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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　104年度刑智上更(一)字第3號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　廖奘慧 上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院 102 年度智訴字第11號，中華民國103 年8 月14日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度調偵字第217 、21 8 號，101 年度偵字第16197 、23263 號，102 年度偵字第3885 、7173號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、廖奘慧與址設臺中市○區○○街○○號0 樓奧斯汀企管顧問有 限公司（下稱奧斯汀公司）之負責人孫連啟為出版美語學習 教材，於民國98年3 月31日廖奘慧與奧斯汀公司訂立著作出 版授權合約，約定由廖奘慧負責撰寫「傳奇美語」教材之美 語語文內容，並將上開創作之「傳奇美語」語文著作專屬授 權予奧斯汀公司，由奧斯汀公司獨家享有5 年之重製權利， 版數及數量不限，廖奘慧不得自行重製。奧斯汀公司為出版 美語學習教材乃僱用○○○、邱褘妮擔任美工，負責繪製該 美語學習教材之插圖，由0000000 0000 000000 （中文姓名 ○○○，下稱○○○）、00000000 0000 0000000000（中文 姓名○○○，下稱○○○）負責錄製上開美語學習教材之英 語錄音，並由○○○擔任英語顧問，又將上開英語錄音交由 玉龍科技有限公司（下稱玉龍公司）剪接、配樂及調整編排 ，製成6 片美語教學之錄音光碟，奧斯汀公司因而出版「 BLACK BELT ENGLISH黑帶美語」（下稱黑帶美語）美語教材 1 套（共10本書籍、6 片錄音光碟），取得「黑帶美語」錄 音光碟之錄音著作著作財產權。孫連啟及廖奘慧為共同銷售 「黑帶美語」，由孫連啟出資於98年10月15日向聰明家有限 公司（下稱聰明家公司）原負責人○○買受聰明家公司，並 於同年月28日登記廖奘慧之前配偶○○○（違反著作權法等 部分，另經不起訴處分）為聰明家公司之名義負責人，由孫 連啟與廖奘慧共同經營，並聘僱○○○〔被訴違反著作權法 部分，經原審判決無罪、公訴不受理，經本院103 年度刑智 上訴字第57號（下稱前審）判決駁回上訴，並經最高法院10 4 年度台上字第1474號刑事判決駁回上訴確定〕、○○○、 ○○○（○○○、○○○違反著作權法等部分，另經不起訴 處分）為該公司之業務、行政助理。嗣廖奘慧與孫連啟因故 爭執，廖奘慧乃於100 年1 月24日，在臺中市○區○○○路 0 段000 號1 樓，另以○○○為名義負責人成立溫斯頓有限 公司（下稱溫斯頓公司），由廖奘慧擔任溫斯頓公司之實際 負責人，負責溫斯頓公司業務之經營（溫斯頓公司部分，業 經前審判決無罪確定）。廖奘慧明知「黑帶美語」之6 片錄 音光碟係奧斯汀公司出版之錄音著作，未得著作財產權人之 同意或授權不得擅自重製，竟於100 年1 月23日以溫斯頓公 司之名義，委由不知情之印刷業者舞夢設計工作室負責人○ ○○（另經不起訴處分）印刷重製「黑帶美語」10本書籍內 容，僅更改教材名稱為「TACTICS ENGLISH 高段美語」（下 稱高段美語），並擅自以重製於光碟之方式，重製「黑帶美 語」錄音光碟6 片之錄音著作，侵害奧斯汀公司錄音著作之 著作財產權，並自該時起，以臺灣區外語協會TFLA之名義， 在臺北、桃園、臺中、臺南、高雄各地，舉辦快速精通外語 的方法之講座，將「高段美語」公開陳列、販售供不特定人 購買（關於重製、散布、意圖散布而公開陳列或持有書籍語 文、美術著作部分，業經奧斯汀公司於103 年1 月20日在原 審撤回告訴）。其後，廖奘慧與○○○離婚，○○○不願繼 續擔任溫斯頓公司負責人，乃於101 年9 月19日，在上開溫 斯頓公司同一地址，成立愛書克有限公司（下稱愛書克公司 ，愛書克公司部分業經前審判決無罪確定），由廖奘慧擔任 實際負責人、○○○為名義負責人兼行政助理，溫斯頓公司 則於101 年11月5 日解散（尚未清算完畢），廖奘慧自該時 起，接續以愛書克公司名義，公開陳列、持有、販售前揭侵 害著作財產權之錄音光碟，供不特定人購買。嗣經奧斯汀公 司提出告訴並扣得「高段美語」課程教材CD光碟1 套6 片而 查悉上情。 二、案經奧斯汀公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大 隊第二中隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，上訴人即檢察官、被告廖奘慧對各該 證據能力均不爭執（本院卷第85至91頁，第248 至254 頁） ，且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證 據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據 應屬適當。 二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及 物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，上訴 人即檢察官及被告於審判程序中均未於言詞辯論終結前表示 異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，本件認定事實所引用之文書證據及 物證，均有證據能力。 三、被告所涉擅自以重製於光碟之方式，重製「黑帶美語」6 片 錄音光碟之錄音著作部分，業經起訴書敘及此部分犯罪事實 ，經檢察官於103 年12月17日前審審判程序中補充敘明，並 於本院審理時陳明（前審案卷第156 頁，本院卷第202 頁） ，此部分犯罪事實本院應予審理，合先敘明。 貳、實體部分 一、訊據被告固不否認於98年3 月間與奧斯汀公司簽訂著作出版 授權合約，約定將其創作之「傳奇美語」語文著作由奧斯汀 公司獨家享有5 年重製權利，由奧斯汀公司出版「黑帶美語 」10本書籍及6 片錄音光碟，亦不否認其為溫斯頓公司、愛 書克公司之實際負責人，並重製、銷售相同於「黑帶美語」 書藉內容及錄音光碟之「高段美語」，惟否認有違反著作權 法之情事，辯稱：授權合約是獨家授權而非專屬授權，光碟 部分沒有授權，且每片光碟錄音過程均為錄音的基本動作， 二位外籍人士均是依照被告之語文著作唸稿，音樂就是每課 課文開始的時候進來，不需要逐一個別判斷，每片光碟及每 課間隔也都是一樣的音樂，音樂都是被告任選的，對於專業 錄音人士而言僅是簡單、例行性的機器操作，整個錄音光碟 沒有原創性，奧斯汀公司提出之玉龍公司授權書，是在103 年與奧斯汀公司結束合約後之104 年1 月20日才提出，錄音 著作之著作權與奧斯汀公司無關，被告不同意鑑定意見等語 。經查： ㈠被告與奧斯汀公司簽訂著作出版授權合約，約定將被告之「 傳奇美語」著作授權予奧斯汀公司，被告完成文字著作後， 奧斯汀公司僱用○○○、邱褘妮擔任美工，負責繪製該美語 學習教材書籍之插圖，並將外國人○○○、○○○錄製完成 之英語錄音，交由玉龍公司剪接、配樂及調整編排，製成6 片錄音光碟，奧斯汀公司據以出版「黑帶美語」美語教材1 套，包含10本書籍及6 片錄音光碟，被告與孫連啟約定由共 同經營之聰明家公司對外銷售，其後被告另設立溫斯頓公司 ，並以其前配偶○○○擔任名義負責人，另重製並對外銷售 與「黑帶美語」內容相同，包含10本書籍及6 片錄音光碟之 「高段美語」，嗣被告與○○○離婚後，復設立愛書克公司 ，以○○○為登記名義人，繼續對外銷售「高段美語」等情 ，業經被告自承：溫斯頓公司負責人是○○○，實際負責人 是我，我知道「黑帶美語」與「高段美語」教材內容完全相 同，因為是我所著作所以是同1 套，與奧斯汀公司有簽訂著 作出版授權合約，溫斯頓公司之「高段美語」有對外販售； 當時我與孫連啟的奧斯汀公司是一起合作，成立聰明家公司 後，請孫連啟幫忙財務，當時我每天都不在，帶員工去辦演 講會，也可以說是我們兩個人共同經營，繪圖者是○○○、 邱褘妮，據我知道他錄音部分跟兩個外國人有簽契約，奧斯 汀公司的老闆是孫連啟，我沒有出資也沒有經營，我只有授 權他使用這個美語教材的出版權；關於奧斯汀公司出版的「 黑帶美語」我知道有10本書6 片光碟，孫連啟與我共同實際 經營聰明家公司，聘僱○○○、○○○、○○○為公司員工 ，我是溫斯頓公司實際負責人，○○○則為行政助理，我有 以溫斯頓公司名義，委由不知情的○○○印刷重製「黑帶美 語」10本書籍，僅更改教材名稱為「高段美語」，並重製「 黑帶美語」錄音光碟6 片，以臺灣區外語協會TFLA之名義在 臺北、桃園、臺中、臺南、高雄各地，舉辦快速精通外語的 方法之講座，公開陳列、販售「高段美語」書籍及光碟，又 因與○○○離婚，於101 年9 月19日成立愛書克公司，由我 及○○○分別擔任實際負責人、名義負責人兼行政助理，接 續公開陳列、販售「高段美語」書籍及光碟等語（臺灣臺中 地方法院檢察署100 年度偵字第12840 號偵卷，下稱第1284 0 號偵卷，第32至34頁、第287 頁反面至288 頁，原審卷二 第110 頁反面至111 頁反面），並經證人孫連啟證稱：我是 奧斯汀公司負責人，我先買下聰明家公司之後才去印「黑帶 美語」，出版授權合約簽約人是被告跟奧斯汀公司，被告只 是提出文字草稿，然後我們再美工整合，圖片也是另外的， 錄製也是請外國人錄製，剪接請錄音師剪接。聰明家公司只 做教材的發行，用○○○當前任負責人，聰明家公司由我出 資。被告另外成立溫斯頓公司當時不知道，因為他們在外面 賣「高段美語」的時候，「高段美語」他們去上課的學員打 電話到公司來說有問題想要諮詢，那時候才知道，他們在仿 冒我們的教材，我們後續才知道，「高段美語」教材印製的 發行人是寫溫斯頓公司等語（原審卷二第202 至208 頁）； 證人○○○、邱褘妮、○○○、○○○分別證述參與「黑帶 美語」插圖繪製及英語錄音情形（原審卷二第211 頁反面至 221 頁，第12840 號偵卷第192 至193 頁反面、第205 至20 6 頁反面）；共同被告○○○、○○○、○○○、○○○分 別陳述於前揭公司擔任名義負責人及受僱情形（第12840 號 偵卷第22至25頁、第43至47頁、第53至56頁、第63至66頁、 第285 至287 頁，臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第 16197 號偵卷第63至64頁，原審卷二第112 頁），並有98年 3 月31日被告與奧斯汀公司簽訂之著作出版授權合約、「黑 帶美語」西元2009年10月16日第一刷紀錄、○○○及邱褘妮 之著作使用同意書、○○○和○○○之聲音及名字使用同意 書、○○○著作財產權及專屬權受讓同意書、○○○著作財 產權授權書狀、玉龍公司出具之配樂、剪接、編排著作財產 權專屬授權書、「黑帶美語」及「高段美語」各1 套及侵權 相關內容比較照片、溫斯頓公司發票、「高段英語」教材委 託製作授權合約書、奧斯汀公司登記資料、聰明家公司登記 資料、溫斯頓公司登記資料、愛書克公司登記資料等在卷可 資佐證，上開事實堪以認定。 ㈡被告雖辯稱錄音光碟部分未經授權，卷附玉龍公司授權書係 事後提出，且錄音光碟不具原創性，非著作權法保護之著作 ，不同意鑑定意見云云，然查： ⒈就「黑帶美語」製作過程，證人孫連啟證稱：被告與奧斯汀 公司訂立一個出版的授權合約，簽約目的是被告出1 套著作 給奧斯汀公司，這套著作之前合約上寫「傳奇美語」，後來 我們叫「黑帶美語」，也是他後面仿冒為「高段美語」的東 西，在這個簽約出版之後的5 年內，他不得再去個人或委託 他人去製作，最初訂約時我請被告去出這1 套「黑帶美語」 ，百分之百授權給奧斯汀公司，成立公司之後，我就直接把 他授權的著作定為「黑帶美語」，當時在這個過程被告是知 道的，當時被告只是提出文字草稿，然後我們再美工整合， 圖片也是另外的，錄製也是請外國人錄製，剪接請錄音師剪 接，我就是再整合其他的全部一起製作。1 套是10本書、6 片CD，有5 本英文、5 本中文兩邊互相對照，CD是語音版的 ，沒有影像。當時被告跟我說他可以弄出1 套教材出來，叫 我等於贊助他把這個東西寫出來，我就支持被告把這個東西 從3 月整理出來，被告寫出來之後要百分之百授權我，所以 我們就簽了那份合約，之後被告從3 月到9 月這段時間陸續 把這些文字出來，我就請這些人來製作，在簽約當時就是很 單純的，被告就是寫這東西出來，我來出這樣子。聲音的部 分是外國人，當時被告有介紹兩個外國老師，一男一女，由 我提供錄音設備，在現場錄好之後再交給錄音剪接去作編輯 。5 年的期間是專屬授權，因為連他自己不得本人或部分委 託他人，或是列請其他名義完全都不行，在授權標的上面的 第1 條權利都有寫的非常清楚，著作財產權當然是屬奧斯汀 公司的。當時聰明家公司在我們書籍後面是寫一個經銷，等 於是他向奧斯汀公司代理的一個經銷公司，只做教材的發行 等語（原審卷二第202 頁反面至206 頁反面），被告亦陳稱 ：奧斯汀公司出版的「黑帶美語」，我知道，有10本書，6 片光碟是我另外找老外錄音的；在聰明家公司合作模式是我 負責整個營運跟銷售，孫連啟負責財務的管理。製作「黑帶 美語」我很清楚，有10本課本、6 片CD等語（原審卷二第11 0 頁反面、第226 至227 頁），參以被告與奧斯汀公司於98 年3 月31日所簽訂之著作出版授權合約約定所載：「壹、授 權標的：甲方（即被告）同意將其《傳奇美語》之全套版本 交由乙方（即奧斯汀公司）出版，並授予乙方全部權利。… …肆、授權性質：一、甲方同意將本著作物全套版（簡體字 與繁體字）所約定之權利，自初版（第一刷）發行之日起， 由乙方獨家享有五年，版數及印量不限。……柒、忠誠義務 ：一、甲方同意自本合約成立後，不得將本著作全部或部分 自行或委託他人印售，或另行變更書名發行或編印，以及為 其他不利於乙方銷售之行為」，此有該著作出版授權合約影 本在卷可資佐證（第12840 號偵卷第83至84頁），而依約被 告於合約成立之5 年期間內，僅由奧斯汀公司獨家享有其著 作之著作財產權，且被告不得將著作全部或部分自行或委託 他人印售，或另行變更書名發行或編印，以及為其他不利於 奧斯汀公司銷售之行為，被告就上開授權範圍不得行使權利 ，應屬專屬授權之性質無疑，再依證人孫連啟證述基於與被 告製作美語學習教材之合意，奧斯汀公司於簽訂前揭授權合 約後，製作完成1 套包括10本書籍及6 片錄音光碟之「黑帶 美語」，英語錄音尚且由被告介紹之外國人錄製，被告並曾 共同經營聰明家公司對外銷售該套包括10本書藉及6 片錄音 光碟之「黑帶美語」教材，奧斯汀公司將被告「傳奇美語」 語文著作錄製成錄音光碟作為「黑帶美語」美語教學教材之 一部分，顯係經過被告授權同意，被告所辯錄音光碟部分未 經授權云云，要非可採。 ⒉本案奧斯汀公司基於與被告製作美語學習教材之合意，取得 被告「傳奇美語」語文著作專屬授權，經由被告同意並介紹 外國人○○○、○○○錄製上開美語學習教材之英語錄音， 再交由玉龍公司剪接、配樂及調整編排，製成6 片錄音光碟 ，並取得○○○、○○○及玉龍公司專屬授權，有○○○和 ○○○之聲音及名字使用同意書、○○○著作財產權及專屬 權受讓同意書、○○○著作財產權授權書狀、玉龍公司出具 之配樂、剪接、編排著作財產權專屬授權書等在卷可稽，堪 認奧斯汀公司就「黑帶美語」之錄音著作取得著作財產權。 而依玉龍公司出具之配樂、剪接、編排著作財產權專屬授權 書記載：「2009年10月1 日甲方（即奧斯汀公司）將外國人 原創錄音之資料交由乙方（即玉龍公司）處理，甲方並支付 給乙方創作及處理之費用。乙方運用原創之輕音樂、乙方設 備之錄音器材後置及電腦設備程式剪接、配樂及音樂氣氛調 整編排製成黑帶美語6 片CD之整套教材光碟。乙方對該教材 製作有原創性之著作，乙方同意完成CD時就已將黑帶美語6 片CD之整套教材的音樂著作、視聽著作、錄音著作及電腦程 式著作的所有著作財產權專屬授權給甲方無誤」，有該專屬 授權書影本在卷可稽（最高法院104 年度台上字第1474號案 卷第16頁），是依前揭授權書意旨，玉龍公司係就「黑帶美 語」錄音著作已專屬授權奧斯汀公司乙節提出證明，被告質 疑玉龍公司之授權書在103 年與奧斯汀公司結束合約後之10 4 年1 月20日才提出，與奧斯汀公司無關云云，顯不足採。 ⒊著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學 術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文，所 謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性 」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他 人著作，而獨立完成創作，創作性，則指創作至少具有少量 創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又著作權法第5 條 第1 項第8 款規定錄音著作係屬著作權法所保護之著作，而 著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2 點第8 款規定 ：「錄音著作：包括任何藉機械或設備表現系列聲音而能附 著於任何媒介物上之著作。但附隨於視聽著作之聲音不屬之 。」，而查： ⑴本案「黑帶美語」光碟內容與「高段美語」相同，被告並不 爭執（原審卷二第111 頁反面），且經本院前審以「黑帶美 語」第1 冊第1 課及「高段美語」英文原文第1 冊第1 課、 「黑帶美語」第5 冊第15課及「高段美語」英文原文第5 冊 第15課作為勘驗標的，勘驗結果如下：「甲、黑帶美語『第 1 冊』光碟內容：光碟開啟後，內有檔名為Track01 至40， 共40個錄音檔捷徑。本件勘驗內容即第1 冊第1 課之內容為 Track01 至02，分別以windows media player程式開啟，撥 放程式右下角顯示每一檔案撥放秒數，撥放內容分別記述如 下：一、Track01 ㈠00：00至00：30、00：31至00：38，各 有一段輕快的純音樂前奏。㈡00：39起，分別有男、女聲唸 出『book one』、『lesson one』、『my name 』後，以一 問一答之方式進行如第1 冊第1 課第01頁上方編號1 至6 句 子之對話。對話過程均只有男女對話聲音而無背景音樂或其 他音效、特效，錄音品質清晰良好，無雜音。00：56時結束 撥放。二、Track02 ㈠00：00至00：08，有一段輕快的純音 樂前奏。㈡00：09起，由一女聲唸出『practice』後，有男 、女聲以一問一答之方式進行如第1 冊第1 課第01頁下方編 號1 至15句子之對話。對話過程均只有男女對話聲音而無背 景音樂或其他音效、特效，錄音品質清晰良好，無雜音。00 ：40時結束撥放。乙、黑帶美語『第5 冊』光碟內容：光碟 開啟後，內有檔名為Track01 至32，共32個錄音檔捷徑。本 件勘驗內容即第5 冊第15課之內容為Track25 ，以windows media player程式開啟，撥放程式右下角顯示檔案撥放秒數 ，撥放內容記述如下：一、00：00至00：08，有一段輕快的 純音樂前奏。二、00：09起，由一男聲唸出『Lesson 15 』 、『US Experts Push Need For Arms Sales 」後，接續以 英語朗讀第46至47頁之課本內容，過程中均無背景音樂或其 他音效、特效，錄音品質清晰良好，無雜音。02：26時結束 撥放。丙、高段美語第1 冊、第5 冊，分別與前開黑帶美語 第1 冊、第5 冊之光碟內容相同，茲分述如下：一、錄音檔 案數量：㈠第1 冊均為40個。㈡第5 冊均為32個。二、錄音 檔案長度：㈠第1 冊Track01 至40，共40個錄音檔案之長度 均完全相同。㈡第5 冊Track01 至32，共32個錄音檔案之長 度均完全相同。三、前奏音樂：㈠第1 冊：1 、Track01 在 00：00至00：30、00：30至00：38，各有一段輕快的純音樂 前奏，且分別為同一首。2 、Track02 均有約8 秒鐘長度之 前奏音樂，且為同一首。㈡第5 冊：均有約8 秒鐘長度之前 奏音樂，且為同一首。四、朗讀及對話內容均完全相同。五 、男、女聲：音質、聲調均完全相同，應分別為同一男、女 聲。六、朗讀或對話過程中均只有朗讀或對話之男、女聲， 而無背景音樂或其他音效、特效。」，此有本院前審103 年 12月17日審判程序筆錄在卷可稽（前審案卷第208 至209 頁 ）。又經本院當庭勘驗扣案「高段美語」CD光碟，其錄音內 容包含課文單元及練習單元（但並非每個課文單元之後，均 有練習單元）。光碟錄音曲目編號係按每一課文單元及練習 單元順序編號，即每一課文單元或練習單元為一曲目編號。 每片光碟每一課文單元開始前，均播放相同之音樂（約8 秒 ）；每片光碟每一練習單元開始前，均播放相同之音樂（約 8 秒）；前開光碟每一課文單元及每一練習單元開始前之音 樂不同。每片光碟於播放首先曲目錄音之前或最後曲目之後 ，均播放相同之前奏及尾曲（各約30秒），其中前奏及尾曲 音樂不同，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第254 至255 頁）。而依前揭勘驗結果，本案錄音光碟呈現之內容顯係經 過配樂、剪輯處理，而非就外國人○○○和○○○朗讀內容 之單純錄音，且依前揭所述錄音光碟製作過程，係將表演人 ○○○和○○○之聲音收錄下來，再由錄製者利用機器設備 及軟硬體運作技巧加以配樂、剪輯處理，並將處理後的聲音 ，固著於光碟上，呈現出清晰、一致且完整之錄音內容，足 以表彰錄製者個性及獨特性，且其創意已符合最低程度之要 求，屬創作性之表達，應屬著作權法保護之錄音著作。 ⑵本案依檢察官聲請將「黑帶美語」錄音光碟送交鑑定結果以 ：「一、著作權法所規定之『著作』，依該法第3 條第1 項 第1 款之定義，『係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範 圍之創作』，又人之智慧成果之表達，必須符合『原創性』 ，始得成為受著作權法保護之『著作』。此一『原創性』， 包括『原始性』及『創作性』，前者係指其為著作人自己之 『獨立創作(independent creation)』，而非抄襲自他人者 ；後者則指其具創作者個人特質之思想與情感等之智慧投入 ，達到一定程度者，至於其投入程度之要求，應採最低創作 性、最起碼創作（minimal requirement of creativity)之 標準（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定。二、關於 『錄音著作』，依據著作權主管機關所發布『著作權法第五 條第一項各款著作內容例示』二之（八）之定義，指『包括 任何藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之 著作。但附隨於視聽著作之聲音不屬之。』亦即除附隨於視 聽著作之聲音以外，任何可藉機械或設備表現系列聲音而能 附著於任何媒介物上，並具有『原創性』要件之表達，即屬 受著作權法保護之『錄音著作』。三、關於語言學習類之『 錄音著作』，實質上可能包含各類著作於其中，包括文字類 之語文著作（讀本或對白）、就前述語文著作所為之口語表 演（該種語言母語人員字正腔圓、抑揚頓挫或角色扮演之口 語展現）、音樂著作（詞、曲）、就音樂著作之現場演奏或 演唱（樂團或歌手之現場表演）、音樂之錄音著作（既有商 業音樂CD）等，由錄製者利用上開著作及表演，完成整份著 作。四、『錄音著作』之錄製對象，依前述定義，必為系列 聲音之表現，惟不以著作或表演之聲音為必要，故海浪聲、 鳥鳴聲或森林萬賴，亦可能成為錄音著作之錄製對象。質言 之，能否成為錄音著作，其關鍵在於錄製者就其錄製成果有 無原創性之存在，而不在其是否以著作或表演之聲音為錄製 對象。又著作權法第3 條第1 項第5 款關於『重製』之定義 ，係『指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方 法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作 或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設 計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。』，從而，粉絲於 歌手演唱會現場按下錄音設備之錄音鍵，因無個人特質之思 想或情感之投入，僅係單純重製他人詞曲音樂著作及表演之 行為，其錄製結果因不具原創性，僅為詞曲音樂著作及表演 之重製物，非屬錄音著作；至於唱片公司於歌手演唱會現場 錄音同時，透過軟、硬體設備，進行導播、收音控制，錄製 完成後尚須進行一連串後製剪輯處理，凡此，均涉及錄製者 基於個人特質之思想或情感之判斷及呈現，因其過程之原創 性智慧投入，乃創作完成錄音著作，而非僅是演唱會之單純 重製。進言之，縱為同一場演唱會，如由不同錄製者分別處 理，將因其個人不同特質之思想或情感之差異判斷及呈現， 基於不同『原創性』之智慧投入，乃創作完成不同之『錄音 著作』，而各有其行銷市場。五、本案經就黑帶美語英文教 材之5 片錄音光碟逐一播放結果得知，其每片內容分別有32 至40個，每個一分半鐘至兩分鐘不等之錄音檔（track ）， 可連續自動播放，首先均為一段音樂前奏（Ａ段），接續另 一段音樂（Ｂ段），再由母語為英語之男女人員，依黑帶美 語之文本，交互對話或朗讀，每一課課文內容及練習之間， 或無練習之每一課課文之間，再以一段音樂（Ｂ段）間隔， 最後一則課文或練習，則以另一段不同音樂（Ｃ段）收尾。 由於擔任對話或朗讀之男女人員，必須長時間或不同時間錄 製，聲調偶有高低，速度容有急緩，現場錄製收音時必須預 作初步控制，後製時仍應全程監聽、去蕪存菁，精確剪輯所 需片段，再行統一細部調整及修飾。此外，對話或朗讀部分 處理完成後，音樂之穿插，何時進音，何時停止，音量由低 而高、自高降低及急緩變換之控制處理，均須逐一個別判斷 。每一單元錄音檔之對話或朗讀及音樂之長度，須壓縮於一 定時間內，各單元錄音檔之整合成一片光碟之長度，亦須限 制於一定時間內。凡此，錄製者必須基於其個人之經驗、音 感、軟硬體之運作技巧、時間點之掌握等認知及判斷，反覆 感知、修正、調整，始能完成其所認定整體音質最精確恰當 之組合表達結果。從而，針對相同男女對話或朗讀及音樂片 段之素材，如何整合為最後之每一片黑帶美語英文教材之錄 音光碟，必須由錄製者基於個人特質之思想或情感之獨立判 斷及呈現始能完成，最後之結果亦將因不同錄製者之處理而 有不同。本件黑帶美語英文教材之五片錄音光碟，其製作過 程並非單純就既有著作等素材之重製，而係確有錄製者基於 個人特質之思想或情感之智慧投入，具備『原始性』及『創 作性』，因其『原創性』之存在，屬於『錄音著作』。」， 此有「黑帶美語」英文教材錄音光碟鑑定書在卷可參（本院 卷第115 至119 頁），上開鑑定結果亦採與本院相同之見解 。被告雖辯稱錄音光碟僅是簡單、例行性的機器操作，不具 原創性云云，然本案「黑帶美語」美語學習教材共有5 冊， 每冊均有數個課文單元及練習單元，非短時間可錄製完成， 而錄音光碟製作過程需對每一課文單元或練習單元，反覆感 知、修正、調整，始能完整、精確、一致的表達錄音光碟之 全部內容，其創意符合最低程度之要求，已如前述，是以「 黑帶美語」錄音光碟屬著作權法保護之錄音著作，被告所辯 錄音光碟不具原創性云云，亦不可採。 ㈢基上，本案「黑帶美語」錄音光碟係具有原創性之錄音著作 ，被告未經奧斯汀公司同意，意圖銷售而擅自以重製於光碟 之方法侵害奧斯汀公司錄音著作之著作財產權，被告犯行明 確，堪予認定。 二、核被告所為係犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以 重製於光碟之方式侵害他人之錄音著作財產權罪，其散布、 意圖散布而公開陳列、持有重製光碟之低度行為為重製之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告係基於同一重製目的， 於密接之時間重製上開光碟，係屬單一犯意下之接續行為， 應僅以一罪論。 三、公訴意旨雖以本案錄音光碟並非單純課文朗讀，兩位外國人 錄音前作顧問的工作，直接針對錄音內容作修正，○○○發 現有拼音跟文法的錯誤，○○○對於對話結構問題作建議性 的調整，有相當獨創性，兩位外國人之發音、音調或口音有 其獨特性，而有原創性，認被告重製之錄音光碟亦涉侵害語 言著作等語（前審案卷第156 頁、第235 至236 頁，本院卷 第202 頁），然查： ㈠所謂語文著作可分為語言著作及文字著作，語言著作係以演 述或口述產生之著作，惟限於以自己之思想或感情創作的口 述屬之，如以他人之文字著作加以口述，例如朗讀他人之詩 詞或作品，無論朗讀技術如何高明，至多僅屬於著作權法第 7 條之1 所稱之「表演」，而非屬語言著作。又語言著作亦 均需具備原創性，方為著作權法所保護之著作。 ㈡本案○○○、○○○就「黑帶美語」美語學習教材文字內容 之口述，並不符合前揭語言著作之定義，而證人○○○雖於 偵查中證稱：伊有幫忙編輯整本英文教材及CD錄製，當時有 發現章節、段落錯誤，包括拼音、文法錯誤，再由被告做後 續處理。關於章節編排部分伊係擔任顧問之工作，類似給予 建議，幫忙錄音等語（第12840 號偵卷第205 頁反面至206 頁）；證人○○○亦於偵查中證稱：錄音過程中如果伊發現 一些錯誤，伊會給一些建議，如對話架構以母語角度來看， 母語不會這樣子使用，這部分是跟在場之被告、證人○○○ 及孫連啟溝通等語（第12840 號偵卷第206 頁），惟證人○ ○○及○○○所稱之錯誤或建議，均是針對「黑帶美語」之 語文著作所為，且其等所為建議與修正之具體內容及質量為 何，被告是否有依其等之建議做修正，該等修正是否表達○ ○○、○○○任何思想或感情而足以成為獨立的著作保護之 ，均未見檢察官舉證說明，故縱被告確有依證人○○○及○ ○○所為之建議而修正，證人○○○及○○○並依此修正後 之文字內容加以口述，亦不足成為著作權法所保護之語言著 作。此部分本應為無罪諭知，惟此部分與前揭被告有罪部分 屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 四、公訴意旨另以奧斯汀公司取得「黑帶美語」書籍之語文、美 術著作之著作財產權，被告以溫斯頓公司之名義委由不知情 之印刷業者舞夢設計工作室負責人○○○印刷重製「黑帶美 語」10本書籍內容，僅更改教材名稱為「高段美語」，被告 重製「黑帶美語」語文、美術著作部分，涉有違反著作權法 第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作 財產權罪嫌。然查： ㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴乃論之罪，未經告訴或告訴經撤回或已逾告訴期間 者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第238 條第1 項、第 303 條第3 款分別定有明文。 ㈡被告所涉違反著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製 之方法侵害他人之語文、美術著作財產權行為，經檢察官提 起公訴，而上開罪嫌依著作權法第100 條規定係告訴乃論之 罪。茲因告訴人奧斯汀公司於第一審辯論終結前之103 年1 月20日具狀撤回告訴，有奧斯汀公司提出之聲請撤回告訴狀 （原審卷二第70頁）及原審103 年度司中調字第263 號調解 程序筆錄（原審卷二第87至88頁）在卷可佐，揆諸前開規定 ，本應諭知不受理之判決，然此部分與前揭有罪部分屬裁判 上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。 ㈢奧斯汀公司雖於103 年5 月12日提出刑事補充告訴理由狀， 以被告未依調解程序筆錄內容履行為由，請求撤回前揭撤回 告訴之意旨，還原至和解前之狀況云云（原審卷二第117 至 119 頁）。然按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前 ，得撤回告訴。撤回告訴之人，不得再行告訴，刑事訴訟法 第238 條定有明文。是告訴之撤回係屬訴訟行為，一經撤回 ，即生撤回之效力，縱嗣後告訴人心生後悔，又表示撤回其 「撤回告訴」之行為時，依法亦不生撤回其已「撤回告訴」 之效力，法院依法不得對業經告訴人撤回告訴之被告續為審 判。查本案告訴人奧斯汀公司前於103 年1 月20日具狀對被 告撤回違反著作權法之告訴，有聲請撤回告訴狀在卷可佐（ 原審卷二第70頁），且觀諸前開調解程序筆錄（原審卷二第 87頁反面），奧斯汀公司並未以被告履行調解程序筆錄所載 之協議，作為撤回告訴發生效力之條件，是奧斯汀公司對被 告遭起訴違反著作權法第91條第2 項告訴乃論罪之部分，業 已發生撤回告訴之效力，揆諸前揭法條及說明，奧斯汀公司 雖事後具狀撤回前之「撤回告訴」，依法亦不生撤回其已「 撤回告訴」之效力，法院依法不得對業經奧斯汀公司撤回告 訴之被告續為審判，併此敘明。 五、原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第29 9 條第1 項前段，著作權法第91條第3 項、第98條，刑法第 11條、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告僅因與奧斯汀 公司負責人孫連啟有糾紛，竟恣意侵害他人錄音光碟之著作 財產權，造成奧斯汀公司之損害，連帶影響「黑帶美語」美 語學習教材之銷售業務，進而造成奧斯汀公司鉅額之損失， 實值非難；又衡酌被告前有違反商標法、偽造文書等前科紀 錄，素行並非良好，且與奧斯汀公司達成和解後，卻又未依 約履行和解條件，對奧斯汀公司之損害情狀，暨其犯罪動機 、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期 徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準，復說明扣案之「高段 美語」課程教材CD光碟1 套6 片，係被告所有犯著作權法第 91條第3 項之罪所用之物，應依著作權法第98條但書規定， 予以宣告沒收，再就檢察官起訴被告所涉違反著作權法第91 條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產 權罪嫌部分認與前開判決有罪部分，有裁判上一罪關係，爰 不另為公訴不受理之諭知。經核原審認事用法均無不合，量 刑亦稱妥適，應予維持。檢察官上訴意旨認量刑過輕（前審 案卷第40頁反面）、被告前揭上訴意旨辯稱未違反著作權法 云云，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　25　　日 智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　 審判長法　官 杜惠錦 法　官 林靜雯 法　官 陳端宜 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　25　　日 書記官 吳祉瑩 附錄本案論罪科刑法條全文 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百 萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。