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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度刑智上易字第62號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃籐隆 選任辯護人　王振志　律師 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院102 年度智易字第18號，中華民國103 年5 月16日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第12663 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以： 被告黃籐隆係址設新北市○○區○○街○巷○號之昶典工業 股份有限公司（下稱昶典公司）負責人，亦為大陸地區揚州 林江不銹鋼製品有限公司（下稱揚州林江公司）實際負責人 。詎被告黃籐隆明知如附表所示註冊/ 審定號「00000000」 、「00000000」及「00000000」商標（下稱系爭商標）圖樣 分別由日商孔雀熱水瓶工業股份有限公司（下稱孔雀公司） 及德商戴姆勒股份有限公司（下稱戴姆勒公司）向經濟部智 慧財產局（下稱智慧局）申請核准註冊取得商標權，指定使 用於熱水瓶等商品，現仍在商標權期間內，且前開商標圖樣 之商品在國內市場為業界及一般消費大眾所共知，非經商標 權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同 之註冊商標，詎基於行銷目的而於同一商品使用相同之註冊 商標之犯意，未經商標權人之同意或授權，竟於民國100 年 6 月22日前不詳時、地，仿製孔雀公司委任揚州林江公司製 造之型號「AMB-35」及「AMB-50」保溫瓶後，在仿製「AMB- 35」型號之保溫瓶上使用與附表編號1 至3 所示商標圖樣相 同之圖樣，並於仿製「AMB-35」及「AMB-50」型號之保溫瓶 外包裝，使用相同於附表編號1 商標圖樣之圖樣，致相關消 費者可能混淆誤認昶典公司所產製之仿製「AMB-35」及「AM B- 50 」型號之保溫瓶，為前揭商標權人同意或授權製造。 嗣被告黃籐隆將前揭仿製「AMB-35」及「AMB-50」型號保溫 瓶自大陸地區運回臺灣地區，並於100 年6 月22日委託不知 情之大有報關股份有限公司（下稱大有公司）以昶典公司名 義報運進口，而為財政部基隆關稅局查驗，並扣得仿製「AM B-35」型號保溫瓶87個、仿製「AMB-50」型號保溫瓶100 個 ，始悉上情，因認被告黃籐隆涉犯商標法第95條第1 款之未 得商標權人同意，在同一商品使用相同之註冊商標罪嫌云云 。 二、原判決意旨略以： 證人○○○、○○○○於檢察官偵訊時之證述，暨公訴人所 舉基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、扣案物品照片、基 隆關扣押貨物放行通知等件。至多僅能證明被告將如附表編 號2 、3 所示商標字樣及圖樣印製在扣案AMC-35型號寶藍色 保溫瓶87個之瓶身，並以印有如附表編號1 所示圖樣之紙盒 包裝扣案187 個保溫瓶後輸入之事實，不得認被告之上開行 為，屬商標法所規範之商標之使用。而被告於承諾贈送保溫 瓶予○○○、○○○之際，係基於先前業務往來之私人情誼 關係，而與0000000000公司（下稱○○○○○○ ）、00000000（下稱○○○○）間，並無交易關係 ，並無所謂在交易過程中，持有、陳列、販賣、輸入或輸入 已標示該商標商品之商業行為。再者，被告所經營之揚州林 江公司與孔雀公司雖於99年9 月6 日起至100 年9 月5 日止 期間，渠等有代工合約關係，由揚州林江公司負責製作孔雀 公司委託加工之保溫瓶，揚州林江公司係製造商，而非孔雀 公司之代理經銷商，僅能證明揚州林江公司負責生產製造， 並無銷售孔雀公司委製保溫瓶之權限。準此，公訴人所舉之 證據，無法證明被告主觀上具有行銷之目的而使用如附表所 示之商標。職是，自應諭知被告無罪之判決等語。 三、檢察官上訴意旨略以： (一)參諸商標法第5條修正說明之釋例，如標示商標之招牌、員 工制服，或餐廳業者將標示有其商標之餐盤、餐巾擺設於餐 桌上等，均為供銷售之用，為行銷目的而使用商標，應包含 贈送型態，原判決遽認基於贈送之意不具行銷目的，自與前 揭商標法修法說明實屬有違。而被告於101 年向財政部基隆 關稅申請復查時，表示本件進口之保溫瓶係作為檢測塑化劑 之用途，被告嗣於審理時改稱本件進口保溫瓶係因先前業務 往來私人情誼而供作贈送之用。供述前後不一，已難遽採。 被告雖辯稱○○○○○○幫助其節省新臺幣（下同）10萬元 奢侈稅，並感謝○○○使其生意開發成功，而主動贈送AMB- 50型號之淺藍色保溫瓶100 個予○○○之配偶○○○所開設 之○○○○等情，均為經濟交易性質。 (二)被告之行為時點係在商標法第95條修正施行前所為，自應適 用修正前即被告行為時之商標法第81條。而修正前商標法第 81條並無為行銷目的之要件，原審判決逕依修正後商標法第 95條為被告犯行之適用基礎，顯有判決不適用法則或適用法 則不當之違背法令。縱認應以修正後商標法第95條之為行銷 目的之要件，審查被告犯行。惟被告於仿製「AMB-35」型號 之保溫瓶上使用與附表編號1 至3 所示商標圖樣相同或近似 之圖樣，並於仿製「AMB-35」及「AMB-50」型號之保溫瓶外 包裝，使用相同於附表編號1 商標圖樣之圖樣，足係表彰自 己之商品或服務。參諸證人○○○於原審審理時之證述，顯 見被告所欲贈送之本件保溫瓶，均係為將保溫瓶發行推廣市 面，並作為因節省購車奢侈稅、被告因業務拓展而相對應給 予報酬之意，故被告之行為具有將商品流通於市場之目的， 屬商標使用之類型。職是，原審判決欠缺其合理性或適合性 而違反論理法則及經驗法則，顯然違背法令云云。 四、維持原判決與駁回上訴之理由： (一)證據裁判主義： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明 文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，致有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪 之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最 高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號分別著有 判例。 (二)公訴人起訴理由與被告抗辯： 1.公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第1 款之未得商標權人同 意，於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌，無非係以被告黃 籐隆於警詢、偵查時之供述、證人即大有公司負責人○○○ 於警詢時之陳述、證人即孔雀公司代表人○○○○、臺灣賓 士股份有限公司（下稱臺灣賓士公司）員工○○○於偵查中 之證述、100 年8 月2 日鑑定書、扣案保溫瓶共187 個、告 訴人孔雀公司提供之保溫杯、檢察官勘驗筆錄、智慧局商標 資料檢索服務列印資料、進口報單、商業發票、裝箱單及個 案委任書、財政部基隆關稅局(100) 驗字第015 號扣押貨物 收據及搜索筆錄、扣案物品照片、委託生產加工合同1 份、 99年6 月14日揚州林江公司致歉信、99年6 月21日孔雀公司 致揚州林江公司信函、○○○○對99年6 月21日信函之說明 等件，為其主要論據。 2.本院訊據被告堅決否認有何未得商標權人同意，而於同一商 品使用相同之註冊商標之犯行。並辯稱其係基於私人情誼， 欲以扣案保溫瓶致贈○○○○○○人員余豔芳及○○○○， 並非基於行銷目的而輸入本件扣案保溫瓶等語。職是，本院 自應審酌維持原審判決被告無罪，是否為檢察官所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院形成被告有罪之心證。 (三)本案商標權人與扣案保溫瓶： 1.如附表編號1 所示「Peacock 」圖樣，為孔雀公司於91年7 月1 日註冊公告日取得商標權，商標註冊/ 審定號為000000 00號，並指定使用於熱水瓶、水壺、攜帶用冰桶、食品保存 用玻璃瓶等商品，專用期限至110 年9 月30日止。如附表編 號2 所示「MERCEDES-BENZ 」字樣及附表編號3 所示「人」 字圖樣，係戴姆勒公司於94年5 月1 日註冊公告日取得商標 權，商標註冊/ 審定號則分別為00000000、00000000號，指 定使用於瓶子等商品，專用期限至104 年4 月30日止，此有 智慧局商標資料檢索服務列印資料在卷可證（見臺灣士林地 方法院檢察署101 年度偵字第4916號偵查卷第30頁，下稱偵 字第4916號卷；臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第12 663 號偵查卷一第181 、182 、187 至188 頁，下稱偵字第 12663 號卷一）。 2.本案扣案之AMB-35型號寶藍色保溫瓶87個之瓶身印有如附表 編號2 、3 所示商標字樣及圖樣，而瓶底標示有「THE PEAC -OCK VACUUM BOTTLE CO.,LTD 」文字，並印有如附表編號1 所示圖樣之紙盒包裝。另扣案AMB-50型號淺藍色保溫瓶100 個，瓶身印有「翔晟科技公司」文字，並印有如附表編號1 所示圖樣之紙盒包裝等情，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官102 年2 月18日勘驗筆錄、扣押物品清單附卷可稽（見 偵字第12663 號卷一第173 至176 之1 頁；原審卷第9 至13 頁），復為公訴人、被告及告訴人均不爭執（見本院卷第58 至59頁之103 年7 月29日準備程序筆錄有關當事人不爭執事 項1 至3 ）。 (四)本案主要爭點： 本院審究公訴人起訴與上訴理由、被告抗辯及原審判決，整 理本案主要爭點有：1.本案應適用法律為行為時或裁判時之 商標法。2 倘本案應適用裁判時之商標法，依現行商標法第 95條規定之為行銷目的，是否應解釋限於交易範圍。3.扣案 「AMB-35」及「AMB-50」型號之保溫瓶，是否以贈送為目的 。4.扣案「AMB-35」及「AMB-50」型號之保溫瓶，是否為瑕 疵品？或為未得商標人同意而使用系爭商標，成立仿冒品。 5.縱使扣案「AMB-35」及「AMB-50」型號之保溫瓶為瑕疵品 ，被告對之加工，並放置於有標示告訴人商標之包裝盒，有 無侵害告訴人之商標權。6.被告是否基於行銷之目的，而未 經商標權人同意，有使用系爭商標之行為。公訴人、被告及 告訴人就上揭主要爭點均不爭執（見本院卷第59至60頁之10 3 年7 月29日準備程序筆錄）。 (五)本案應適用裁判時之商標法第95條規定： 1.按行為後法律有變更者，雖應適用行為時之法律。然行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰 有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比 較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關 之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與 加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整 體適用。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之 輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明 文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該 條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一 般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同 者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般 法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。準此， 被告行為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7 月1 日修正施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致 修正後新舊商標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊 法之適用。反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處 罰之輕重者，自應適用現行有效之商標法論處。 2.100 年6 月9 日修正後商標法第95條之條文中雖增加「為行 銷目的」文字，惟參諸修正前第6 條、修正後第5 條之商標 使用之定義，其中均有「為行銷之目的」規定，是商標之使 用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文增加「為行銷 目的」文字，係使其構成要件明確完整，非增加該罪之新構 成要件。申言之，修正前商標法第81條之侵害商標權罪於10 0 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改 列於商標法第95條，其法定刑度均未修正，僅增訂為行銷目 的而為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應 適用現行有效之裁判時法論處。揆諸前揭說明，被告之行為 雖於100 年6 月22日前即現行商標法施行前所為，然因修正 前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形， 自無新舊法律比較之問題，應適用現行有效之裁判時法論處 ，本案應適用裁判時商標法第95條，認定被告行為是否成立 侵害商標權罪（參照本院整理主要爭點1 ）。 (六)商標使用以行銷為目的： 1.所謂商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一， 並足以使相關消費者認識其為商標：1.將商標用於商品或其 包裝容器。2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。 3.將商標用於與提供服務有關之物品。4.將商標用於與商品 或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音 、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法 第5 條定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交 易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。簡言之，商標 使用人須有行銷商品或服務之目的，並有標示商標之積極行 為，而所標示者須足以使相關消費者認識其為商標。 2.參諸100 年6 月29日修正之商標法即現行法第5 條之立法理 由，可知本條目的，在於規範具有商業性質之使用商標行為 。相較與貿易有關之智慧財產權協定(Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIP -S) 第16第1 項所稱交易過程(in the course of trade)。 交易過程為行銷之目的，除將商標直接用於商品、包裝容器 外，亦包括在交易過程中，持有、陳列、販賣、輸入或輸入 已標示該商標商品之商業行為。準此，商標之使用者，係指 以行銷商品之目的，將商標使用於商品本身，或其他具行銷 目的可刺激相關消費者購買慾之物件；反之雖將商標圖樣用 於商品或其外包裝，然行為人不具商品行銷之目的，其非基 於追求經濟利益之交易使用，則不屬於商標法所稱之商標使 用範疇（參照本院整理主要爭點2 ）。 (七)扣案有瑕疵之保溫瓶係以贈送為目的： 1.證人○○○於原審結證稱：被告前於100 年間向其任職協理 之臺灣賓士公司經銷商即○○○○○○購買車輛，經其提醒 被告100 年6 月起要課徵奢侈稅，所以於同年5 月底交車， ○○○○○○之員工私底下，透過其向被告詢問可否致贈印 有賓士圖樣之保溫瓶，被告回覆僅剩下一些瑕疵品，其回稱 僅是員工自己使用，亦可能是客戶想要，瑕疵品亦可，被告 即答應可致贈87個保溫瓶予○○○○○○員工，○○○○○ ○無須支付被告任何費用等語（見原審卷第75至78、82頁） 。並有○○○○○○出具之證明書1 紙在卷可按（見原審卷 第45頁）。職是，可知被告基於贈送之目的，將如附表編號 2 、3 所示商標字樣及圖樣，印製在扣案87個AMB-35型號寶 藍色保溫瓶瓶身，並將該等有瑕疵之保溫瓶，經印製有如附 表編號1 所示圖樣之紙盒包裝後，輸入至臺灣地區，作為無 償贈送○○○○○○員工之用途，並非追求經濟利益之交易 行為。 2.證人即○○○○負責人之妻○○○於原審具結證述：其於10 0 年間擔任普德家電股份有限公司採購工作，其與被告接洽 不鏽鋼熱桶業務，並採用被告公司產品，該筆生意開發成功 後，被告為表示感謝，主動提及其有一些保溫瓶之瑕疵品可 贈送，因本人先生○○○所經營之○○○○有賣機器給客戶 ，可轉贈客戶作人情，所以同意被告將○○○○等文字印在 保溫瓶，被告贈送100 個保溫瓶前，未交付相關型號，亦未 清楚說明該等保溫瓶之來源，○○○○與被告間無業務往來 ，亦未須支付對價予被告等語（見本院卷第79至81、85頁） 。並有○○○出具載明被告為慶賀○○○○周年慶，友情贊 助保溫瓶100 個，○○○○擬作為餐會贈送賓客之用途等語 之證明書1 紙附卷為佐（見原審卷第46頁）。準此，被告在 扣案100 個AMB-50型號淺藍色保溫瓶瓶身印製○○○○文字 ，復以印有如附表編號1 所示圖樣之紙盒包裝後，輸入臺灣 地區，作為贈送○○○○之用途，該等保溫瓶為瑕疵品。 3.綜上所論，被告承諾贈送保溫瓶予余豔芳、○○○之目的， 係基於先前業務往來之私人情誼關係，被告與○○○○○○ 、○○○○間，並無交易關係，即無在交易過程中，持有、 陳列、販賣、輸入或輸入已標示系爭商標商品之商業行為。 職是，扣案有瑕疵之保溫瓶，並非仿冒商品，係基於被告個 人情誼，作為無償贈送之用途，非基於追求經濟利益之交易 行為，自與商標使用以行銷商品為目的，即有差異（參照本 院整理主要爭點3、4）。 (八)標示告訴人商標之包裝盒非使用商標： 1.證人○○○於檢察官偵訊時固證稱：臺灣賓士公司並未授權 被告於扣案AMB-35型號寶藍色保溫瓶87個之瓶身印製如附表 編號2 、3 所示商標字樣及圖樣等語（見偵字第12663 卷一 第125 至127 、155 頁）。證人○○○○於檢察官偵訊中亦 結證稱：扣案保溫瓶之包裝紙盒，雖係孔雀公司授權被告所 經營之揚州林江公司製造，惟揚州林江公司就孔雀公司授權 製造保溫瓶之不良品均應銷毀，揚州林江公司不得自行銷售 不良品，亦不得以印有如附表編號1 所示商標之包裝盒，用 以包裝不良品或其他非經孔雀公司授權製造之商品等語（見 偵字第12633 號卷一第168 至172 頁）。然本院勾稽上開證 人證述及公訴人所舉基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、 扣案物品照片、基隆關扣押貨物放行通知等件，至多僅能證 明被告將如附表編號2 、3 所示商標字樣及圖樣印製在扣案 AMB-35型號寶藍色保溫瓶87個之瓶身，並以印有如附表編號 1 所示圖樣之紙盒包裝扣案187 個保溫瓶後輸入臺灣地區等 事實。不得認定被告有從事保溫瓶交易行為，使用系爭商標 作為行銷目的。 2.被告將扣案有瑕疵之保溫瓶，無償贈送他人，主觀意思並無 行銷之目的，非從事保溫瓶交易行為，其雖將保溫瓶放置在 有標示如附表編號1 所示告訴人商標之包裝盒，然其功能僅 在包裝保溫瓶，扣案保溫瓶本身並未標示告訴人之商標，客 觀上未將該商標使用於扣案保溫瓶。且審視包裝盒之告訴人 商標，就其位置與設計而言，亦無特別顯著性，得使相關消 費者藉以區別所表彰之商品來源。職是，標示告訴人商標之 包裝盒，不足以使相關消費者認識告訴人之商標為扣案保溫 瓶之商標（參照本院整理主要爭點5）。 3.被告所經營之揚州林江公司與孔雀公司於99年9 月6 日至10 0 年9 月5 日間具代工合約關係，由揚州林江公司負責製作 孔雀公司委託加工之保溫瓶，揚州林江公司顯係製造商，而 非孔雀公司之代理經銷商之情，固經證人○○○於原審審理 中證述在卷（見原審卷第116 頁），並有委託生產加工合同 1 份在卷可查（見偵字第12663 號卷一第30至35頁）。然僅 能證明揚州林江公司僅負責生產製造，並無銷售孔雀公司委 製保溫瓶之權限，倘被告私下販售孔雀公司委製之保溫瓶， 自屬違約行為。至被告有無基於行銷目的使用如附表所示之 商標，仍應由檢察官提出積極證據以茲證明（參照本院整理 爭點6 ）。 五、本判決結論： 綜上所述，本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告主觀上 具有行銷之目的而使用如附表所示之商標，本院綜觀卷內現 有事證，亦無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指商標 法第95條第1 款之未得商標權人同意，而於同一商品使用相 同之註冊商標犯行，使本案存有合理懷疑，致本院無法形成 被告有罪之確切心證，屬不能證明被告犯罪，自應作有利於 被告之認定。準此，原審因而為被告無罪之判決，核無不合 ，檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李維心 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡文揚