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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　104年度刑智上易字第102號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　奧運實業有限公司 兼代表人　　李昇達 上　訴　人 即　被　告　謝美鳳 　　　　　　廖尹祺 共　　　同 選任辯護人　吳金棟　律師 上列上訴人因上訴人即被告奧運實業有限公司等違反著作權法案 件，不服臺灣新北地方法院103 年度智易字第16號，中華民國10 4 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 102 年度偵字第22678 號、第26949 號、第31090 號），提起上 訴，本院判決如下： 主　　 文 上訴駁回。 事　　　實 一、被告李昇達係奧運實業有限公司（下稱奧運公司）代表人， 奧運公司址設新北市○○區○○路○○巷○○號。被告謝美鳳、 廖尹祺均係奧運公司之員工，被告均明知「Red Hood」、「 Pink Hood 」及「Choo Choo 」等圖案（下稱系爭著作）， 均係他人即韓國商捷拓伊社（Jetoy Inc.，下稱捷拓伊社） 享有著作財產權之美術著作，代表人為金洗我，未經著作財 產權人之同意或授權，不得重製。詎被告共同基於擅自以重 製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由被告廖尹祺在 上址奧運公司內，利用奧運公司所有之電腦設備連結網際網 路，上網蒐集含有系爭著作等相關貓咪圖案，復與被告李昇 達、謝美鳳共同討論，由被告李昇達選定系爭著作圖案後， 未經上開著作財產權人之同意或授權，由被告廖尹祺於民國 102 年4 月1 日至同年月2 日間之某時許，上網重製系爭著 作圖案之電腦檔案至奧運公司所有之電腦內，繼而以電腦繪 圖軟體Photoshop ，僅將上開圖案加以修飾線條、顏色對比 、圖案左右翻轉、調整顏色或手部位置，製成如附件所示之 圖樣。被告李昇達復指示被告謝美鳳以如附件所示之圖樣申 請商標註冊，並指定使用在貼紙、簿本、筆記本、皮夾、皮 包、手提袋等商品。被告謝美鳳遂於102 年4 月2 日下午， 持如附件所示之圖樣，以奧運公司之名義向經濟部智慧財產 局（下稱智慧局）申請商標註冊，以此方法侵害捷拓伊社之 著作財產權。奧運公司前於101 年6 月25日以近似「The Ca t 」圖案之商標圖樣，註冊審定號為00000000號向智慧局申 請註冊，並於102 年1 月1 日獲准，取得指定使用在皮夾、 皮包等商品之商標權，奧運公司復於102 年5 月間向臺灣新 北地方法院檢察署具狀對捷拓伊社在臺灣地區之代理商即粉 絲谷資訊股份有限公司（下稱粉絲谷公司）負責人洪佩伶提 起違反商標法之告訴，捷拓伊社始悉上情。 二、案經捷拓伊社訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序部分： 一、供述證據有證據能力： (一)共同被告間適用人證之調查程序： 刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或 自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各 別被告及犯罪事實仍獨立存在。依刑事訴訟法第287 條之2 規定可知，共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外 之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權 ，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被 告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（ 參照最高法院100 年度台上字第6875號刑事判決）。查本件 被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺係為共同被告，是被告間均為 他被告以外之第三人，是渠等間仍應適用人證之調查程序， 先予敘明。 (二)被告以外之人之證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本件證人李姵萱於另案警詢與偵查程序；李 昇達於本案與另案偵查程序；謝美鳳於另案警詢、本案偵查 程序；廖尹祺於偵查程序為之證述（見臺灣新北地方法院檢 察署102 年度偵字第26949 號偵查卷第20至24、27至31、 152 至153 頁，下稱102 年度偵字第26 949號偵查卷；臺灣 新北地方法院檢察署102 年度偵字第22 678號偵查卷一第13 至15 、74 至78、108 至113 頁、卷二第106 至108 、112 至113 、116 至118 、121 至123 頁，下稱102 年度偵字第 22678 號偵查卷；原審卷一第154 至155 頁；臺灣新北地方 法院檢察署102 年度偵字第31090 號偵查卷第47至48頁，下 稱102 年度偵字第31090 號偵查卷），固屬被告以外之人於 審判外之陳述，惟被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺與檢察官於 原審審理程序及本院準備程序時，均同意上開之證述作為證 據（見本院卷一第152 至156 頁；原審卷一第53頁；原審卷 二第12 7頁反面）。被告李昇達雖復於本院審判程序時，對 上開證述表示意見，然僅為空言指摘（見本院卷二第103 至 110 頁）。是經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可 信之情形，故得以之作為證據。 二、非供述證據有證據能力： 本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以 要旨，自具有證據能力。查本案引用有關被告以外之人於審 判外之書面陳述，除對楊凱所為之鑑定報告有爭執外，其餘 證據被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據 （見本院卷一第143 至151 頁；本院卷二第93至103 頁）。 再者，觀諸目前盜版商品之鑑定工作，基於原廠公司或專屬 授權商對於商品細節較為瞭解，且可能僅有渠等始知悉之防 偽標籤或其他判別方法，故由專屬授權商進行鑑定，雖非屬 法院囑託鑑定範圍，然作為非供述證據，尚屬合理。並經本 院審酌該等書面作成時之狀況，應無刻意誣陷或迴護被告之 情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵 ，有不宜作為證據之情事。準此，依刑事訴訟法第159 條之 4 、第159條之5 第2 項規定，自得作為本案證據。 貳、有罪諭知部分： 一、認定被告犯罪所憑之證據與理由： 訊據被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺等人均矢口否認有何違反 　　著作權法之犯行，被告李昇達辯稱其係奧運公司之負責人， 　其想發展貓系列產品，故交代被告廖尹祺在網路搜尋貓咪圖 案，其認為被告廖尹祺在網路所得之其中幾個貓咪圖案可為 商標註冊，經被告廖尹祺再修改成如附件所示之圖樣後，其 要求被告謝美鳳持如附件所示之圖樣向智慧局申請註冊，其 認為告訴人捷拓伊社就上開系爭著作圖案並無著作權，其係 合理使用系爭著作等貓咪圖案，並無違反著作權法之行為云 云。被告謝美鳳辯稱其係奧運公司之員工，依負責人即被告 李昇達之指示，持如附件所示之圖案向智慧局申請商標註冊 ，其不知被告李昇達曾交代被告廖尹祺在網路搜尋貓咪圖案 ，是被告李昇達要求其註冊時，始看到如附件所示之圖案， 其未犯罪云云。被告廖尹祺辯稱其係奧運公司之員工，被告 李昇達要求其搜尋相關貓咪圖案，再交予被告李昇達。被告 李昇達選擇系爭著作圖案，其上網重製上開圖案於電腦，繼 而使用電腦繪圖軟體Photoshop 將上開圖案修改成如附件所 示之圖樣後，交與被告李昇達，嗣被告謝美鳳向其拿如附件 所示之圖樣，申請商標註冊，其僅係依被告李昇達之指示做 事云云。職是，本院自應審究被告有無共同犯著作權法第91 條第1 項之侵害著作財產權罪（參照本院卷一第142 頁之本 院整理主要爭點1 至3 ）。經查： (一)捷拓伊社為系爭著作之著作人與受我國著作權法之保護： 　1.韓國人之著作受我國著作權法之保護： 　　按依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得 　　在該國享有著作權者，外國人之著作得依本法享有著作權， 　著作權法第4 條第2 款定有明文。我國自91年1 月1 日起即 正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿 易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之 規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加 以保護。韓國為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，韓 國籍自然人或法人之著作自應受我國著作權法之保護。 2.捷拓伊社為系爭著作之著作人： 按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表 時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者， 推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1 項定有明文。 查系爭著作業經告訴人捷拓伊社向韓國著作權委員會登錄著 作權在案，且上開著作亦經告訴人捷拓伊社官網及「Jetoy 」（甜蜜貓）繁體中文網站，公開載明係告訴人捷拓伊社之 著作，有韓國著作權委員會之著作權登錄證書3 份、告訴人 捷拓伊社官網網頁列印資料1 份及「Jetoy 」（甜蜜貓）繁 　 體中文網站網頁列印資料1 份附卷可憑（見102 年度偵字第 31090 號偵查卷第16至21頁；臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字第3815號偵查卷第17至24、52至53頁；下稱102 年 度他字第3815號卷）。職是，自得推定捷拓伊社為上開著作 之著作人。被告李昇達等人復未舉反證推翻，故堪信告訴人 捷拓伊社確為系爭著作之著作人無誤，被告僅空言否認，洵 屬無據。 (二)系爭著作為美術著作： 1.著作權法保護之著作要件： 按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 　　他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 　。換言之，除屬於著作權法第9 條所列之著作外，舉凡具有 原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現 ，而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受 著作權法所保護之著作。所謂原創性，廣義解釋包括原始性 及創作性。原始性係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄 襲或剽竊而來；創作性則不必達於前無古人之地步，僅依社 會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以 表現著作人之個性為已足。質言之，創作須具備最低程度之 創作或個性表現，始可受到保護，亦即該著作仍須具有最低 限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，始屬 著作權法所保護之著作（參照最高法院97年度台上字第1587 號刑事判決、104 年度台上字第1251號民事判決）。職是， 精神作用之程度甚低者，不足使人認識作者之個性，則不得 為著作權之客體，即無保護之必要性。 2.系爭著作具有原創性： ⑴美術著作係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖卡通、素描、 　　法書、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（參 　酌著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 點第4 款規 定）。申言之，美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑 型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美 感為特徵而表現思想感情之創作，作品是否為美術著作須以 是否具備美術技巧之表現為要件，倘作品非以美術技巧表現 思想或感情者，難認係美術著作。 ⑵被告雖辯稱系爭著作均為非享有著作權之美術著作，不具原 創性，被告係合理使用自然界之動物即家貓模樣。貓天生有 水汪汪、清澈無辜之眼神，告訴人主張有著作權之貓臉圖案 中，家貓頭部及五官均未改變，僅變換毛之顏色、戴上頭巾 或穿上小紅帽衣服等，無創意性可言。況上開貓圖形雖有在 韓國登錄美術著作，惟僅要付費即可登錄，並不具著作權之 條件。是倘要提告侵權，仍須舉證證明有創作之事實云云。 然本院審酌系爭著作圖案以自然動物貓型態予以擬人化，強 調貓咪清透無辜眼神，其與貓自然動物型態截然不同，具有 原創者獨特思想、感情及意境之表現甚明，屬我國著作權法 第5 條第1 項第4 款所規定之美術著作，洵屬無疑。 (三)告訴代理人楊凱合法提出告訴： 按告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見。但法院認為 必要時，得命本人到場。前項委任應提出委任書狀於法院， 並準用第28條、第32條及第33之規定。但代理人為非律師者 於審判中，對於卷宗及證物不得檢閱、抄錄或攝影。刑事訴 訟法第271 條之1 定有明文。告訴代理人楊凱於本院審理期 間提出刑事陳報狀，其附有刑事告訴代理委任狀，載明系爭 著作之著作財產權人捷拓伊社委任楊凱就本案刑事案件對被 告提起告訴，楊凱有本案之告訴代理權，此有105 年1 月18 日之刑事告訴代理委任狀附卷可稽（見本院卷一第69頁）。 參諸檢察官、被告及被告辯護人就其證據能力，均無意見（ 見本院卷二第102 頁）。準此，告訴代理人楊凱就本案合法 提出告訴，併予敘明。 (四)被告以附件所示之圖樣申請商標註冊： 所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄 或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，著作權法 第3 條第1 項第5 款前段定有明文。查被告李昇達係奧運公 司之代表人，而被告謝美鳳、廖尹祺均為奧運公司之受雇人 ，被告李昇達指示被告廖尹祺上網蒐集含有系爭著作等相關 貓咪圖案後，被告李昇達選定上開系爭著作等圖案後，繼而 由被告廖尹祺上網重製上開系爭著作等圖案在奧運公司電腦 內，復以電腦繪圖軟體Photoshop 將上開圖案加以修飾線條 、顏色對比、圖案左右翻轉、調整顏色或手部位置，製成如 附件所示之圖樣。被告李昇達並指示被告謝美鳳以如附件所 示之圖樣申請商標註冊，並指定使用於貼紙、簿本、筆記本 、皮夾、皮包、手提袋等商品，被告謝美鳳於102 年4 月2 日下午，持如附件所示之圖樣，以奧運公司之名義向智慧局 申請商標註冊等情，業據被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺等人 於偵查及原審準備程序、審理時均坦承不諱，並有智慧局10 3 年10月17日103 智商50056 字第10380548640 號函暨所附 之商標註冊申請書3 份在卷可稽（見原審卷一第84、87至92 頁）。職是，被告重製系爭著作，並持該重製物至智慧局申 請商標註冊，堪認為真實。 (五)被告均知悉系爭著作為他人之著作： 1.被告廖尹祺與李昇達知悉系爭著作為他人之著作： 觀諸被告廖尹祺係依被告李昇達之指示，上網蒐集相關貓咪 　　圖案供被告李昇達挑選，被告李昇達並選定系爭著作圖案， 　　業據證人廖尹祺於原審審理時證述在卷（見原審卷一第266 　頁），此有被告廖尹祺所提出之相關貓咪圖案之蒐集資料乙 份存卷可證（見102 年度偵字第22678 號偵查卷一第115 至 155 頁）。經本院審酌被告廖尹祺所提出之蒐集資料以觀， 其所蒐集之資料，部分商品名稱為「韓國超火紅公主貓之卡 片夾」、「韓國超火紅公主貓之掛繩」、「韓國超火紅公主 貓之手機擦」等（見102 年度偵字第22678 號卷一第123 至 127 頁），有商品載明「Jetoy 」、「Choo Choo 」等字樣 （見102 年度偵字第22678 號偵查卷一第129 至130 、132 頁）。準此，可徵被告廖尹祺、李昇達均可經由前揭網頁資 料得知，系爭著作圖案為他人之著作。 2.被告謝美鳳知悉系爭著作為他人之著作： ⑴證人即共同被告廖尹祺於偵查中及原審審理時均到庭結證稱 　　：被告謝美鳳知如附件所示之圖樣，係其所繪製或自網路上 　搜尋而得，被告謝美鳳、李昇達均有提供相關貓咪圖案予其 參考，渠等會討論所蒐集之貓咪圖案，要挑哪些貓圖案等語 （見102 年度偵字第22678 號偵查卷二第112 頁反面；原審 卷一第264 頁反面）。被告謝美鳳於偵查中亦自承：其依被 告李昇達之指示，蒐集相關貓咪圖案供被告李昇達挑選等語 （見102 年偵字第26678 號偵查卷一第76頁），其與被告謝 美鳳於原審審理時之辯稱相互矛盾，亦與證人廖尹祺前揭證 述不符。準此，本院認被告謝美鳳辯稱其不知被告李昇達有 指示被告廖尹祺上網搜尋貓咪圖案等語，顯係臨訟卸責之詞 ，不足採信。 ⑵案外人即被告李昇達之女李姵萱前於101年3月23日下午4 時 　　45分許，因違反著作權法等案件為警持原審法院所核發之搜 　索票，至設址於新北市○○區○○路○○巷○ 號之沛麗星國際 有限公司，進行搜索。被告謝美鳳受李姵萱所託，而於警方 搜索時，在場清點扣案物，並至警局製作警詢筆錄。警方於 搜索時，已當場扣得含有告訴人所享有之系爭著作圖案之仿 冒商品等情。有原審法院101 年度聲搜字第764 號搜索票影 本、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、違反商標法暨著作權法清冊及現場查獲照片 等件附卷可稽（見原審卷一第137 至139 、142 頁反面、14 5 至153 頁）。職是，可知被告謝美鳳明知系爭著作圖案屬 他人之著作，足堪認定。 (六)被告複製行為不符合理使用： 按著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其 他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項， 以為判斷之基準：1.利用之目的及性質，包括係為商業目的 或非營利教育目的。2.著作之性質。3.所利用之質量及其在 整個著作所占之比例。4.利用結果對著作潛在市場與現在價 值之影響，著作權法第65條第2 項定有明文。被告雖辯稱系 爭著作除不具原創性外，被告亦合理使用系爭著作等貓咪圖 案云云。然查被告李昇達為申請商標註冊，指示被告廖尹祺 擅自重製具有著作權之系爭著作等圖案，並經修改成如附件 所示之圖樣後，復指示被告謝美鳳持如附件所示之圖樣向智 慧局申請商標註冊。準此，可認系爭著作為美術著作，被告 以申請商標註冊登記之商業目的，重製系爭著作，利用範圍 涵蓋系爭著作之全部，致被告利用結果，對著作潛在市場與 現在價值造成重大影響，是被告李昇達所為，核與著作權法 合理使用之範疇不符。 (七)被告有違反著作權法之犯行： 1.被告間有犯意聯絡及行為分擔： 被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺均明知系爭著作等圖案，係屬 　　告訴人捷拓伊社之美術著作，在未經著作財產權人之同意或 　授權，被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺共同討論後，被告李昇 達即指示被告廖尹祺上網重製系爭著作圖案，並經修改為如 　 附件所示之圖樣，繼而由被告謝美鳳持之向智慧局申請商標 註冊。被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺間就上開行為有犯意聯 絡及行為分擔，本案事證已臻明確，渠等違反著作權法之犯 行堪予認定，應依法論科。再者，被告李昇達為奧運公司之 代表人，而被告謝美鳳與廖尹祺均為奧運公司之受雇人，因 執行業務侵害告訴人捷拓伊社所享有之著作財產權，自應就 其代表人即被告李昇達、受雇人即被告謝美鳳、廖尹祺等人 之行為，對奧運公司予以處罰。 2.無傳喚證人洪佩伶到庭訊問之必要： 被告辯護人雖於原審及本院均聲請傳喚證人洪佩伶（見本院 卷一第190 頁），欲證明粉絲谷公司之實際負責人、經營摘 要、被告有何侵害粉絲谷公司之智慧財產權等待證事實。然 告訴代理人楊凱合法提出告訴，既如前述，自無傳喚證人洪 佩伶到庭作證之必要。再者，被告之辯護人復於本院審理時 聲請傳喚證人楊凱，欲暸解其是否為粉絲谷公司之實際負責 人及其製作鑑定報告之過程（見本院卷一第157 頁），惟經 本院審酌卷內事證，足以認定被告共同擅自以重製方法侵害 系爭著作之著作財產權，事證業已臻明確，顯無命其傳喚到 案訊問之必要性。 二、論罪科刑部分： (一)擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷： 1.被告為共同正犯與接續犯： 所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切 　　接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 　薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最 高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑 事判決）。查被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告多次擅自以重製 之方法侵害系爭著作之著作財產權之行為，係以單一決意， 於密切接近之時間、相同地點接續實施非法重製，而上開各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，侵害法益同一，在評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 而應依接續犯論以包括之一罪。 2.被告犯著作權法第91條第1項之罪： 核被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺所為，均係違反著作權法第 　　91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。 　爰審酌被告李昇達因其女李姵萱遭查獲販賣仿冒「Jetoy 」 商品，即與被告謝美鳳、廖尹祺共同討論，並選定上開系爭 著作等圖案，進而指示被告廖尹祺上網重製上開圖案，並加 以修改為如附件所示圖樣，再交由被告謝美鳳持之向智慧局 申請商標註冊，以此方式侵害告訴人捷拓伊社之著作財產權 ，罔顧他人所有之智慧結晶，無視他人智慧財產權之法令， 被告行為實非可採。職是，被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺所 為成立著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人 之著作財產權罪。 (二)量刑說明： 刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57 條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無 顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院95年度 台上字第1779號、92年度台上字第2116號刑事判決）。職是 ，刑之量定為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量 之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量 之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，倘無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分， 遽指為不當或違法。經本院衡諸被告之犯罪動機、目的、手 段、生活狀況、智識程度、迄未與告訴人達成和解、涉案情 節及渠等犯後態度等一切情狀，原審分別判處被告李昇達有 期徒刑6 月，被告謝美鳳與廖尹祺共各處拘役59日，並諭知 易科罰金之折算標準，被告奧運公司科罰金新臺幣6 萬元， 核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，尚難 遽認原判決之量刑有何不當或違法。職是，被告與公訴人不 服原審判決而分別上訴，渠等上訴意旨，各指摘原判決不當 或有違法處，均為無理由，應予駁回。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以： 被告李昇達係奧運公司之代表人，被告謝美鳳與廖尹祺均係 　　奧運公司之員工，渠等均明「The Cat 」之圖案，係他人即 捷拓伊社享有著作財產權之美術著作，而捷拓伊社於100 年 　　10月18日起，將上開著作在臺灣地區之著作財產權專屬授權 　予告訴人粉絲谷公司享有，未經告訴人粉絲谷公司之同意或 授權，不得重製，詎渠等共同基於擅自以重製之方法侵害他 人著作財產權之犯意聯絡，由被告廖尹祺前於101 年6 月25 日前某日，在奧運公司之電腦內，以電腦繪圖軟體Adobe Il lustrator 重製如註冊審定號00000000號所示之商標圖樣。 被告謝美鳳復於101 年6 月25日持上開圖樣向智慧局申請商 標註冊，並於102 年1 月1 日獲准，取得指定使用在皮夾、 皮包等商品之商標權。因認被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺均 涉有違反著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他 人之著作財產權罪，而奧運公司因代表人及其受雇人執行業 務，犯著作權法第91條第1 項之罪，應依同法第101 條第1 項規定科以同法第91條第1 項之罰金刑等語。 二、無法證明被告有侵害「The Cat」圖案： (一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 　　能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 　條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告 之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據 。而犯罪事實之認定，應憑證據，倘未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合認定被告犯罪 事實之積極證據而言，包含直接證據與間接證據。無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，致 使無從形成有罪之確信，依據罪證有疑，利於被告之證據法 則，即不得據為不利被告之認定（參照最高法院104 年度台 上字第1801號刑事判決；92年台上字第128 號、76年台上字 第4986號、30年上字第816 號刑事判例）。 (二)本件公訴意旨認被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺共同涉有違反 　　著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作 　財產權罪嫌，無非係以被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺之供述 、捷拓伊社享有著作財產權之相關文件、專屬授權之授權同 意書、增補協定、甜蜜貓系列商品照片及智慧局註冊審定號 00000000號之商標資料檢索服務乙紙等相關資料，作為主要 論據。訊據被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺均否認渠等有何違 反著作權法之犯行，並辯稱「The Cat 」圖案為不具著作權 之美術著作等語。查「The Cat 」著作僅係一般貓咪之外觀 剪影（見102 年度他字第3815號偵查卷第16頁），核與一般 自然界之貓咪外觀形態大同小異，其表達方式亦無特殊之處 ，難認業以美術技巧表達出作者之感情與思想，是「The Ca t 」著作即非著作權法所保護之美術著作，故檢察官認被告 李昇達、謝美鳳及廖尹祺就此部分，涉有違反著作權法之犯 行，容有未洽。準此，自難遽認被告李昇達、謝美鳳及廖尹 祺此部分有侵害告訴人著作財產權之犯行。 三、「The Cat」圖案與論罪科刑部分有接續犯關係： 實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權僅有一個，在訴訟上不 得分割為數個訴訟客體。故其犯罪事實之一部為有罪之判決 ，而就構成一罪之其他部分，認為犯罪不能證明或欠缺追訴 條件者，僅於判決理由內說明即可，不另於主文為無罪或不 受理判決之諭知（參照最高法院98年台上字第5840號刑事判 決）。職是，就「The Cat 」圖案部分，無法使本院達到足 以為被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺此部分有罪之認定。復查 無其他積極證據足資證明被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺確有 上揭犯行，自屬不能證明被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺有上 開公訴意旨所認犯行，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為 真實，不能證明被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺犯罪，雖本應 為被告李昇達、謝美鳳及廖尹祺無罪判決之諭知。然揆諸前 揭說明，公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有接續犯之 實質上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　14　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　14　　日 書記官 蔡文揚