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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度刑智上訴字第27號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許爾文 被　　　告　寶貝多企業有限公司 兼代表人　　許順興 共同選任辯護人　陳瓊英律師 　　　　　　　　藍孟真律師 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院10 1 年度智訴字第26號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第21183 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 引用原審判決書所記載之事實（如附件）。 理 由 一、除被告許爾文就原審所認定之犯罪事實已經認罪（參本院卷 第37、79頁），及原審就被告許爾文多次重製、公開傳輸之 舉措評價為集合犯之包括一罪顯有誤會外（詳後述），餘均 引用原審判決書（如附件）理由欄所記載之證據及理由。 二、檢察官上訴意旨略以：依被告許爾文於原審之供述，可知被 告寶貝多公司規模甚小，員工僅2 人，被告許順興雖非直接 刊登網頁之人員，但其對於販賣商品之內容、網頁刊登之情 況暨行銷之效果等均會有所了解。且被告寶貝多公司於萬聖 節期間就護甲、頭盔部分，僅販賣一種商品，該商品於網站 上之照片既非廠商所提供，則被告許順興對於被告許爾文重 製、公開傳輸系爭照片之情事，豈能諉為不知。又被告許爾 文若非得被告許順興之授權許可，豈有甘冒刑事訴追之風險 ，以重製及公開傳輸方式侵害告訴人陳寶鳳自行拍攝之盔甲 道具照片，以增加其網站豐富度，提高其網站之點閱率。是 以，被告許順興、許爾文間應有犯意聯絡及行為分擔。再者 ，被告許爾文於警詢、偵查及審理中均飾詞狡辯，矢口否認 未取得授權，其犯後態度惡劣，且對於告訴人之損害於判決 前無任何道歉，亦未為任何賠償；而就被告寶貝多公司部分 ，原審亦未就告訴人所受損害狀態及被告寶貝多公司獲利情 形而為裁量，逕為罰金新臺幣3 萬元之科處，量刑均難謂允 當等語。 三、經查： （一）按所謂集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定 刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行 為，本質上具有反覆、延續實行之行為特徵，立法時已予 特別歸類，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」 行為；此種犯罪，行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地，以反覆實行為典型、常態之行為方式，依社 會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念 ，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為「構成要件」之 行為單數，僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於 接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，始足當之，是其所適用之構成要件 行為，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另 具時間及空間之緊密關聯之特性。是除集合犯外，每一種 構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻 之為「法定接續犯」者（最高法院99年度台上字第2122號 判決要旨參照）。查著作權法第91條第1 項及第92條之擅 自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪之構成 要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪 行難認係集合犯。惟被告許爾文擅自以重製、公開傳輸之 方法侵害著作財產權之行為，均係在密集期間內以相同之 方式持續進行，未曾間斷，且均係侵害同一法益，時間緊 密，地點相同，是應論以包括一罪之接續犯。原審就此部 分評價為集合犯之包括一罪，顯有誤會，惟尚不影響原審 之論罪科刑，合先陳明。 （二）次按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，自不得遽指為不當或違法。本 件原審已審酌告訴人就系爭照片之攝影著作所花費之時間 、努力，被告許爾文、寶貝多公司擅自侵害告訴人之著作 財產權，所為實屬非是，且被告許爾文犯後猶飾詞狡辯。 惟念及被告許爾文侵害告訴人享有著作財產權之攝影著作 僅1 張，犯罪情節非重，兼衡酌被告許爾文犯罪之動機、 目的、手段以及因雙方就賠償金額無法達成共識，致未能 成立和解等一切情狀，為其量刑之基礎，已以行為人之行 為罪責為基礎量定之，核無逾越法定刑度或濫用權限，致 明顯失出失入情形，尚難遽認原判決之量刑有何不當或違 法。又被告許爾文雖請求給予緩刑機會，但被告許爾文迄 今既未與告訴人和解以獲取告訴人之諒解，告訴人亦具狀 表明不希望給被告許爾文緩刑等語（本院卷第65頁），自 難認原審所定之宣告刑有何以暫不執行為適當之情形，實 不宜逕予宣告緩刑，併予說明。 （三）再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積 極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。本 件檢察官雖以被告許順興為被告寶貝多公司之負責人，且 對商品之刊登、廣告之效益亦會有所了解，暨被告寶貝多 公司於萬聖節期間除系爭護甲、頭盔之商品外，並未販賣 相類似之商品等情為由，推論被告許順興與被告許爾文就 本案擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪 應有犯意聯絡及行為分擔。惟查，被告許順興雖係被告寶 貝多公司之負責人，然其已將寶貝多公司之網路部分交由 被告許爾文負責，此節業經被告許爾文於原審證稱：伊受 雇於寶貝多公司，負責網路行銷，寶貝多公司只有伊及老 闆即被告許順興2 人，被告許順興負責商品採購以及實體 店面，寶貝多公司網站管理、電子郵件信箱則是由伊負責 ，但被告許順興也會接觸到公司的電子郵件信箱，係伊將 系爭照片上傳至如附件之附表所示公司申設之網路商城、 商店上，伊事先並沒有與被告許順興討論，亦未曾將系爭 照片予伊閱覽等語屬實（見原審卷二第第99至101 頁、第 11 0至114 頁）。又被告許順興既將此項網路業務分配予 被告許爾文負責，而非其所負責之業務範圍，且依被告許 爾文之供述，寶貝多公司在其所申設之電子商城銷售之商 品種類高達2 千種，上傳之商品照片平日亦高達2 千張， 於萬聖節期間則高達3 千5 百張（見原審卷二第112 、11 3 頁），則就非負責此項業務之被告許順興，縱令為了解 商品時常上網瀏覽被告寶貝多公司網路上之商品照片，衡 諸常情，應難期待其可在上千張之商品照片中，發覺被告 許爾文於附件之附表所載時間，在該附表所示寶貝多公司 網路商城、商品所上傳之照片有侵害他人著作財產權之情 。是以，檢察官以前開事由推論被告許順興與被告許爾文 就本案擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權 罪，應有犯意聯絡及行為分擔，顯非可採。 四、綜上所述，本件查無積極證據證明被告許順興有檢察官所指 之犯行，亦無法僅憑上訴意旨所指摘之疑慮，即認被告許順 興有違反著作權法之犯行。又原審就被告許爾文及寶貝多公 司刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無 濫用權限之情形。從而，檢察官以前開事由提起上訴，指摘 原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條 、第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　6　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　 智慧財產法院第一庭 　　　　　　　 　　　　　審判長法　官　李得灶 　　　　　 　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林秀圓 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　6　　 月　　19　　日 書記官 張君豪 附錄本案論罪科刑法條全文： 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。 著作權法第101條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者 ，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該 條之罰金。 對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力 及於他方。