友即同案被告丙○ ○之債信出現問題，基於朋友之情不便推卻而擔任該公司之 名義登記負責人，且於98年3 月2 日擔任負責人之前，即已 經找了多位朋友來擔任負責人，分別為林○○、陳○○、趙 ○○、許○○、黃○○、蘇○○均為被告丙○○找來擔任公 司之名義負責人，經法院向高雄銀行臺中分行調閱慧百通公 司法人帳戶可知，其有蘇○○、許○○、黃○○之戶名外， 並無被告甲○○簽名及印鑑章，而慧百通公司之交易明細， 顯示該公司一直運作，但公司帳戶卻缺少被告甲○○的小印 鑑章，顯然其非慧百通公司出資者，與一般負責人掌控公司 資金不同，而被告丙○○於鈞院準備程序中提出98年3 月至 99年12月間收支傳票，從傳票內容可知同案被告丙○○以簽 名「張」或「丙○○」字跡，或蓋用印章方式於董事長欄位 上，而無被告甲○○任何一張簽署文件。 ㈡被告甲○○實際擔任惠淳營造有限公司（下稱惠淳公司）實 際負責人，其於98 年 度至100 年度分別取得該公司股利自 361 萬餘元至437 萬餘元不等，另其先後復擔任惠淳公司與 允久營造工程股份有限公司（下稱允久公司）與其弟媳范○ ○經營之傑隆營造有限公司（下稱傑隆公司）合作承包達1 億多元至3 億多元不等之台中市購土填方等工程契約連帶保 證人，且須核定簽發數百萬元之各現金本票等，其確實另有 工作。原審誤會之處即係同案被告丙○○向其借款，為明此 　 借款其向被告丙○○提供部分借款匯入之資料，自94年2 月 5 日至94年6 月10分別借款520 萬元，有被告丙○○提供其 經營之全球數位頻道股份有限公司（下稱全球數位頻道公司 ）之聯邦銀行存摺影本可憑，可知當時被告丙○○擔任負責 人急需資金而一再向甲○○借款，準此，被告甲○○係從事 營建工程並開立惠淳、傑隆二家營造公司，光是台中市黎明 自辦重劃之工程就已經相當忙碌，無法分身再投資或從事與 工程截然不同領域之網路或數位頻道事業，本案確實僅是單 純借款及充當被告丙○○之人頭而已。 ㈢又美商迪士尼企業股份有限公司等8 家公司亦曾對被告甲○ ○係擔任慧百通公司之負責人而提起違反著作權法告訴，經 臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，於99年9 月17日以 99年度偵字第3267號、99年度偵字第第5848號為不起訴處分 確定在案，其理由亦認被告甲○○非慧百通公司實際負責人 ，有不起訴處分書可證。 ㈣原審判決幾乎以同案被告丁○○之偵查中證述作為判處被告 甲○○有罪之依據，然被告丁○○於原審亦曾稱其僅是公司 會計，不知公司的實際結構，只是照營利事業登記證講。同 案被告戊○○、己○○只是慧百通公司基層工程師，原審怎 能以其二位可能之推論，臆測或聽聞而論處被告甲○○罪責 。 ㈤原審將本件扣案電腦設備等送請交通大學、財團法人資訊工 業策進會、內政部警政署刑事警察局、法務部調查局及國家 通訊傳播委員會等機關鑑定，均以人力短缺及技術能力有限 回覆原審無法鑑定被告甲○○所涉起訴書所載之違反著作權 法之重製或公開傳輸之犯行。是本於無罪推定原則，應諭知 被告甲○○無罪之判決等語。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院著有40年台上 字第86號判例意旨可資參照。再按犯罪事實之證明，不論係 直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信 其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於 此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應 為被告無罪之判決（最高法院97年度台上字第7496號判決意 旨參照）。 五、經查： 　　本件公訴意係以被告丁○○於警詢、偵查中供述被告甲○○ 　 為慧百通公司之實際負責人，被告戊○○、己○○陳稱被告 甲○○為慧百通公司負責人，為認定被告甲○○有本案犯行 之證據，惟： 　㈠被告丙○○於偵查中證稱：其係慧百通公司實際負責人，公 　 司決策、營運由其簽核，台灣數位頻公司只有其一位股東， 沒有甲○○，因其於4 、5 年前向甲○○借款1,400 多萬元 ，迄今未還錢，債信又出現問題等語（見偵卷第257 頁）。 其於原審陳稱：其係慧百通公司實際負責人，因為公司初期 營業不正常，找被告甲○○借錢，後來因為個人銀行信用問 題，對甲○○說負責人登記伊，對伊有保障，始答應擔任登 記負責人，甲○○不會操作電腦，不了解公司業務，從未參 加慧百通公司營運及決策，亦未出資等語（見原審卷一第 127 頁以下、卷四第133~135 頁）；被告丙○○於本院亦稱 ：因為被告甲○○在慧百通公司為臨時負責人，所以公司在 高雄銀行台中分行的帳戶資料內，仍使用原登記負責人黃○ ○的印鑑章，其認為沒有必要變更為被告甲○○，公司的收 支傳票沒有拿給伊簽章，被告甲○○經營傑隆營造公司向慧 百通公司承租同棟建物等語（見本院卷三第8頁以下）。 ㈡被告甲○○稱其自98年3 月2 日至99年3 月16日僅掛名為慧 百通公司登記負責人一事，有經濟部公司登記資料查詢紀錄 可按（見警詢卷第241 頁），現該公司已更名為許○○，亦 有公司登記資料查詢紀錄可證（見本院卷三第頁）；本院向 該公司往來之高雄銀行台中分行查詢，慧百通公司之代表人 印鑑分別為黃○○、蘇○○與現任之許○○等情（見本院卷 二第192 至194 頁、卷二第88至90頁），而於被告甲○○任 登記負責人期間，該公司有772 筆交易紀錄，幾乎每一銀行 營業日均有往來紀錄，有高雄銀行台中分行存摺交易明細表 可證（見本院卷二第195 至215 頁）。 ㈢被告稱其擔任惠淳公司實際負責人一事，該惠淳公司於85年 7 月23日設立登記，被告甲○○於99年3 月21日為最大股東 ，任公司負責人，有財團法人金融聯合徵信中心資料可按（ 見偵卷第242 頁），其於98年度至100 年度分別取得該公司 股利自361 萬餘元至437 萬餘元不等股利，有其提出之惠淳 公司股利憑單可證（見本院卷二第14至19頁），而其亦分別 擔任弟媳范○○經營之傑隆公司與另外之允久公司與台中市 政府工程契約之連帶保證人，有其提出之工程契約書、本票 、工程合約明細表、范○○戶籍謄本與傑隆公司變更登記表 等可證（見本院二第20至79頁）。 ㈣被告丙○○向被告甲○○借款之事，係由被告甲○○於94年 2 月5 日存入被告丙○○擔任負責人之全球數位頻道公司存 款帳戶中，分別為94年2 月5 日存入現金10萬元、94年2 月 16日存入現金90萬元、94年5 月13日匯款100 萬元、94年5 月20日匯款80萬元、94年6 月2 日匯款20萬元、94年6 月8 日匯款50萬元、94年6 月10日匯款70萬元，有其提出之聯邦 銀行台中分行存摺影本可證（見本院卷二第79-16 至79-18 頁）。 ㈤被告甲○○與另案被告無限數位科技股份有限公司負責人黃 ○○等人，因後者以無限數位公司為掩護，經營賭博網站， 透過電腦設備連結網際網路至不詳網站，公開傳輸告訴人美 商迪士尼公司等享有著作財產之電影視聽著作，因其為慧百 通公司負責人，而涉及侵害著作權之犯嫌，嗣於99年9 月17 日經士林地檢署以同案被告許○○到庭供承不識甲○○，伊 到慧百通公司簽約時並非向甲○○簽約，而本件被告丙○○ 於該案亦供承伊為慧百通公司實際負責人，故檢察官以被告 甲○○非慧百通公司實際負責人，尚難僅因營利事業登記證 之申請人為被告即遽令其擔負違反著作權法罪責等語，有該 署99年度偵字第3267號不起訴處分書可按（見原審卷五第59 至63頁）。 ㈥同案被告丁○○雖於偵查中曾證述：其為慧百通公司會計， 由被告丙○○招募入公司工作，被告甲○○不是公司股東等 語（見99偵字第1777號卷第116 頁），其於原審陳稱：於偵 查中因檢察官問慧百通公司組成結構，其向檢察官回答有登 記名字的有這些人，所指的是向經濟部中部辦公室登記的名 字，公司的資料要給丙○○簽核，平常係丙○○交辦工作， 公司由丙○○決策等語（見原審卷一第137 頁以下），其於 本院證述：在偵查中係檢察官問其公司負責人，其照公司登 記資料內容跟檢察官說，不知慧百通公司實際股東結構，甲 ○○於98年間有跟慧百通公司分租辦公室，每月匯款2 萬元 作為租金，而慧百通公司每月向客戶收取之款項，係由其交 給老闆丙○○簽核，沒有在業務與財務上工作對其指示等語 （見本院卷三第55至59頁）。同案被告戊○○、己○○亦證 述：被告丁○○告訴伊等甲○○為慧百通公司負責人等語（ 見99偵1777卷第117 至118 頁），是其等係聽聞被告丁○○ 所述，而認被告甲○○為慧百通公司負責人。 ㈦證人林○○即台灣數位頻道公司94年5 月4 日至97年5 月3 日之前登記負責人於原審證述：其因與被告丙○○認識，因 丙○○請其幫忙而登記該公司負責人，未參與該公司開會、 決策，未曾獲得報酬，雖認識被告甲○○，但係被告丙○○ 要其登記為公司負責人等語（見原審卷四第29、122 至124 頁）；證人陳○○即台灣數位頻道公司於96年3 月2 日至99 年2 月1 日之前登記負責人於原審證述：因被告丙○○與其 為朋友關係，說伊信用不好，所以拜託其幫忙，該公司實際 負責人為丙○○，其沒有受領任何報酬，因與被告甲○○為 大雅鄉○○○○○○路丙○○的公司時，看到甲○○合租的 辦公室等語（見原審卷四第31、124 至126 頁）；證人趙○ ○即台灣數位頻道公司98年10月15日至101 年10月14日間之 前登記負責人於原審證述：其係因被告丙○○說伊有債務問 題，不能擔任公司負責人，請其協助擔任台灣數位頻道公司 登記負責人，其未出資及參與經營，該公司由丙○○經營， 不認識在庭被告甲○○等語（見原審卷四第33、126 至128 頁）；證人許○○即台灣數位頻道公司99年1 月5 日至102 年1 月4 日之前登記負責人於原審證述：被告丙○○因信用 不好，借其名字擔任台灣數位頻道公司負責人，該公司實際 負責人為丙○○，不認識在庭之被告甲○○等語（見原審卷 四第35、128 至129 頁）；證人黃○○即慧百通公司97年9 月16日至100 年9 月15日間之前登記負責人於原審證述：當 初因被告丙○○信用問題，徵詢其是否掛名為公司負責人， 基於朋友關係，同意擔任半年的登記負責人，沒有收到任何 報酬，被告丙○○為該公司實際負責人，不清楚慧百通公司 與台灣數位頻道公司間關係，僅在慧百通公司看過被告甲○ ○1 次，不認識被告甲○○等語（見原審卷四第37、130 至 131 頁）；證人蘇○○即慧百通公司99年3 月16日至102 年 3 月15日之前登記負責人於原審證述：係被告丙○○說他信 用不好，向其借用名字登記為慧百通公司負責人，未取得報 酬亦未參與公司經營，丙○○應為公司實際負責人等語（見 原審卷四第41、132 至133 頁）。由上述林○○、陳○○、 趙○○、許○○、黃○○及蘇○○證言可知，慧百通公司與 台灣數立頻道公司均由被告丙○○設立，並實際經營，僅因 其債信不好，始向該證人等借用名義登記，而被告丙○○亦 稱甲○○之情形與彼等證人情形相同，均係其請求協助始登 記其等為公司負責人，並無僅被告甲○○一人被登記為負責 人，則甲○○於98年3 月2 日至99年3 月16日期間（見原審 卷四第39頁公司登記資料）掛名為公司負責人自非唯一之人 ，其稱因被告丙○○積欠其債務而應允擔任公司負責人之事 ，非不可採信。 ㈧依上事證所示，同案被告丙○○自始即稱，其經營慧百通公 司，為實際負責人，被告甲○○僅係掛名之登記負責人，而 被告甲○○於登記為慧百通公司負責人期間，亦為案外人惠 淳公司負責人，而其向慧百通公司承租辦公室，支付租金， 慧百通公司所經營業務內容其不過問，亦非該公司銀行帳戶 之負責人，不管公司財務，而被告丁○○亦指述其係以公司 登記資料向檢察官說明慧百通公司登記負責人為甲○○，但 平常均係接受被告丙○○指揮辦理公司業務，同案被告戊○ ○、己○○亦不識被告甲○○，僅係聽聞被告丁○○轉述公 司負責人為甲○○等情，因之，除慧百通公司登記資料為被 告甲○○及被告丁○○按公司登記資料證述及被告戊○○、 己○○聽聞被告丁○○轉述外，並無直接證據證明被告甲○ ○參與慧百通公司決策，且同謀為侵害告訴人聯意電視公司 等視聽著作之犯行；而公訴人提出之上述公司登記資料與同 案被告丁○○等證述，與被告甲○○提出之其他借款匯款紀 錄、另案檢察官不起訴處分之事實及本院函詢高雄銀行台中 分行之慧百通公司開戶登記人之紀錄等比較，一般人均對公 訴人提出之上述證據有所懷疑而得確信其是否為真實，故公 訴人所提證明尚未達於無合理懷疑之存在，難使本院產生被 告甲○○涉犯商標法第95條第1 款之明知未得商標權人同意 而於同一商品使用相同之註冊商標罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、著作 權法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產罪及刑法 第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私文書 等犯行之主觀故意或有客觀行為之分擔，本諸無罪推定之原 則，自應為被告甲○○無罪之判決。 ㈨原審僅以同案被告丁○○擔任慧百通公司財務副總經理兼會 計，且與被告甲○○無任何仇隙觀之，自無誤認或故為誣陷 被告甲○○為實際負責人之理，而對被告丙○○及證人林○ ○、陳○○、趙○○、許○○、蘇○○無法確認被告甲○○ 與慧百通公司關係之有利證述，並未具體指駁，上訴意旨指 摘原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。 肆、公訴意旨雖另以：被告丙○○等4 人亦明知附表二所示之電 視節目係附表一所示公司享有著作財產權之視聽著作，未經 該公司同意或授權，不得意圖銷售而重製，亦不得明知係侵 害著作財產權之重製物而公開播送，詎其等亦於事實欄所載 之時、地，以如事實欄所載之方法，侵害該視聽著作之著作 權人之著作權，藉資牟利，因認被告等此部分尚涉犯著作權 法第91條第2 項、第92條之罪。惟按告訴或請求乃論之罪， 未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者， 應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第第303 條第3 款定有明 文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權 人之告訴）及告訴不合法之情形（最高法院101 年度台上字 第5295號判決意旨參照）。查附表二所示之視聽著作，均非 附表一所示告訴人所享有著作財產權之視聽著作（僅享有播 映權），或未經如附表一所示告訴人提出享有著作財產權之 證明，而檢察官認被告等所涉上開部分，係犯著作權法第91 條第2 項、第92條之罪之罪嫌，依同法第100 條前段規定， 須告訴乃論。附表二所示之視聽著作，告訴人既非財產權人 或有管領力之人，而非屬直接被害人，是告訴即屬不合法， 揆諸前開說明，原應為不受理之判決，但檢察官認此部分與 被告丙○○4 人上揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為不受理之諭知，至被告甲○○此部分應另 為不受理之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第 300 條、第301 條第1 項、第303 條第3 款、著作權法第91條第 2項 、第92條、商標法第95條第1 款、刑法第11條前段、第28條 、第41條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第74條第1 項第 1款 、第216 條、第210 條、第220 條第2 項，判決如主文。 本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　1 　　月　　15 日 　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李維心 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」 中 華 民 國 104 年 1 月 23 日 書記官 丘若瑤 附錄論罪科刑法條全文： 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。 著作權法第 92 條 擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、 公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者， 處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金 。 商標法第 95 條 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以 下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 附表一： ┌──┬──────┬────────┬────────┐ │編號│遭侵權電視台│著作財產權人 │侵害著作財產權節│ │ │名稱 │（即告訴人） │目名稱 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 1 │衛視中文台 │香港商亞太星空傳│一、委製節目 │ │ │ │媒有限公司臺灣分│①麻辣天后宮 │ │ │ │公司 │「有水實業有限公│ │ │ │ │ 司」製作，有合│ │ │ │ │ 約書。 │ │ │ │ │②歡樂幸運星 │ │ │ │ │「宏泰製作有限公│ │ │ │ │ 司」製作，有合│ │ │ │ │ 約書。 │ │ │ │ │③一袋女皇 │ │ │ │ │「頤合製作有限公│ │ │ │ │ 司」製作，有合│ │ │ │ │ 約書。 │ │ │ │ │④星空不夜城 │ │ │ │ │「頤合製作有限公│ │ │ │ │ 司」製作，有合│ │ │ │ │ 約書。 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 2 │緯來綜合台 │緯來電視網股份有│一、委製節目 │ │ │ │限公司 │①國人都叫好 │ │ │ │ │「映畫傳播事業股│ │ │ │ │ 份有限公司」製│ │ │ │ │ 作，有合約書。│ │ │ │ │②哈林老師好 │ │ │ │ │「映畫傳播事業股│ │ │ │ │ 份有限公司」製│ │ │ │ │ 作，有合約書。│ │ │ │ │二、自製節目 │ │ │ │ │①不可思議的世界│ │ │ │ │②大膽旅行團 │ │ │ │ │③冰火五重天 │ │ │ │ │④電玩快打 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 3 │緯來體育台 │緯來電視網股份有│一、自製節目 │ │ │ │限公司 │①2009緯來體育新│ │ │ │ │ 聞 │ │ │ │ │②2009女子職業撞│ │ │ │ │ 球大賽 │ │ │ │ │③2009天天玩運彩│ │ │ │ │④2009IBA世界青 │ │ │ │ │ 少棒錦標賽 │ │ │ │ │⑤2009棒球週報 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 4 │中天娛樂台 │中天電視股份有限│一、委製節目 │ │ │ │公司 │①今晚哪裡有問題│ │ │ │ │「金星娛樂事業有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │②冰冰好料理 │ │ │ │ │「多瑞米發娛樂事│ │ │ │ │ 業有限公司」製│ │ │ │ │ 作，有合約書。│ │ │ │ │③頂尖對決 │ │ │ │ │「百是傳播企業有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 5 │中天綜合台 │中天電視股份有限│一、委製節目 │ │ │ │公司 │①大學生了沒 │ │ │ │ │「金星娛樂事業有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │②康熙來了 │ │ │ │ │「金星娛樂事業有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │③全民最大黨 │ │ │ │ │「金星娛樂事業有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │④沈春華LifeShow│ │ │ │ │「友松傳播事業有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 6 │八大綜合台 │八大電視股份有限│一、自製節目 │ │ │ │公司 │①娛樂百分百 │ │ │ │ │②大明星運動會 │ │ │ │ │③世界正美麗 │ │ │ │ │④世界第一等 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 7 │東森財經新聞│東森電視事業股份│一、自製節目 │ │ │台 │有限公司 │①世界財經中心 │ │ │ │ │②57金錢爆 │ │ │ │ │③財經早餐 │ │ │ │ │④股動錢潮 │ │ │ │ │⑤股市MBA │ │ │ │ │⑥股動贏家 │ │ │ │ │⑦贏家論壇 │ │ │ │ │⑧富裕之路 │ │ │ │ │⑨台股最錢線 │ │ │ │ │⑩熱錢爆股 │ │ │ │ │⑪東森財經新聞 │ │ │ │ │⑫東森財經晚報 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 8 │三立新聞台 │三立電視股份有限│一、自製節目 │ │ │ │公司 │各節新聞暨新聞節│ │ │ │ │目 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 9 │三立臺灣台 │三立電視股份有限│一、委製節目 │ │ │ │公司 │①真情滿天下 │ │ │ │ │「創億傳播股份有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │②戲說台灣 │ │ │ │ │「捷曦有限公司」│ │ │ │ │ 製作，有合約書│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │③我一定要成功 │ │ │ │ │「視覺傳動股份有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │二、自製節目 │ │ │ │ │①幸福白馬里 │ │ │ │ │②在台灣的故事 │ │ │ │ │③三立夜間新聞 │ │ │ │ │④黃金夜總會 │ │ │ │ │⑤三立晚間新聞 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 10 │三立都會台 │三立電視股份有限│一、委製節目 │ │ │ │公司 │①型男大主廚 │ │ │ │ │「庫立馬媒體科技│ │ │ │ │ 股份有限公司」│ │ │ │ │ 製作，有合約書│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │②完全娛樂 │ │ │ │ │「浩達傳播事業有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │③王牌大賤諜 │ │ │ │ │「精彩製作股份有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │④國光幫幫忙 │ │ │ │ │「精彩製作股份有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │⑤魔法生活王 │ │ │ │ │「頤合製作有限公│ │ │ │ │ 司」製作，有合│ │ │ │ │ 約書。 │ │ │ │ │⑥創意過生活 │ │ │ │ │「怡佳娛樂經紀有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 有合約書。 │ │ │ │ │二、自製節目 │ │ │ │ │①無敵珊寶妹 │ │ │ │ │②美食大三通 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 11 │民視無線台 │民間全民電視股份│一、自製節目 │ │ │ │有限公司 │①民視六點晨間新│ │ │ │ │ 聞 │ │ │ │ │②台灣好厝邊 │ │ │ │ │③消費高手 │ │ │ │ │④民視午間新聞 │ │ │ │ │⑤MLB看民視 │ │ │ │ │⑥香榭大道 │ │ │ │ │⑦生活最速報 │ │ │ │ │⑧民視晚間七點新│ │ │ │ │ 聞 │ │ │ │ │⑨濟公 │ │ │ │ │⑩元氣加油站 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 12 │TVBS-N │聯意製作股份有限│一、自製節目 │ │ │ │公司 │各節新聞暨新聞節│ │ │ │ │目 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 13 │TVBS │聯意製作股份有限│一、自製節目 │ │ │ │公司 │①2100全民開講 │ │ │ │ │②新聞夜總會 │ │ │ │ │③國民大會 │ │ │ │ │④健康兩點靈 │ │ │ │ │⑤Money我最大 │ │ │ │ │⑥TVBS午間新聞 │ │ │ │ │⑦TVBS晚間新聞 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 14 │TVBS-G │聯意製作股份有限│一、自製節目 │ │ │ │公司 │①女人我最大 │ │ │ │ │②得獎的事 │ │ │ │ │③Money我最大 │ │ │ │ │④勁歌推薦 │ └──┴──────┴────────┴────────┘ 附表二： ┌──┬──────┬────────┬────────┐ │編號│電視台名稱 │播放權人 │節目名稱 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 1 │衛視電影台 │香港商亞太星空傳│一、電影購片 │ │ │ │媒有限公司臺灣分│①提防老千 │ │ │ │公司 │②魁星踢斗 │ │ │ │ │③笑傲江湖 │ │ │ │ │④獨家試愛 │ │ │ │ │⑤打雀英雄傳 │ │ │ │ │⑥唐伯虎點秋香 │ │ │ │ │⑦賊公子 │ │ │ │ │⑧師弟出馬 │ │ │ │ │⑨好賭英雄 │ │ │ │ │⑩至尊計狀元才 │ │ │ │ │⑪大隻佬 │ │ │ │ │⑫屍家重地 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 2 │衛視中文台 │香港商亞太星空傳│一、委製節目 │ │ │ │媒有限公司臺灣分│①女狼俱樂部之女│ │ │ │公司 │ 之女人要好命 │ │ │ │ │「全富傳播股份有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 無合約書。 │ │ │ │ │②女狼俱樂部之窈│ │ │ │ │ 窕大作戰 │ │ │ │ │「全富傳播股份有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 無合約書。 │ │ │ │ │③Welcome外星人 │ │ │ │ │「金星娛樂事業股│ │ │ │ │ 份有限公司」製│ │ │ │ │ 作，無合約書。│ │ │ │ │二、卡通購片 │ │ │ │ │①烏龍派出所 │ │ │ │ │②航海王 │ │ │ │ │③光速蒙面俠 │ │ │ │ │三、戲劇購片 │ │ │ │ │①詠春 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 3 │緯來日本台 │緯來電視網股份有│一、日劇購片 │ │ │ │限公司 │①童顏刑事 │ │ │ │ │②極道鮮師 │ │ │ │ │③天才駭客 │ │ │ │ │④彩雲國物語 │ │ │ │ │⑤日本大國民 │ │ │ │ │⑥完美小姐進化論│ │ │ │ │⑦歡迎光臨櫻蘭高│ │ │ │ │ 校 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 4 │緯來育樂台 │緯來電視網股份有│一、國外購片 │ │ │ │限公司 │①WWE ECW WWE │ │ │ │ │②SMACK DOWN │ │ │ │ │③WWE RAW ZONE │ │ │ │ │二、大陸購片 │ │ │ │ │①中國神秘檔案 │ │ │ │ │②錢進人民幣 │ │ │ │ │③醜女無敵精華版│ │ │ │ │三、電影購片 │ │ │ │ │①凌凌漆大戰金鎗│ │ │ │ │ 客 │ │ │ │ │②嚇死鬼 │ │ │ │ │四、節目託播 │ │ │ │ │①不可不知的事 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 5 │緯來體育台 │緯來電視網股份有│一、國外購片 │ │ │ │限公司 │①2008/09世界司 │ │ │ │ │ 諾克巡迴賽 │ │ │ │ │二、委製 │ │ │ │ │①2009中華職棒20│ │ │ │ │ 年 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 6 │八大綜合台 │八大電視股份有限│一、卡通購片 │ │ │ │公司 │①蠟筆小新 │ │ │ │ │②死神3 │ │ │ │ │③忍者哈特利 │ │ │ │ │④哆啦A夢 │ │ │ │ │二、韓劇購片 │ │ │ │ │①流星花園 │ │ │ │ │三、臺劇購片 │ │ │ │ │①麻辣鮮師 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 7 │東森戲劇台 │東森電視事業股份│一、外購 │ │ │ │有限公司 │①天下第一媒婆 │ │ │ │ │②惡魔在身邊 │ │ │ │ │③我的秘密花園 │ │ │ │ │④康熙傳奇2 │ │ │ │ │⑤傻王闖天下 │ │ │ │ │⑥還珠格格 │ │ │ │ │⑦那女人的選擇 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 8 │東森洋片台 │東森電視事業股份│一、外購 │ │ │ │有限公司 │①貓女 │ │ │ │ │②死亡終結站 │ │ │ │ │③異形2 │ │ │ │ │④地獄怪客 │ │ │ │ │⑤明日帝國 │ │ │ │ │⑥星銀島 │ │ │ │ │⑦卡特教頭 │ │ │ │ │⑧麻雀變鳳凰 │ │ │ │ │⑨出竅情人 │ │ │ │ │⑩終極殺陣2：雷 │ │ │ │ │ 霆霹靂 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 9 │東森綜合台 │東森電視事業股份│一、委製節目 │ │ │ │有限公司 │①大老婆俱樂部 │ │ │ │ │②消費估估樂 │ │ │ │ │③食全食美 │ │ │ │ │二、外購 │ │ │ │ │①大老婆的反擊 │ │ │ │ │②海綿寶寶連連看│ │ │ │ │③搞笑一家親 │ │ │ │ │三、託播 │ │ │ │ │①健康眾議院 │ │ │ │ │②活力滿百 │ │ │ │ │③快意生活家 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 10 │民視無線台 │民間全民電視股份│一、委製節目 │ │ │ │有限公司 │①成名一瞬間 │ │ │ │ │「映畫傳播事業股│ │ │ │ │ 份有限公司」製│ │ │ │ │ 作，無合約書。│ │ │ │ │②美鳳有約 │ │ │ │ │「動能意象製作公│ │ │ │ │ 司」製作，無合│ │ │ │ │ 約書。 │ │ │ │ │③娘家 │ │ │ │ │「威展影視製作股│ │ │ │ │ 份有限公司」製│ │ │ │ │ 作，無合約書。│ │ │ │ │④飛龍在天 │ │ │ │ │「永真電影電視製│ │ │ │ │ 作公司」製作，│ │ │ │ │ 無合約書。 │ │ │ │ │⑤雙囍俱樂部 │ │ │ │ │「和展影視股份有│ │ │ │ │ 限公司」製作，│ │ │ │ │ 無合約書。 │ │ │ │ │二、購片 │ │ │ │ │①美國職棒看民視│ │ │ │ │②花田少年史 │ │ │ │ │③帶著婆婆嫁 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 11 │TVBS │聯意製作股份有限│一、委製節目 │ │ │ │公司 │①食尚玩家-來去 │ │ │ │ │ 住一晚 │ ├──┼──────┼────────┼────────┤ │ 12 │TVBS-G │聯意製作股份有限│一、委製節目 │ │ │ │公司 │①食尚玩家-來去 │ │ │ │ │ 住一晚 │ │ │ │ │②樂活快易通 │ │ │ │ │③幸福我最大 │ │ │ │ │二、港劇購片 │ │ │ │ │①律政新人王 │ │ │ │ │②與敵同行 │ │ │ │ │③畢打自己人 │ └──┴──────┴────────┴────────┘ 附表三：扣案物 ┌─┬───────────┬──┬───┬──────────────┐ │編│品 名 │數量│照片編│本院102年6月18日勘驗情形 │ │號│ │ │號 │（詳本院卷四第234-258頁） │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │1 │電腦主機 │16台│54-63 │其中6 台背面有排線；其中5台 │ │ │ │ │ │外殼貼有（nba3-sb70 ）、（ │ │ │ │ │ │webTV sb145 or sb71 ）、（ │ │ │ │ │ │nda5-sb72 ）、（nba37-nba4 │ │ │ │ │ │sb144）、（ nba4-71 ）字樣貼│ │ │ │ │ │紙 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │2 │防火牆 │1台 │50-51 │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │3 │鍵盤螢幕切換器 │2台 │41-42 │1台為8個插孔，1台為16個插孔 │ │ │ │ │44-46 │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │4 │螢幕、鍵盤、滑鼠 │2組 │43、 │其中一組無滑鼠 │ │ │ │ │47-49 │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │5 │電視 │1台 │52-53 │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │6 │HUB （分享器） │3台 │8 │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │7 │HUB switch （分享器）│1台 │9 │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │8 │多頻道選台器 │2台 │64-72 │部分貼有頻道號碼及頻道名稱貼│ │ │ │ │ │紙；選台器後方有排線 │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │9 │UPS不斷電系統 │1台 │ │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │10│選台器 │26台│10-40 │其上貼有頻道號碼及頻道名稱之│ │ │ │ │ │貼紙 │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │11│HUB switch（墨綠色） │1台 │ │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │12│衛星接收器 │12台│1-7 │其中11台裝有解碼卡 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │13│行動電話（VK） │1支 │ │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │14│行動電話（NOKIA） │1支 │ │ │ ├─┼───────────┼──┼───┼──────────────┤ │15│隨身碟 │1支 │ │ │ └─┴───────────┴──┴───┴──────────────┘