裁判書系統

智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度刑智上易字第75號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳文松 選任辯護人　蕭顯忠　律師 上列上訴人因被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院101 年 度智易字第12號，中華民國103 年6 月24日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第14678 號、第1467 9 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○共同犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期 徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附 表五所示之物，均沒收。 事 實 一、甲○○為紘瑞網路行銷企業社負責人，明知其非公務機關， 未經目的事業主管機關依修正前電腦處理個人資料保護法登 記並領得執照，不得為個人資料之蒐集、電腦處理及利用， 如附表1 所示商標圖樣，分別為如附表1 所示商標權人先後 向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記 ，各取得指定使用於銀行、貸款融資、藉由網際網路提供資 訊等如附表1 所示服務之商標權，註冊證號碼、指定使用服 務、商標權期間如附表1 所載，在如附表1 所示商標權期間 內，非經商標權人之同意或授權，不得於指定之同一或類似 服務使用相同於如附表1 所示註冊商標之商標，有致生相關 消費者混淆誤認之虞。 二、甲○○竟意圖營利而基於違反修正前電腦處理個人資料保護 法之單一犯意，並與真實姓名年籍不詳自稱「陳泳遠」成年 男子基於侵害他人商標權之犯意聯絡，先於民國95年3 月17 日某時許，簽訂發信主機月租合約書，由真實姓名年籍不詳 自稱「陳泳遠」成年男子提供新臺幣（下同）25,000元之報 酬，購買250 筆內含自然人之姓名、性別、電話號碼、住址 、職業、電子郵件信箱等個人資料，甲○○負責提供發信主 機硬體設備，並委由不知情與無犯罪故意之林漢民製作無商 標圖樣之貸款諮詢網頁，或在未獲如附表1 所示商標權人同 意或授權之情況，上網擷取如附表1 所示商標圖樣，製作表 明係如附表1 所示商標權人於同一或類似之服務，使用相同 於如附表1 所示商標圖樣之貸款諮詢網頁，再放置在事先不 知情與無犯罪故意之崔金鑑、○○○（均經臺灣士林地方法 院檢察署檢察官100 年度偵字第14678 號、第14679 號為不 起訴處分確定在案）所有之寬頻上網帳號，分別向中華電信 股份有限公司（下稱中華電信公司）申請之MYWEB 網路空間 ，並利用其坐落臺北市○○區○○街○○號4 樓住處之網路 配合代理伺服器之軟體、速食店公開網路及自宅附近之無線 溢波，大量發送電子郵件廣告予不特定人之方式。俟如附表 2 編號1 至5 、附表3 編號1 至34、附表4 編號1 至7 、9 至107 所示被害人，先後開啟電子郵件廣告瀏覽連結上開貸 款諮詢網頁，而填寫姓名、性別、電話號碼、住址、職業、 電子郵件信箱等，屬於修正前電腦處理個人資料保護法所指 足資識別該等個人之資料上傳後，再透過真實姓名年籍不詳 自稱「陳泳遠」成年男子，向成鼎資訊有限公司（下稱成鼎 公司）租借之F2M 表單轉信系統程式，接續將甲○○蒐集載 有如附表2 編號1 至5 、附表3 編號1 至34、附表4 編號1 至7 、9 至107 所示被害人，填寫之該等個人資料，分別代 轉至sZ000000000tw@yahoo.com.tw、Z0000000000@pchome. com.tw、qp555555@pchome.com.tw、mss520@hotmail.com 等電子郵件信箱，以進行電腦處理及利用，致使渠等均因個 人姓名、性別、電話號碼、住址、職業、電子郵件信箱等足 資識別該等個人之資料遭外洩利用，足以生損害於如附表2 編號1 至5 、附表3 編號1 至34、附表4 編號1 至7 、9 至 107 所示被害人之個人隱私資料保護（本案就涉圖利非法蒐 集資料罪嫌，如附表4 編號1 至7 、9 至107 所示被害人， 均未提出告訴或於偵查中撤回告訴，如附表3 所示告訴人， 亦於原審審理中撤回告訴），且致使相關消費者有混淆誤認 之虞，而以此方式侵害如附表1 所示商標權人所取得如附表 1 所示之商標權。嗣於96年7 月10日上午10時30分許，為警 持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票前往上開住處執行搜索 ，當場扣得甲○○所有供犯罪所用如附表5 所示之物，始循 線查悉上情。 三、案經國泰金融控股股份有限公司（下稱國泰金控）、台新國 際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）、遠東國際商業 銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）、日盛國際商業銀行股 份有限公司（下稱日盛銀行）、中國信託商業銀行股份有限 公司（下稱中國信託）、○○○、Ｅ○○、寅○○、卯○○ 、ｇ○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、傳聞證據之證據能力： 按證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，得作為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。所謂審酌陳述作成時之情況，認為適當者 ，係指依審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情 況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。 申言之，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 雖應先予排除，然當事人放棄反對詰問權，並於審判程序中 表明同意傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前，未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，是傳聞證據均具有證據能力。 二、本案供述與非供述證據均有證據能力： 本判決下列所引用被告以外之人所為審判外之陳述以及其他 他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形。惟查當事人於本院準備程序 及審判期日，就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，並未聲明異議（見本院卷一第130 至141 頁、卷二第61至75頁）。經本院審酌上開證據資料製 作時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規 定，認上揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定被告犯罪所憑之證據與理由： (一)被告任意自白與供述證據相符： 上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦白承認（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1550 0 號偵查卷宗，第19頁反面至第23頁反面、第25頁反面至第 26頁反面、第474 至477 頁，下稱北偵卷；臺灣士林地方法 院檢察署98年度偵字第6557號偵查卷宗第64至68頁，下稱士 偵卷二；臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13254 號偵 查卷宗第59至60頁，下稱士偵卷5 ；原審審查卷第66頁反面 至第67頁反面；原審卷四第63頁反面至第64頁、第75頁反面 至第76頁反面、第132 頁、第186 頁反面至第189 頁；本院 卷一第129 至130 頁），核與證人林漢民先後於警詢及偵查 中，均證稱渠受被告委託製作貸款諮詢網頁等情節（見北偵 卷第47頁反面至第49頁、第476 頁；士偵卷二第68至69、10 9 頁）；證人○○○、崔金鑑分別於偵查中，證稱渠等均未 曾向中華電信公司申辦網路空間使用之情形（見士偵卷二第 64、67頁；臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第14678 號偵查卷宗第50至51、77、83至84頁，下稱士偵卷六）；證 人如附表2 所示告訴人○○○、Ｅ○○、寅○○、卯○○、 ｇ○○等人分別於警詢中，指述渠等均因開啟電子郵件廣告 瀏覽連結上開貸款諮詢網頁而填寫姓名、性別、電話號碼、 住址、職業、電子郵件信箱等個人資料之被害情節（見警卷 第26至28、30至32、245 至247 、249 至250 頁；北偵卷第 738 至739 頁）。準此，被告任意性自白與上揭證人證言， 大致相符。 (二)被告任意自白與非供述證據相符： 本案有臺灣臺北地方法院96年度聲搜字第1132號搜索票、臺 北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（見北偵卷第6 至10頁）、捷通網路95年3 月18日行銷客 戶資料表、捷創網路行銷企業社95年3 月17日、95年4 月17 日發信主機月租合約書、電子郵件信箱內容之電腦螢幕擷取 畫面（見北偵卷第30至38、488 至489 之1 頁）、證人林漢 民確認製作各該銀行貸款諮詢網頁擷取畫面（見北偵卷第50 頁）、中華電信數據通信分公司中區客服中心回覆單及所檢 附之網路詐騙釣魚網頁上傳登錄IP紀錄、表單轉信系統（見 北偵卷第251 至384 、386 至394 頁）、網路家庭國際資訊 股份有限公司（下稱網路家庭公司）97年11月21日函及所檢 附之帳號基本資料（見臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字 第13861 號偵查卷宗第29至30頁，下稱士偵卷一）、香港商 雅虎資訊股份有限公司（下稱香港雅虎公司）臺灣分公司97 年11月24日號函及所檢附之帳號基本資料（見士偵卷一第32 至37頁）、中華電信公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運 處98年10月8 日函所檢附之另案被告○○○之中華電信公司 板和營運處95年7 月11日市○○路業務租用申請書、另案被 告崔金鑑之中華電信公司臺北南區營運處95年5 月12日市○ ○路業務租用申請書等相關資料（見士偵卷二第132 至138 頁）、中華電信公司臺灣北區電信分公司臺北南區營運處服 務中心99年9 月6 日函所檢附之另案被告崔金鑑之中華電信 公司臺北南區營運處95年7 月2 日市○○路業務異動申請書 （見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第3640號偵查卷宗 第10至13頁，下稱士偵卷四）、冒用新光銀行名義之貸款諮 詢網頁擷取畫面及資料、新光銀行96年10月29日函、102 年 11月19日函及所檢附之新光銀行現行信用貸款諮詢網頁畫面 、智慧局商標資料檢索服務（見北偵卷第196 至201 、443 頁；原審卷三第131 、133 至137 頁）、冒用國泰世華商業 銀行（下稱國泰世華銀行）名義之貸款諮詢網頁擷取畫面及 資料、國泰世華銀行業務控管部96年10月19日函、國泰金控 98年10月7 日陳報狀及所檢附之中華民國商標註冊證4 份、 國泰金控102 年11月12日函及所檢附之國泰世華銀行102 年 11月6 日函、國泰世華銀行貸款廣告網頁擷取畫面、智慧局 商標資料檢索服務（見北偵卷第184 至195 、467 頁；士偵 卷二第146 至155 頁；原審卷三第120 至130 頁）、冒用遠 東銀行名義之貸款諮詢網頁擷取畫面及資料、遠東銀行96年 10月26日函、98年10月16日函、102 年11月28日函與所檢附 之智慧局商標資料檢索服務（見北偵卷第229 至238 、469 、667 至668 頁；士偵卷二第156 頁；原審卷三第138 至14 0 頁）、冒用聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）名義之貸款諮 詢網頁擷取畫面及資料、聯邦銀行96年10月31日函、98 年 10月26日函、102 年11月12日刑事陳報狀及所檢附之實際貸 款諮詢網頁擷取畫面1 紙、中華民國商標註冊證、原審103 年4 月11日電話紀錄表、智慧局商標資料檢索服務2 紙（見 北偵卷第245 至250 、445 頁；士偵卷二第131 頁；原審卷 三第141 至147 頁）、冒用台新銀行名義之貸款諮詢網頁擷 取畫面及資料、台新銀行96年11月23日函、98年10月9 日陳 報狀、102 年11月12日刑事陳報狀及所檢附之實際貸款廣告 需求表格式影本1 紙、103 年4 月1 日刑事陳報狀及所檢附 之智慧局商標資料檢索服務查詢2 紙、智慧局商標資料檢索 服務（見北偵卷第56、217 至222 、465 頁；士偵卷二第14 4 頁；原審卷3 第148 至150 、17 5至181 頁）、冒用寶華 商業銀行（下稱寶華銀行）名義之貸款諮詢網頁擷取畫面與 及資料、寶華銀行96年10月19日函與所檢附之信用貸款申請 書、寶華銀行、新加坡商星展銀行股份有限公司（下稱新加 坡星展銀行）概括讓與及承受合約、中央存款保險股份有限 公司（下稱中央存保）102 年11月26日函、新加坡星展銀行 102 年12月23日函及所檢附之智慧局商標資料檢索服務（見 北偵卷第208 至210 、451 至453 頁；士偵卷二第112 至11 8 頁；原審卷三第182 至185 頁反面）、冒用日盛銀行名義 之貸款諮詢網頁擷取畫面與資料、日盛銀行96年10月29日函 、102 年11月14日函及所檢附之實際廣告網頁、智慧局商標 資料檢索服務（見北偵卷第239 至244 、447 頁；原審卷三 第186 至189 頁）、冒用三信商業銀行（下稱三信銀行）名 義之貸款諮詢網頁擷取畫面及資料、三信銀行96年10月19日 函、98年10月9 日陳報狀、102 年11月4 日函及所檢附之智 慧局商標資料檢索服務、中華民國商標註冊證各3 份、三信 銀行實際貸款諮詢網頁（見北偵卷第223 至228 、449 頁； 士偵卷二第141 至142 頁；原審卷三第102 至113 頁）、冒 用中國信託名義之貸款諮詢網頁擷取畫面及資料、中國信託 96年10月31日函及所檢附之網站產品說明、102 年12月2 日 函、103 年4 月2 日函所檢附之智慧局商標資料檢索服務（ 見北偵卷第202 至207 、455 至463 頁；原審卷三第19 0 至191 、193 至194 頁）、如附表2 所示告訴人分別於各該 貸款諮詢網頁填寫之個人資料儲存媒體執行列印畫面（見警 卷第29、33、248 、251 頁；北偵卷第740 頁）等件附卷可 考，復有被告自承為其所有供犯罪所用，如附表5 所示之物 扣案可資佐證，益徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以 採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。 二、本案新舊法適用之比較： (一)比較修正前電腦處理個人資料保護法與個人資料保護法： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告於如附表2 所示之行為後，電 腦處理個人資料保護法業於99年5 月26日修正公布為個人資 料保護法，除個人資料保護法第6 條、第54條之施行日期， 由行政院另定外，其餘條文均自101 年10月1 日起生效施行 。修正前電腦處理個人資料保護法第19條第1 項規定：非公 務機關未經目的事業主管機關依本法登記，並發給執照者， 不得為個人資料之蒐集，電腦處理或國際傳遞及利用。修正 前電腦處理個人資料保護法第33條規定：意圖營利違反第7 條、第8 條、第18條、第19條第1 項、第2 項、第23條之規 定或依第24條所發布之限制命令，致生損害於他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣4 萬元以下罰金。 修正後個人資料保護法第41條規定：違反第6 條第1 項、第 15條、第16條、第19條、第20條第1 項規定，或中央目的事 業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害 於他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20 萬元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。本院經比較修正前後 之規定，修正前電腦處理個人資料保護法第33條之法定本刑 原為2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣4 萬元以下 罰金；修正後個人資料保護法第41條第2 項係5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金，涉及科刑規範變更 ，自有新舊法比較之必要。職是，比較修正前、後法結果， 以修正前電腦處理個人資料保護法第33條之規定，較有利於 被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前電 腦處理個人資料保護法第33條之規定。 (二)比較修正前與修正後之商標法： 1.按刑法第2 條第1 項規定係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰 有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比 較適用新法或舊法之問題。倘法律之修正為無關要件內容之 不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見 解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行 為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比 較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參照最高法 院95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議）。 2.因被告行為後，商標法業於100 年6 月29日修正公布，並自 101 年7 月1 日起生效施行。修正前商標法第6 條規定：本 法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服 務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體 或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。修正前商標 法第81條規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列 情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20萬元以下罰金：⑴於同一商品或服務，使用相同之註冊商 標或團體商標者。⑵於類似之商品或服務，使用相同之註冊 商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。⑶於同 一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。修正後商標法第 5 條規定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之 一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品 或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商 品。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與 商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位 影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。修 正後商標法第95條則規定：未得商標權人或團體商標權人同 意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：⑴於同一商品或服 務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。⑵於類似之 商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。⑶於同一或類似之商品或服務 ，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞者。修正後商標法第95條雖增加「為行銷目的 」文字，惟修正前商標法第6 條、修正後商標法第5 條關於 商標使用之定義中均有規定「為行銷之目的」，即商標之使 用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文增加「為行銷 目的」文字，係使其構成要件明確完整，並非增加侵害商標 罪之新構成要件，係重申所謂商標之使用，應包含銷售行為 之意，其法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為 可罰性範圍之變更。揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問 題，應逕行適用裁判時之法律即修正後商標法第95條之規定 論處。公訴意旨認應適用被告行為時即修正前商標法第81條 之規定，容有誤會。 (三)被告違反商標法行為應適用修正後之刑法： 刑法部分條文雖於94年2 月2 日經總統修正公布，並自95年 7 月1 日起施行，然犯罪之行為，有一經著手，即已完成者 ，如學理所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為 不同之評價者，如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學 理有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、 牽連犯、想像競合犯等分類，分屬實質上一罪或裁判上一罪 ，均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著 手之初，持續至行為終結，並延伸至結果發生為止，倘上揭 犯罪時間適逢法律修正，跨越新法、舊法，而其中部分作為 或結果發生，已在新法施行後，即應適用新法，不生依刑法 第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。查被告上開違反 商標法之行為時間，固跨越刑法95年6 月30日修正施行前、 後，然被告上開所為應論以接續犯之實質上一罪，揆諸上揭 說明，應逕行適用修正後之刑法規定，不生比較新舊法適用 之問題。 三、論罪之說明： (一)被告成立修正前電腦處理個人資料保護法第33條之罪： 1.按修正前電腦處理個人資料保護法係為規範電腦處理個人資 料，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用為其 立法目的，所稱個人資料，係指自然人之姓名、出生年月日 、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業 、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別個人之 資料。所謂電腦處理者，係指使用電腦或自動化機器為資料 之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其 他處理。蒐集行為，係指為建立個人資料檔案而取得個人資 料；而利用行為，係指公務機關或非公務機關將其保有之個 人資料檔案為內部使用或提供當事人以外之第三人。而非公 務機關未經目的事業主管機關，依本法登記並發給執照者， 不得為個人資料之蒐集、電腦處理或國際傳遞及利用，修正 前電腦處理個人資料保護法第1條 、第3 條第1 款、第3 款 、第4 款、第5 款及第19條第1項分別定有明文。 2.本院審究被告上開發送之電子郵件廣告所連結之各該貸款諮 詢網頁，其資料內容除自然人之姓名外，亦涵括自然人之性 別、電話號碼、住址、職業、電子郵件信箱等細項資料，此 觀卷附查扣個人資料之儲存媒體執行列印後之內容即明，而 上開資料內容與各該自然人之姓名相互結合，均已使資料之 身分明確化而足以清楚識別各該自然人，均屬修正前電腦處 理個人資料保護法所規範之個人資料無訛。參諸被告非公務 機關，其未經目的事業主管機關依修正前電腦處理個人資料 保護法登記並發給執照，且有營利之意圖，進而將其蒐集所 得之各該個人資料使用電腦儲存後上傳提供予當事人以外之 第三人，自屬個人資料之蒐集、電腦處理及利用行為。職是 ，核被告所為，係違反修正前電腦處理個人資料保護法第19 條第1 項之非公務機關未經目的事業主管機關依法登記並發 給執照者，不得為個人資料之蒐集、電腦處理及利用之規定 ，而犯修正前同法第33條之圖利非法蒐集資料罪。 (二)被告成立修正後商標法第95條第1款之罪： 被告負責提供發信主機硬體設備，並委由不知情與無犯罪故 意之林漢民製作無商標圖樣之貸款諮詢網頁，或在未獲如附 表1 所示商標權人同意或授權之情況，上網擷取如附表1所 示商標圖樣，製作表明係如附表1 所示商標權人於同一或類 似之服務，使用相同於如附表1 所示商標圖樣之貸款諮詢網 頁。準此，核被告所為，係犯未得商標權人或團體商標權人 同意，為行銷目的而有於同一商品或服務，使用相同於註冊 商標或團體商標之商標者；暨於類似之商品或服務，使用相 同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者。是被告成立商標法第95條第1 款、第2 款之侵害商 標罪，為一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯，同 法第1 款之犯罪情節重於第2 款之罪，應以非法販賣於同一 商品或服務，使用相同於註冊商標之商標罪處斷。 (三)被告共同成立接續犯與想像競合犯： 1.被告與真實姓名年籍不詳自稱「陳泳遠」成年男子，就如事 實欄所示違反商標法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯；繼而其利用不知情且無犯罪故意之林漢民製作使 用相同於如附表1 所示商標圖樣之貸款諮詢網頁，係間接正 犯。參諸被告於上揭時間、地點，先後利用不知情與無犯罪 故意之林漢民製作使用相同於如附表1 所示商標圖樣之貸款 諮詢網頁，並將蒐集至載有如附表2 編號1 至5 所示被害人 填寫之個人資料加以電腦處理、利用之行為，均係於密切接 近之時間、地點實行，主觀上均係出於單一目的而為，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離 ，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價， 均為接續犯，各應論以一罪（參照最高法院100 年度台上字 第5085號、101 年度台上字第4332號刑事判決）。至於公訴 意旨雖認被告於95年7 月1 日前違反商標法之行為，應論以 連續犯，容有誤會。 2.刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一 重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評 價。所謂同一行為者，係指實行犯罪之行為完全或局部具有 同一性而言。是在著手實行階段具有同一性之情形，基於一 個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，實行之行為完 全同一、大部分同一或局部同一，視個案情節，均可能得以 評價為一個犯罪行為，而論以想像競合犯。查被告先後使用 相同於如附表1 所示商標圖樣之貸款諮詢網頁及利用以電腦 處理蒐集所得個人資料之時間、地點均有所重疊，且被告使 用相同於如附表1 所示商標圖樣之貸款諮詢網頁之行為，係 為實現其利用以電腦處理蒐集所得個人資料犯行所必要，二 罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀 事實觀察，具有行為局部之同一性存在，自應認屬一行為同 時觸犯數罪名較為適當。 3.被告以一行為同時侵害如附表1 所示商標權人所取得如附表 1 所示之數個商標權、如附表2 所示被害人之法益，均為想 像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一重之修正後商 標法第95條第1 款之未得商標權人同意使用相同於註冊商標 之商標罪、修正前電腦處理個人資料保護法第33條之圖利非 法蒐集資料罪論處。準此，被告係基於單一犯罪故意而實行 單一犯罪行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之修正後商標法第95條第1 款之 未得商標權人同意使用相同於註冊商標之商標罪處斷。至於 公訴意旨就違反商標法部分，雖未敘及被告侵害商標註冊證 號碼第00000000號、第00000000號所示商標圖樣之行為，然 此部分事實與業經起訴部分，有實質上一罪關係，為起訴效 力所及，法院自得併予審究。 四、原判決之評斷： 原審以事證明確而同此認定，據予論科，固非無見，惟檢察 官就被告是否成立幫助詐欺取財罪提起上訴。職是，本院自 應探究原審是否有認定事實或適用法律有違誤，致有原審判 決撤銷之事由。查被告成立商標法第95條第1 款、第2 款之 侵害商標權罪，為一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競 合犯，同法第1 款之犯罪情節重於第2 款之罪，應以非法販 賣於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標罪處斷。 原審認定被告共同犯商標法第95條第1 款、第2 款之罪，未 依想像競合犯，從一重之修正後商標法第95條第1 款之未得 商標權人同意使用相同於註冊商標之商標罪處斷。檢察官上 訴雖未指摘，然適用法律有違誤，自應由本院予以撤銷改判 。 五、量刑說明： (一)如主文第2項所示有期徒刑、易科罰金折算標準及沒收： 本院爰審酌被告因貪圖私利，未經許可蒐集、以電腦處理、 利用他人個人資料出售牟利，欠缺保護他人隱私之法治概念 ，造成社會大眾處於隱私權隨時遭受侵害之風險中，且為蒐 集他人個人資料，製作侵害商標權之貸款諮詢網頁，侵蝕商 標權人對於上開註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場 公平競爭秩序，並足使相關消費者對於各該貸款諮詢網頁來 源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，亦 未與告訴人或被害人等間成立民事和解或賠償渠等所受損害 ，各該告訴代理人於原審與本院審理中，均陳明請法院依法 處理等語明確。惟參諸被告教育程度為專科肄業，已婚而育 有二子，父母健在，從事網路行銷工作，目前每月收入約3 萬元至4 萬元，係家庭之主要經濟來源者。暨念及其於犯後 尚能坦承犯行，態度非惡，兼衡酌其品性素行、犯罪動機、 目的、手段、情節、侵害商標權之數量、時間及生活狀況不 佳、職業、經濟能力等情狀，量處如主文第2 項所示之刑， 並審酌諭知易科罰金之折算標準。至於檢察官雖就被告上開 所為具體求刑有期徒刑2 年，然經本院審酌上開情狀，認以 量處如主文第2 項所示之刑為適當，檢察官之求刑，尚屬過 重，附此敘明。再者，扣案之如附表5 所示之物，均係被告 所有供犯罪所用之物，業經被告供明在卷（見原審卷四第64 頁；本院卷一第129 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款 之規定宣告沒收，如主文第2 項所示。 (二)本案不適用九十六年罪犯減刑條例： 按犯罪行為之一部或其犯罪結果在中華民國96年4 月25日以 後，不得適用本條例減刑，法院辦理九十六年減刑案件應行 注意事項第11點定有明文。查被告上開犯罪行為雖始於96年 4月24日前之95年5 月25日，然其前後多次使用相同於如附 表1 所示商標圖樣之各該貸款諮詢網頁之行為，既係接續之 行為而論以一罪，其最後犯罪時間乃在96年6 月23日，並非 在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日96年4 月 24日前，揆諸前揭說明，自不得依該條例減刑，併此敘明。 六、不另為無罪諭知部分： (一)原判決意旨略以： 被告與自稱「陳泳遠」者達成合意之內容，僅由被告負責提 供發信主機硬體設備，利用自宅網路配合代理伺服器之軟體 、速食店公開網路及自宅附近無線溢波，雖大量發送表明係 如附表1 所示商標權人，在同一或類似之服務使用相同於如 附表1 所示商標圖樣之貸款諮詢網頁之電子郵件廣告，藉以 蒐集內含自然人之姓名、性別、電話號碼、住址、職業、電 子郵件信箱等個人資料。然被告是否有幫助詐欺取財之犯行 ，仍不足證明。況無法證明被告對「陳泳遠」購買個人資料 之用途有認識，難認有幫助詐欺之犯行。職是，依公訴意旨 所提之證據及全案卷證資料，經對於各項證據資料逐一審認 ，因客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 犯罪事實之程度，自應作有利於被告之認定，復查無其他積 極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，既不能證明被 告犯罪，自應針對詐欺部分，為被告無罪判決之諭知。 (二)檢察官上訴意旨略以： 被告於審理時供稱，自稱「陳泳遠」者未提供資料，以佐證 其為新竹商銀銀行行員身分，並要求被告在網路複製銀行信 用貸款網頁文案，足認「陳泳遠」之身分與要求，誠屬可疑 ，被告應能預見其目的並非合法。參諸被告向成鼎公司申請 轉信系統帳號，待不特定人將個人資料填載於前揭信用貸款 網頁，繼而回傳至各該轉信系統帳號後，被告再將所蒐集取 得之資料，逐筆以電子郵件分別寄送至「陳泳遠」及二位陳 先生之電子信箱。職是，被告知悉「陳泳遠」在大量蒐集個 人資料事實，被告應能預見「陳泳遠」將其提供之個人資料 用於犯罪之途，係具幫助詐欺之故意。原審固僅憑被告之說 詞，逕認「陳泳遠」未告知被告購得個人資料之用途，即認 被告對非法利用個人資料並無預見，然原審判決理由不完備 。 (三)維持原判決與駁回上訴之理由: 1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明 文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此程度，致有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪 之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最 高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號分別著有 判例。 2.刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力， 使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他 人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意， 始稱相當。此項要件除應於事實欄內詳加記載外，並應於理 由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，始足資為論（參 照最高法院86年度台上字第4824號、96年度台上字第6822號 刑事判決）。公訴意旨雖認被告上開行為涉有刑法第30條第 1 項前段、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪嫌，無非係以 如附表3 編號1 至8 、附表4 編號1 至10證據及卷存頁碼欄 所示人證、書證為其主要論據。然訊據被告堅決否認有幫助 詐欺取財犯行，並辯稱其係從事網路行銷工作，並未蒐集取 得如附表4 編號8 所示個人資料。況其亦不清楚該名自稱銀 行行員向其購買如附表3 編號1 至8 、附表4 編號1 至7 、 9 至10所示之個人資料後，是否有向前揭附表所示之人詐取 財物等語。本院於103 年9 月30日準備程序期日，整理當事 人爭執事項（見本院卷一第129 頁）。當事人爭執事項為被 告是否對「陳泳遠」非法利用個人資料有所預見，而成立故 意幫助詐欺犯？職是，本院審究被告是否有幫助詐欺取財罪 之犯行。經查： ⑴就如附表4 編號8 所示，被害人酉○○於96年4 月3 日某時 許，接獲自稱日盛銀行之行銷專員來電，佯以渠先前透過網 路申請信用貸款，需先繳交佣金，致受話之被害人酉○○陷 於錯誤，先後於96年4 月3 日上午8 時55分、同年月12 日 上午9 時41分許，分別依指示匯款30,000元、15,800元、30 ,000元、12,600元等事實。雖經證人酉○○先後於警詢及偵 查中證述明確（見北偵卷第534 至535 頁；士偵卷五第99頁 ），並有證人酉○○所填寫之日盛銀行消費者信用貸款申請 書、中國信託存入憑證各1 紙、匯款交易明細3 紙、臺北市 政府警察局刑事警察大隊103 年3 月27日函所檢附之被害人 「○○○」於貸款諮詢網頁所填寫之個人資料儲存媒體執行 列印畫面等件存卷可考（見北偵卷第542 至543 、545 至54 6 頁；原審卷4 第54至55頁）。然經原審電聯被害人酉○○ ，經渠表示臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年3 月27日 函所檢附之被害人「○○○」於貸款諮詢網頁所填寫之個人 資料並非由渠本人填寫等情，此有原審103 年3 月28日電話 紀錄表在卷為憑（見原審卷4 第56頁）。復查無如附表4編 號8 所示被害人酉○○於被告上開發送之電子郵件廣告所連 結之貸款諮詢網頁填寫個人資料回傳所得資料或其他客觀證 據資料，足證被告確有將如附表4 編號8 所示被害人酉○○ 個人資料提供予真實姓名年籍均不詳成年人所組成之詐欺集 團有犯意聯絡之人，實難逕認被告就此部分有何公訴意旨所 稱之幫助詐欺取財犯行。 ⑵就如附表3 編號1 至8 、附表4 編號1 至7 、9 至10所示， 除如附表3 編號4 至6 、附表4 編號4 至6 所示，各該被害 人或因時間久隔而記憶不清，或因匯款帳戶與匯款金額不明 ，亦無法提供相關匯款單據可供憑查，而無從認定如附表3 編號4 至6 、附表4 編號4 至6 所示被害人，是否確均因遭 詐欺集團成員詐騙而匯款或轉帳至指定之金融帳戶，以交付 財物，尚難逕認被告就此部分有何公訴意旨所稱之幫助詐欺 取財犯行。而其餘被害人先後於如附表3 編號1 至3 、7 至 8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示時地，均因遭詐騙集團 分別以如附表3 編號1 至3 、7 至8 、附表4 編號1 至3、7 至10所示方式詐騙，致渠等均陷於錯誤，進而將如附表3 編 號1 至3 、7 至8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示金額之 款項匯入或轉帳至指定之金融帳戶內，旋均遭提領殆盡等事 實，業據證人如附表3 編號1 至3 、7 至8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示被害人先後於警詢或偵查中指述綦詳，並 有如附表3 編號1 至3 、7 至8 、附表4 編號1 至3 、7 至 10證據及卷存頁碼欄所示書證在卷可資佐證，（參照如附表 3 編號1 至3 、7 至8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示證 據及卷存頁碼欄）。足認如附表3 編號1 至3 、7 至8、 附 表4 編號1 至3 、7 至10所示被害人，均因遭詐欺集團成員 詐騙而匯款或轉帳至指定之金融帳戶以交付財物等情，堪以 認定。 ⑶被告雖於警詢中供稱其所架設之貸款諮詢網頁中，有關國泰 世華銀行、寶華銀行、新光銀行、台新銀行之貸款諮詢網頁 乃提供詐騙集團使用，其他銀行名義之貸款諮詢網頁則均提 供予代辦公司使用等情（見北偵卷第20頁反面）。然其於同 日警詢中亦證稱其不清楚究係何人向如附表3 編號1 至3 、 7 至8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示被害人詐取財物等 語明確（見北偵卷第22頁至第22頁反面）；復觀諸被告與真 實姓名年籍不詳自稱「陳泳遠」成年男子達成合意之內容， 僅有由被告負責提供發信主機硬體設備，利用自宅網路配合 代理伺服器之軟體、速食店公開網路及自宅附近無線溢波， 大量發送表明係如附表1 所示商標權人於同一或類似之服務 使用相同於如附表1 所示商標圖樣之貸款諮詢網頁之電子郵 件廣告，藉以蒐集內含自然人之姓名、性別、電話號碼、住 址、職業、電子郵件信箱等個人資料，尚難認真實姓名年籍 不詳自稱「陳泳遠」成年男子曾明確告知被告擬將購得之個 人資料使用在何處之情事，使被告對此有所認識，復無其他 積極事證可供憑查，無法僅憑如附表3 編號1 至3 、7 至8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示被害人接獲詐欺集團來電 而遭詐取財物乙事，逕認被告就如附表3 編號1 至3 、7 至 8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示被害人之個人資料乃提 供予真實姓名年籍均不詳成年人所組成之詐欺集團有犯意聯 絡之人，致使如附表3 編號1 至3 、7 至8 、附表4 編號1 至3 、7 至10所示被害人接獲詐欺集團來電而遭詐取財物乙 情有所預見。職是，被告就如附表3 編號1 至3 、7 至8 、 附表4 編號1 至3 、7 至10所示部分，應僅就其所知之程度 即與真實姓名年籍不詳自稱「陳泳遠」成年男子有犯意聯絡 ，負違反商標法之共同正犯之刑事責任。 ⑷綜上所述，公訴意旨所引各項用資證明被告所涉幫助詐欺取 財之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度， 而得確信被告犯罪，則被告是否有幫助詐欺取財之行為，容 有合理之懷疑存在。復查無其他積極證據，足認被告有如事 實欄所載違反電腦處理個人資料保護法、商標法部分以外之 犯罪情事。揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利歸被告之證據 法則，既不能證明被告有如事實欄所示違反電腦處理個人資 料保護法、商標法部分以外之犯行，本應就此部分犯行為無 罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與違反電腦處理個人資 料保護法、商標法之犯罪事實論罪科刑之部分，有想像競合 犯之裁判上一罪關係，原審就此部分不另為無罪之諭知，洵 屬正當。準此，本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告主 觀上具幫助詐欺取得被害人財物，本院綜觀卷內現有事證， 亦無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指刑法第339 條 、第30條之犯行，致本院無法形成被告有罪之確切心證，屬 不能證明被告犯罪，自應作有利於被告之認定，檢察官上訴 意旨，為無理由，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟上訴 意旨認此部分犯行與如事實欄所示違反電腦處理個人資料保 護法、商標法之犯罪事實論罪科刑之部分，有想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪或駁回上訴之諭知 。 七、不另為不受理諭知部分： (一)公訴意旨另以： 被告於上開時間、地點，因同一販售蒐集取得如附表3 所示 個人資料，足以生損害於如附表3 所示告訴人之個人隱私資 料保護，因認被告此部分亦涉有修正前電腦處理個人資料保 護法第33條之圖利非法蒐集資料罪嫌，並與上揭論罪科刑之 犯行間具有想像競合之裁判上一罪關係等語。 (二)告訴人已撤回告訴： 按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。而不受理之判決， 得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款及第307條分別定有明文。查公訴意旨認被告此部 分所為係犯修正前電腦處理個人資料保護法第33條之圖利非 法蒐集資料罪嫌，依同法第36條之規定，須告訴乃論。茲因 如附表3 所示告訴人均已具狀撤回告訴，此有各該刑事撤回 告訴狀、原法院公務電話紀錄表等件附卷可稽（參照如附表 3 所示證據及原法院卷存頁碼欄；見本院卷一第142 至144 頁）。揆諸前揭說明，雖應為不受理之諭知，惟公訴意旨認 此部分犯行與上揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第 369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第 95 條 第1 款、第2 款，修正前電腦處理個人資料保護法第33條 ，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第55條、第41條第1 項 前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　 智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李維心 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　11　　月　　20　　日 書記官 蔡文揚 附錄：本案論罪科刑法條全文 第 95 條 （罰則） 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰 金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。