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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度刑智上易字第64號 上　訴　人 即　被　告　林廷宏 上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度 智易字第102 號，中華民國103 年2 月11日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第21865 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林廷宏犯商標法第九十七條之意圖販賣而持有侵害商標權之商品 罪，處拘役五十日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案之仿冒「adidas（英文及圖）」商標圖樣T 恤叁拾件沒收。 事 實 一、林廷宏明知「adidas（英文及圖）」商標圖樣（註冊/ 審定 號00000000號及00000000號），係商標權人德商阿迪達斯公 司（下稱阿迪達斯公司），前向經濟部智慧財產局申請註冊 登記，經核准取得指定使用於衣服、鞋子、運動用袋、運動 用球等商品，商標專用期限至民國（下同）107 年1 月31日 ，現仍在商標權專用期限內，並明知上開商標權人所生產製 造使用前揭商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年 ，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關 大眾所共知之商標及商品，任何人未經商標權人之同意或授 權，不得任意販賣仿冒商標之商品。詎自102 年2 至3 月間 ，利用出境至大陸地區廣州市之便，明知其向大陸地區某綽 號「董仔」之不詳成年男子（真實姓名、年籍均不詳），以 每件約人民幣12元購入，再以貨運宅配輸入臺灣地區之印有 「adidas（英文及圖）」樣式之T 恤1 批（原數量不詳）， 均係未經商標權人阿迪達斯公司同意或授權之仿冒商標商品 ，以每件約新台幣（下同）200 元至250 元不等之價格，意 圖販賣予外籍勞工而持有。嗣於102 年6 月11日下午11 時 30分許，其駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，在臺中市 ○○區○○路○○號處之「鐵益企業股份有限公司」前，因與 泰國籍男子「阿順」形跡可疑，為警攔檢盤查（其所涉販賣 第二級毒品甲基安非他命予「阿順」等犯行，業經臺灣臺中 地方法院102 年度訴字第2106號另案審結）。林廷宏在未有 偵查權限之機關及人員尚未發覺犯罪前，主動向執行盤查之 員警程○○供出上開意圖販賣而持有仿冒商標商品之行為， 而自首接受裁判，並為警在車內扣得仿冒上開「adidas（英 文及圖）」商標圖樣之T 恤30件。 二、案經阿迪達斯公司委託唐朝智慧財產有限公司向臺中市政府 警察局豐原分局提出告發，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。 理　由 壹、關於證據證據能力部分： 一、被告於警詢之自白，應有證據能力： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意 志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。是被告之自白 需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意 志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所 取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容 是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度台上字 第2120號判決要旨參照）。又施用毒品之人，是否有因毒癮 發作而影響其自白之任意性者，端視其於訊問過程中有無呈 現涕泗縱流、意識不清等無法自主之徵狀，倘其並無前述生 理狀態，且均能明瞭訊問者提問之意旨，亦切中問題應答， 更能詳述相關案情之細節者，即難謂其自白非出於任意性。 ㈡被告於原審準備程序中辯稱：伊於警詢時毒癮發作，精神恍 惚，所述內容均係隨便回答云云。然經原審於審理中當庭勘 驗被告之警詢錄影光碟結果，詢問過程為一問一答，被告應 答如流，意識清楚，神態自若，僅於員警離開座位時，短暫 趴在桌上，俟員警返回座位繼續詢問，被告旋即起身恢復原 本坐姿，全程並無特殊異常之生理表現；員警詢問態度良好 ，語氣正常，並無強暴、脅迫、詐欺、利誘等不當詢問之情 形，有原審勘驗筆錄（含全程譯文）附卷可參（見原審卷第 38至45頁）。 ㈢被告於原審審理中又改稱：當天伊為了掩飾持有毒品甲基安 非他命之情，遂向員警訛稱有販賣仿冒商標之衣服，希望員 警可以就此離開云云。然證人即負責攔檢盤查之員警程○○ 證稱：當天伊與同仁發覺被告與外籍勞工在車內認有可疑， 遂上前盤查，過程中發現被告有藏放毒品之動作，至於販賣 仿冒商標衣服部分，係被告自行供出等語在卷（見原審卷第 32頁反面），而證人范○○即製作警詢筆錄之員警亦證稱： 當天被告並無毒癮發作之徵兆，被告回警局後，伊係先行製 作關於違反毒品危害防制條例案件之筆錄，嗣後方製作商標 法部分之筆錄，被告已無以商標法案件掩飾毒品案件之必要 ，等語（見原審卷第35頁反面至第36頁反面），足見被告改 稱自白係為隱匿毒品犯行乙節，要屬臨訟卸責之詞，並不可 採，足認其警詢之自白，係出於其自由意志，應有證據能力 。 二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。經查，公訴人及被告就本判決其餘所引用審判 外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，均具有證據能力。 三、本件認定犯罪事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人 及被告於本院亦均未主張排除前開書證及物證之證據能力， 且迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院經審酌前開 證據並非公務員違背法定程序所取得，無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭書證及物證亦均有證據能 力。 貳、認定犯罪事實部分： 一、訊據被告林廷宏自承其知悉扣案之T 恤均屬仿冒商標之商品 ，係其於102 年3 、4 月間去大陸地區購買等語，然否認有 何販賣之犯行，辯稱：扣案T 恤，係伊於102 年2 至3 月間 ，親自前往大陸地區購買，打算返台後贈送親友或供自己穿 著使用，並未販賣；在警訊時坦承販賣係為掩飾毒品案件， 才承認商標法部分犯罪云云。惟查： ㈠扣案之T 恤30件印有「adidas（英文及圖）」商標圖樣，有 扣案照片在卷可佐（見警訊卷第20至22頁）。扣案T 恤所載 印之「adidas（英文及圖）」商標圖樣，係德商阿迪達斯公 司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得，指定使 用於衣服、鞋子、運動用袋、運動用球等商品，商標專用期 限至107 年1 月31日；扣案T 恤經阿迪達斯公司所委任之唐 朝智慧財產有限公司鑑定結果，認該批T 恤之腰際位置處， 均欠缺附加原廠真品應具備之品牌授權防偽標籤等識別標誌 ，亦欠缺附加原廠真品應具備產品製造資訊之中文標示吊卡 及正確之包裝袋，而認確屬仿冒品等情，亦有經濟部智慧財 產局商標資料檢索服務2 紙、鑑定報告書附卷可參（見警卷 第14、15、17頁）。 ㈡被告於警詢時即坦承：扣案之T 恤係向大陸綽號「董仔」購 買，1 件賣200 至250 元，均販賣予熟識的外籍人士，1 個 月可獲利約1 萬元等語（見警詢卷第4 頁），嗣於偵查時改 稱：於102 年5 月底至大陸地區買回扣案T 恤，當時買回來 要自己穿或送給他人，在警訊時說一件要賣250 元台幣，是 買回來原本要賣，但利潤不到，所以後來要拿去送人，因為 被查扣17萬元，警察要伊解釋錢的由來，為掩飾毒品案件才 說每月獲利1 萬元，如果伊是要買回來要賣，專程去大陸買 30 幾 件不合理等語（見偵查卷第21頁反面）。被告於原審 則否認販賣，辯稱：於警詢中承認販賣部分不實在，購買之 T 恤是要送人等語（見原審卷第12頁）。 ㈢被告雖改稱為送人而買入仿冒T 恤，然被告於警詢之自白係 出於任意性，已如前述，其於偵查中亦表示買入扣案T 恤有 販賣之意思，因利潤不夠，始改為贈與他人之意思；而證人 范○○亦證述先製作毒品案筆錄後才作商標法案件筆錄等語 ，又被告在大雅分駐所先於102 年6 月12日16時23分起至18 時05分止所製作違反毒品危害條例案之筆錄，嗣於同日18時 36分至18時50分製作違反商標法案筆錄，有各該筆錄可按（ 見原審卷第59頁、警詢卷第2 頁），與證人范○○所述相符 ，則被告於警詢坦承為販賣而購入仿冒T 恤時，已先製作違 反毒品案件筆錄，並無為掩飾重罪而僅承認輕罪之必要，是 被告在警訊筆錄坦承為販賣而購入扣案仿冒T 恤之自白，顯 可採信；況依經驗法則，出國購買商品致贈友人，通常會概 算人數、商品數量，以評估自身之預算，被告就此未提出任 何可資認定是為贈送友人之證據，則其事後翻異前詞，是為 臨訟卸責，並不可採。被告意圖販賣而持有侵害商標權之商 品犯行，堪以認定。 叁、論罪科刑部分： 一、原審判決以被告係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之 商品罪等情，固非無見。惟： ㈠按「所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物 移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第 345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的 物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑 事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移 　　轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪 　 既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉 交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既 遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通 念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交 付而定。」（最高法院101 年度台上字第5830號刑事判決參 照）。 ㈡次按商標法業於101 年7 月1 日修正施行。修正前第82條規 定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸 入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元 以下罰金。」修正為同法第97條：「明知他人所為之前2 條 商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金 ；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，修正後法定 刑雖未變更，惟修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後 商標法第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行 為，修正理由並明示：「明知侵害他人商標權之商品，如非 以營利販賣意圖而販入（如原以自用目的而販入），或因其 他原因而持有（如受贈等），嗣後起意營利販賣者，其行為 無法為現行條文所列舉之販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸 入之構成要件所涵括，然為避免侵害他人商標權商品於市面 散布流通，而侵害商標權人之權益，該等行為亦有處罰之必 要，爰增列意圖販賣而『持有』者為處罰之對象，以資明確 。」（商標法第97條修正理由第2 項參照）。 ㈢是商標法對於明知為仿冒商品之販賣罪與意圖販賣而持有罪 ，均設有罰則，行為人持有仿冒商品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有 （例如受贈），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖 販賣而持有仿冒商品罪之要件該當。 ㈣本案被告於警詢時自白其係為販賣而購入扣案仿冒T 恤，然 本案全卷無證據顯示被告有將販賣之仿冒T 恤移轉於買受人 ，使其取得該物所有權之事實，扣案仿冒T 恤尚未移轉交付 於買受人，依前揭說明，自難謂販賣行為已經完成；而商標 法對於明知為仿冒商品之販賣罪與意圖販賣而持有罪，既均 設有罰則，而被告已坦承為販賣而購入扣案仿冒T 恤，其目 的既在於販賣，不論係出於原持有之目的為何，均與意圖販 賣而持有仿冒商品罪之要件該當。是本案自應僅就被告意圖 販賣而持有仿冒商標商品之行為予以論處。公訴人起訴意旨 認被告所為係犯販賣仿冒商標商品罪，容有未合，惟販賣與 意圖販賣而持有乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且明 定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。原審認定被 告販賣仿冒商標商品罪，亦有未合，應由本院撤銷改判。 二、核被告林廷宏所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商 品而意圖販賣而持有之罪。其輸入仿冒商標商品之低度行為 ，均為意圖販賣持有之高度行為所吸收，不另論罪。再按行 為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵 害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形 ，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪， 係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或 雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又所謂 自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪 事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺 前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後 之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使， 對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白 犯罪為必要（最高法院91年度台上字第6398號刑事判決、10 1 年度第4 次刑事庭會議決議㈡、84年度台上字第829 號刑 事判決意旨參照）。查本案查獲員警程○○證述：被告於 102 年6 月11日下午11時5 分與一名外籍勞工，停留○○○ 區○○路時，前後沒有住家，形跡可疑，為盤查乃請被告下 車，還未開始檢查，被告主動說要賣仿冒衣服予外籍勞工， 被告自己打開汽車，發現手機盒裏面有30幾公克毒品，被告 的皮包有千元鈔，共17萬元，被告將仿冒衣服放在後車廂， 警方當時不知車上有仿冒物品等語（見原審卷第32頁），經 核已符合前揭刑法自首要件，爰依刑法第62條前段之規定， 減輕其刑。爰審酌被告素行不佳（有卷附刑案資料查註記錄 表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），不思以正當途徑 獲取財物，任意買入仿冒商標商品，俟機出售，破壞交易秩 序，損害真正商品所表彰之商譽與品質，以及本次所查獲之 仿冒商標商品數量不多和被告之動機、目的、手段，及其犯 後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。末查，扣案仿冒之「adidas（英文及圖）」商 標圖樣T 恤30件，均係仿冒商標專用權人之註冊商標商品， 不問屬於犯人與否，應依商標法第98條規定，併予宣告沒收 。 肆、本案被害人就本件未具體授權提出告訴： 　　按告訴為訴訟上之權利，為有告訴權之人向偵查機關申告犯 　 罪事實，表達希望追訴意思之訴訟行為，因此應係在犯罪發 生之後，始有告訴權之產生，才有授權他人代理告訴之可言 ，故應無從事先概括授權他人代理告訴( 最高法院79年台非 字第98號、90年台非字第16號刑事判決參照）。本件被害人 阿迪達斯公司之刑事告訴狀列為告訴人，具狀人暨告訴代理 人為唐朝智慧財產有限公司（見警詢卷第12頁），惟被害人 阿迪達斯公司出具之委任狀係西元2012年3 月1日 所出具之 概括授權（見同上卷16頁) ，唐朝智慧財產有限公司固有權 在被授權範圍內代理該公司在臺灣之業務（例如民事和解或 鑑定等），惟就個案之刑事案件亦即本件是否業經具體授權 告訴不明。唐朝智慧財產有限公司未經被害人阿迪達斯公司 合法就本件具體授權為刑事之告訴（載明本件案號或被告名 稱），以阿迪達斯公司名義告訴不合法，惟非不得定期命補 正，若逾期未補正，起訴書類上應予更改，不得列阿迪達斯 公司為告訴人，唐朝智慧財產有限公司僅係告發人，本件起 訴書及原判決認阿迪達斯公司為告訴人，尚有未合，附此敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55 條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　9 　　月　　25　　日 　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李維心 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　10　　月　　1　　 日 書記官 丘若瑤 附錄：本案論罪科刑法條全文 商標法第 97 條 明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、 輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 商標法第 98 條 侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於 犯人與否，沒收之。