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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度刑智上易字第47號 上　訴　人　徐德興 即　被　告 選任辯護人　沈宏裕律師 　　　　　　劉元琦律師 上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院 102 年度智易字第41號，中華民國103 年3 月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第340 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告徐德興犯著 作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產 權罪，累犯，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千 元折算壹日。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、被告上訴意旨略以：並無以重製方法侵害著作權之事實，「 夜市的人生」與「好歹攏是命」依鑑定結果，仍有編曲、樂 器、調性、經過音、節奏、同音反覆等最表面之細部表達處 之不同，且鑑定報告之「相似」為樂理上評價，與法律上重 製不同，並未構成著作權法之重製。另原判決認被告與○○ ○間係間接正犯，但未說明認定依據，判決理由不備等語。 三、按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情 狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實 質相似」為調查。所謂「實質相似」，指被告著作引用著作 權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量 」兩方面考量（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意 旨參照）。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合 理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度台上字 第2314號刑事判決意旨參照）。又有無接觸不以提出實際接 觸之直接證據為必要，倘二著作明顯近似，足以合理排除後 者有獨立創作之可能性，或二著作存有共同之錯誤、不當之 引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者（最 高法院99年度台上字第2109號民事判決參照）。故接觸者， 除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有 合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分 為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著 作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著 作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之 情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之 範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商 店買得該著作，行為人得以輕易取得；或著作物有相當程度 之廣告或知名度等情事；倘若行為人著作與著作人著作極度 相似（striking similarity ）到難以想像行為人未接觸著 作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作，換言之， 在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似 程度不高，公訴人始應負較高關於「接觸可能」之證明。再 者，實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要 件。所謂量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作 權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實 或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似 分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。 所謂質之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則 構成實質之近似。倘抄襲部分為著作人著作之重要部分，縱 使僅佔著作人著作之小部分，亦構成實質之相似。有鑑於侵 權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。有 意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度， 避免侵權之指控，使侵權之判斷更形困難。故判斷是否抄襲 時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所 抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立侵害。 四、經查：音樂著作本即包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作種類 ，而每首歌之「曲」，最重要部分即為旋律，縱無其他伴奏 配樂，只須具備原創性，仍為著作權法保護之音樂著作，故 「曲」之侵害比對，自係對於「曲」即旋律部分進行比對， 無須一併對於編曲例如係以何種樂器伴奏配樂或其調性、節 奏快慢予以比對，除非編曲部分亦獨立具備音樂著作之要件 ，權利人並主張編曲部分遭受侵害。準此，主張權利之「曲 」與被控侵權之「曲」，只須旋律部分構成實質相似即可， 尚非兩者之編曲、以何種樂器伴奏配樂等其他表達方式亦須 構成實質相似，否則豈非僅須改變配樂方式、以不同樂器演 奏、以不同調性甚或快慢結奏演唱，即不構成實質相似，自 不符著作權法保護音樂著作之目的。是本件自係針對「夜市 的人生」與「好歹攏是命」之「曲」即旋律部分進行比對， 並非對於兩者之編曲即係以何種樂器伴奏配樂或其調性、節 奏快慢予以比對，而兩者旋律部分，就骨幹音的運用基本上 相似度超過百分之90，只有同音反覆和節奏上有小差異，有 鑑定報告書附卷可稽（見101 年度他字第1102號卷第57至58 頁）。鑑定人○○○亦陳稱：其為0000000000， 學歷為德國漢堡大學音樂學博士，專長係流行音樂研究及鑑 定，歌曲鑑定就是鑑定「骨幹音」的部分，骨幹音的意思就 是主要的旋律，不採有些轉音，這會牽涉到演唱者加上裝飾 的音，且演唱之過程會有差異，而「夜市的人生」與「好歹 攏是命」在旋律近乎相同，並無顯著差別，「夜市的人生」 歌曲長度雖然比「好歹攏是命」多了將近1 分鐘，但只有多 1 個B 段，素材都是一樣，用的都是既有的東西等語（見原 審卷ꆼ第46至49頁）。則經分析比對告訴人「好歹攏是命」 與被告之「夜市的人生」之曲，兩者旋律即內容幾近相同， 相似度超過百分之90，不同部分或係同音反覆，或係節奏有 小差異，所佔比例極高，已達量之相似，且涵蓋A 段（主歌 ）及B 段（副歌）部分，自屬「好歹攏是命」之重要部分， 兩者亦已達質之相似，是「夜市的人生」與「好歹攏是命」 既無論在質或量方面均已近似，自構成實質相似，不因兩者 仍有所謂編曲、樂器、調性、經過音、節奏、同音反覆等細 部表達處之不同，即認不構成實質相似，被告此部分所辯， 尚無可採。 五、證人○○○於原審結證稱：「夜市的人生」是被告自己唱在 手機裡面，請伊編曲，伊按照被告唱的旋律寫下來，被告唱 的時候，裡面就有歌詞，旋律不是伊編的，伊照被告唱的旋 律寫，是照被告的旋律編前奏、間奏、和弦等，伊是編曲不 是作曲，伊沒有聽過「好歹攏是命」這首歌等語（見原審卷 ꆼ第64至66頁）。則被告既係將與「好歹攏是命」構成實質 相似之「夜市的人生」的「曲」即旋律部分唱在手機裡面， 利用不知情之證人○○○依照被告所唱旋律寫下來，而擅自 以重製之方法侵害告訴人取得專屬授權之音樂著作，自屬間 接正犯無誤，被告此部分所辯，亦無可採。 六、綜上所述，本件被告係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權罪，並為間接正犯。原審認事 用法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為撤銷改判， 為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　10 　 月　　2 　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容正 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　10 　 月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　劉筱淇