裁判書系統

智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度刑智上訴字第16號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　賴讚重 上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣南投地方法院102 年度智訴字第4 號，中華民國104 年1 月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第786 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 賴讚重意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、緣賴讚重前於民國100 年5 月間，經○○○委託，將○○○ 享有著作財產權，並於100 年2 月15日授權○○○使用之「 山大王」美術著作中（下稱山大王著作，如附件一）中之臉 譜圖樣（下稱臉譜圖樣，如附件二）印製在包子上，由○○ ○在○○縣○○鄉○○村○○路○○○號「山大王包子簡」 店販售。賴讚重明知臉譜圖樣係○○○享有著作權，而受著 作權法保護之美術著作，任何人非經著作權人之同意，不得 擅自重製，竟基於意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作 財產權之犯意，未經○○○之同意，先於101 年3 月間某日 ，在不詳地點擅自重製臉譜圖樣後，委由不知情之清華國際 專利商標事務所（下稱清華事務所）成年人員，於101 年3 月8 日以其名義向經濟部智慧財產局（簡稱智慧財產局）將 臉譜圖樣申請註冊鬼偶商標，並於101 年12月16日經公告准 許註冊（註冊號數：第00000000號）；嗣○○○與賴讚重於 101 年3 月間終止合作關係後，賴讚重仍承前接續犯意，復 於101 年11月19日前不久之某日，在不詳地點擅自重製臉譜 圖樣後，委由不知情之展智創意策略設計有限公司（下稱展 智公司）之成年人員以臉譜圖樣為其所經營之妖怪包工坊設 計紙盒包裝，展智公司再轉委託不知情之群策力企業社（下 稱群策力公司）成年人員完成含有臉譜圖樣之紙盒包裝設計 檔案。 二、案經○○○訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，得為證據。而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告及檢 察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯 過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連 性，是本案所認定犯罪事實所採用之證據均有證據能力，合 先敘明。 貳、實體方面 一、上開犯罪事實，被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第85頁 ），核與告訴人○○○於偵查中、原審指訴情節（見臺灣南 投地方法院檢察署102 年度偵字第786 號偵查卷宗第2-7 、 37、107-108 ，臺灣南投地方法院102 年度智訴字第4 號原 審卷宗第43、95-98 頁）以及證人○○○於偵查中、原審證 述（見偵查卷宗第127-130 頁、原審卷宗第98-101頁）、證 人○○○於原審證述（見原審卷宗第102-103 頁）、證人○ ○○於原審證述（見原審卷宗第158-160 頁）情節大致相符 ，並有「包子簡之立體雕塑物」及「包子簡之臉譜美術圖」 設計創作圖資料列印本（偵查卷宗第10-14 頁）、智慧財產 局商標第00000000號中華民國商標註冊證（偵查卷宗第15頁 ）、著作權授權書（偵查卷宗第16頁）、被告與○○○往來 交貨簽單（估價單）（偵查卷宗第18-19 頁）、被告所申請 附件2 所示臉譜圖樣准許註冊之公告號00000000商標檢索資 料（偵查卷宗第21頁）、被告所申請之商標註冊證（偵查卷 宗第26-30 頁）、清華事務所受被告委託申請商標註冊書面 資料（偵查卷宗第49-56 頁）、第00000000號商標檢索資料 （偵查卷宗第88頁）、智慧財產局102 年7 月11日(102) 智 商20430 字第10280306860 號函暨所附商標註冊簿、申請案 報表（偵查卷宗第94-95 頁）、群策力公司網頁列印（妖怪 包包裝設計網路截圖、妖怪包提箱圖）、網路社群、愛合購 販賣妖怪包資料截圖（偵查卷宗第109-123 頁）、估價單（ 出貨單據）（原審卷宗第106-1 至106-19頁）、被告以「妖 怪包工坊」名義設計之「妖怪包」包裝禮盒設計圖（原審卷 宗第137-142 頁）等在卷可稽。是被告前揭任意性自白，核 與事實相符，堪信為真實。 二、本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。 三、論罪部分：核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖 銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告自 101 年3 月間起至101 年11月間止，意圖銷售而重製附件二 臉譜圖樣後，先交與清華事務所申請註冊商標，復提供與展 智公司設計紙盒包裝之犯行，該數個侵害他人之著作財產權 行為時間密接，犯罪目的亦屬同一，且侵害同一法益，而以 單一犯罪決意為之，客觀上已難割裂為數個獨立犯罪行為各 別評價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，為接 續犯，而為包括之一罪，應僅各成立一個意圖銷售而擅自以 重製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告係利用不知情之 清華事務所、展智公司及群策力公司成年人員而為本案之犯 行，為間接正犯。原審雖就被告違反著作權法部分論處被告 罪刑，固非無見，惟被告已於本院審理時坦承上開犯行，並 與告訴人○○○達成和解（見本院104 年度重附民上字第2 號和解筆錄），原審未及審酌被告坦承犯行及與告訴人達成 和解之事實，應由本院撤銷改判。爰審酌被告除本案外並無 前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前科紀錄表1 份在卷 可查（本院卷第91頁），並明知未取得告訴人之同意或授權 ，竟意圖銷售而以上開重製方式侵害告訴人之著作權，漠視 我國對智慧財產權之保護，而犯後於本院坦承犯行，並與告 訴人於本院達成和解，對於其犯行應具悔意之態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。 四、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另以：被告前於100 年5 月間，經○○○委託， 將○○○經告訴人授權使用之山大王著作印製在包子後， 交由○○○在○○縣○○鄉○○村○○路○○○號「山大 王包子簡」店販售，嗣於101 年3 月間，○○○因細故與 被告終止合作關係。詎被告自與○○○終止合作關係之日 起至102 年7 月23日止，明知山大王著作，係告訴人享有 著作財產權，而受著作權法保護之美術著作，任何人非經 著作權人之同意，不得擅自重製；復明知山大王著作，經 告訴人於100 年6 月10日，向智慧財產局申請註冊，於10 1 年5 月16日核准註冊為第0000000 號商標，指定使用於 包子小吃店，且為現仍在專用期間內之註冊商標，非經商 標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務， 使用近似之註冊商標而有致消費者混淆誤認之虞，竟仍基 於為行銷目的而於類似商品或服務使用近似商標之侵害商 標權，以及意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產 權之犯意，未經告訴人之同意，在其位於○○縣○○鎮○ ○街○○○號之包子店，以及位在○○縣○○鄉○○村○ ○號之工廠，經由實體店面或利用「Facebook」網路平台 開設「妖怪包工坊」虛擬店面之經營方式，擅自重製山大 王著作，以高度近似山大王著作之「鬼偶」圖樣，使用於 妖怪包之紙盒包裝上，並使用於包子上，販賣予不特定之 顧客，有致相關消費者混淆誤認之虞。因認被告此部分所 為，亦犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自重製他 人著作罪嫌、並犯商標法第95條第3 款於同一或類似之商 品或服務，使用近似於註冊商標罪嫌等語。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法第161 條 第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨參照） 。又商標法第95條之罪，須行為人主觀上為行銷之目的， 將相同或近似於他人商標之商標作為商標使用之意，始足 當之，又所謂商標之使用，依同法第5 條規定，係指為行 銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識 其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。……前項 各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方 式為之者，亦同。故商標之使用，係謂基於行銷之目的而 於交易流通過程中，標示藉使相關消費大眾足以認識其為 表彰商品之來源或出處俾得與他人商品相區隔之識別標幟 之意。 （三）查公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第3 款於同一或類似 之商品或服務，使用近似於註冊商標罪嫌罪嫌，無非以告 訴人之證述、證人○○○之證詞，且有山大王著作之商標 檢索資料、商標註冊證、告訴人與證人○○○之著作權授 權書、告訴人委託○○○繪製「山大王」漫畫書之委託契 約書、漫畫書、被告販售「妖怪包」相關網頁資料各1 份 ，被告與證人○○○於100 年5 月至101 年2 月間之往來 交貨簽單為其主要依據。惟訊據被告堅決否認有此部分之 犯罪之事實，並辯稱：伊與○○○終止合作關係後，未使 用山大王著作之臉譜圖樣在其店裡自行販售之包子，伊是 在包子上蓋自己的「妖怪包工坊」字樣圖章；伊委託展智 公司幫忙推銷、包裝、設計，至於展智公司與群策力公司 如何接觸伊不知道，後來群策力公司傳上網頁之事伊也不 知道，網頁雖然是委託展智公司設計的包裝，但是後來並 沒有執行等語（見原審卷第16頁、第103 頁背面、本院卷 第85頁）。 （四）按山大王著作（如附件一）及臉譜圖樣均為告訴人所創作 之美術著作，且告訴人於101 年5 月16日將山大王著作申 請商標註冊獲准等節，業據告訴人指述（見偵卷第37頁） 及結證（原審卷第95頁）在卷，並有「山大王」美術著作 之相關創作資料及光碟、中華民國商標註冊證各1 份附卷 （見偵查卷第9-15頁）可稽。惟參諸告訴人雖於偵查時證 稱：伊在網路上有找到被告將商標使用在包子上之資料， 但伊提告後，被告已經將店面使用的商標及網路上資料全 部撤掉了，當初是縣政府的朋友跟伊說有人用臉譜圖樣， 伊才知道等語（見偵查卷第101 頁）；另於原審審理時證 稱：與被告終止合約後，證人○○○向伊表示包子店的生 意不好，業績只有一半，有人拿出竹山鎮上的包子，問伊 是否在竹山鎮有開分店，朋友還買上來給伊看，大概101 年10月到隔年1 月間，該包子上面的章與證人○○○包子 上面蓋的圖樣一樣，就是臉譜圖樣的章；伊看到蓋有臉譜 圖樣的包子的時間是102 年年初，在伊提出告訴之前，證 人○○○也曾經拿過被告那邊的包子給伊看，他問伊如何 處理，伊說算了，要證人○○○再通知被告等語（見原審 卷第95頁背面至第96頁背面）。證人○○○於偵查時證稱 ：當初是民眾問伊是否有在竹山鎮開店，伊才知道被告擅 自在包子上用臉譜圖樣等語（見偵查卷第129 頁）；於原 審審理時證稱：在伊與被告結束合作關係後1 、2 個月， 伊發現生意開始不好，那幾個月有人來問伊是否有在竹山 鎮開分店，且說網路也有在販賣伊的包子，也有人拿蓋有 臉譜圖樣的包子給伊看，那個人說是在竹山鎮買的，上面 的圖樣就是伊委託被告製作的包子上的圖樣；伊沒有去竹 山鎮看是誰開的，也沒有去那裡買過包子；伊沒有在網路 上看到被告賣包子的資料，也沒去竹山鎮看被告賣臉譜圖 樣包子的情形，都是告訴人看過後跟伊說的；伊收到存證 信函前，證人○○○有拿竹山鎮買來的包子給伊看等語（ 見原審卷第99頁至第100 頁）。另證人○○○於原審審理 時證稱：伊沒有印象曾經從被告在竹山鎮的包子店帶包子 給告訴人、證人○○○看，也沒印象在被告與告訴人合作 關係結束後有拿被告的包子的情形等語（見原審卷第161 頁背面），顯然依告訴人及證人○○○之證述內容，均不 能證明被告確有於101 年3 月間與○○○終止合作關係後 將臉譜圖樣蓋印在包子上對外販賣之事實。此外，證人即 被告配偶○○於原審審理時結證證稱：伊與被告本身有在 賣包子，沒有在竹山鎮賣印有臉譜圖樣的包子，與證人○ ○○合作結束後，沒有用臉譜圖樣在包子上，但有蓋妖怪 包工坊印的章在包子上等語（見原審卷第104 頁背面）， 並有「妖怪包工坊」印文1 份（見原審卷第19頁）在卷可 查，是被告辯稱伊與○○○終止合作關係後，未使用山大 王著作之臉譜圖樣在其店裡自行販售之包子，伊是在包子 上蓋自己的「妖怪包工坊」字樣圖章之情，應堪採認。則 告訴人指訴被告有在竹山鎮上販賣印有臉譜圖樣之包子乙 節，僅有告訴人及證人○○○之供述，並無其他證據可佐 ，難以告訴人及證人○○○之證述認定被告確有於與證人 ○○○終止合作關係後，擅自將山大王著作或臉譜圖樣使 用於包子上進而銷售之行為。 （五）告訴人雖另提出臉書網頁及愛合購網頁畫面翻拍8 紙（見 偵查卷第115 頁、117 頁、第123 頁，原審卷第143-145 頁）以證明被告有在該等網頁上販賣印有臉譜圖樣之包子 ，然被告否認在網站上販賣蓋有臉譜圖樣之包子（見原審 卷第166 頁）。再檢視該等網頁上雖有「妖怪包工坊」之 文字，但並未出現山大王著作或臉譜圖樣，且該等網頁上 亦未留下被告相關資料，告訴人亦稱：在愛合購網頁上沒 有看到臉譜圖樣等語（見原審卷第97頁背面），證人○○ 亦證稱：沒有看過如偵查卷第115 頁、第117 頁的網頁， 該妖怪包工坊包子不是渠等製做等語（見原審卷第105 頁 ），是該等網頁資料上既無告訴人所有之山大王著作或臉 譜圖樣，且無其他證據足認該等網頁係被告所設立、使用 ，是難證明被告有以此方式侵犯著作權及商標權之犯行。 告訴人雖證稱：「（問？依你在地檢署提出之資料，你提 出有使用山大王圖樣的畫面都是設計公司設計妖怪裝，你 所指被告販賣蓋有山大王圖樣的包子是在哪裡）在臉書， 但是我列印的時候，被告已經全刪除，我看到的時候還有 ，還有人跟他訂貨」、「（問？除了臉書之外，你還有無 在愛合購（網站）看到被告販賣蓋有山大王圖樣的包子） 沒有看到圖樣，只有被告的聯絡資料」（原審卷第97頁背 面）、「我提告後被告已經將店面使用的商標及網路上資 料全部撤掉了」（見偵查卷第101 頁）等語，惟告訴人搜 尋網路之目的即在蒐集被告擅自使用山大王著作及臉譜圖 樣之犯行，若被告果有在網路上留存擅自使用山大王著作 及臉譜圖樣之情形，當會立即列印作為證據，以防日後被 告刪除，而依告訴人所述，其在收到存證信函後第2 日就 看到臉書網頁上有被告販賣的包子資料等語（原審卷第97 頁背面），竟未立即保存該等資料，而遲於提出告訴後， 始提出該等網頁照片，實與常理有違，且所提該等網頁資 料並無告訴人所有之山大王著作或臉譜圖樣，已如前述， 是告訴人此部分指述難作為認定被告犯罪之依據。 （六）又被告擅自重製臉譜圖樣後，提供與展智公司為其所經營 之妖怪包工坊設計紙盒包裝，展智公司再轉委託群策力公 司完成其上有臉譜圖樣之紙盒包裝設計等情，固為被告坦 承如前，惟依證人○○○、○○○之證述（見原審卷第10 2-103 頁背面、第158-160 頁），展智公司與群策力公司 均僅負責「設計」之部分，並未將該設計製成實際成品， 此外，無證據足認被告已將之付諸實體包裝，並用以對外 行銷，是難認定被告已將山大王著作或臉譜圖樣實際使用 於商品包裝上。 （七）至於檢察官上訴意旨略以：被告自承因伊將臉譜圖樣蓋在 包子上，所以將臉譜圖樣拿去註冊商標等語（原審判決書 第5 頁最後倒數第2 行），且辯稱自己販賣的包子，都是 蓋自己「妖怪包工坊」的章等語（原審判決書第11頁第21 行），此外，被告之妻即證人○○證述有蓋「妖怪包工坊 」的章在包子上等語（原審判決書第11頁第24行），故被 告及其妻製作包子販售，均有蓋「妖怪包工坊」的章在包 子上之事實。然被告所用「妖怪包工坊」之「妖怪包」臉 譜圖樣商標，業經智慧財產局評決為近似程度不低於告訴 人之「妖怪村」註冊商標等情，足見被告所為，已觸犯商 標法第95條第3 款「未得商標權人同意，於同一或類似之 商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆 誤認之虞」罪，並已既遂其犯行。被告販售「妖怪包工坊 」之包子，確有使用「妖怪包」臉譜圖樣之商標，而此「 妖怪包」臉譜圖樣之商標近似於告訴人「妖怪村」註冊商 標，難為被告所為僅止於未遂階段等語。惟查，原告係坦 承其將自己使用之「妖怪包工坊」字樣圖章（原審卷第19 頁）蓋在所販賣之包子上，且被告之妻即證人○○亦證述 「（問？你們自己製作販賣的包子是什麼圖樣）只有妖怪 包光坊」（應指「妖怪包工坊」字樣）等語（原審卷第10 4 頁背面），故由被告自承內容及被告之妻即證人○○證 述內容，均不足認定被告有蓋「妖怪包工坊」臉譜圖樣的 章在所販售包子之事實。此外，經智慧財產局評定為與告 訴人第00000000號「妖怪村」註冊商標構成近似之應予撤 銷被告註冊使用商標係為第00000000號「妖怪包」而非臉 譜圖樣商標，有智慧財產局103 年7 月29日（103 ）智商 20496 字第1038041883001 號評定書可稽（本院卷第20-2 5 頁），顯然由此智慧財產局評定書，亦不足為被告將山 大王著作或臉譜圖樣實際使用於商品或包裝上致違反商標 法第95條第3 款之證據資料。故檢察官此部分上訴理由應 不足採。 （八）綜上所述，被告擅自重製附件二臉譜圖樣後，提供與展智 公司為其所經營之妖怪包工坊設計紙盒包裝，展智公司再 轉委託群策力公司完成其上有臉譜圖樣之紙盒包裝設計， 即被告委託展智公司所製作之紙盒包裝設計上雖有近似告 訴人申請註冊如附件一之商標，惟被告仍處於設計階段， 並未將該設計製成實際成品對外銷售，並非可認係作為商 標之使用，是難對被告以商標法第95條第3 款規定相繩。 此外，並無積極證據可資證明被告於與證人○○○終止合 作關係後，經由實體店面或利用「Facebook」網路平台開 設「妖怪包工坊」虛擬店面之經營方式，擅自重製山大王 著作或臉譜圖樣，使用於妖怪包之紙盒包裝上，並使用於 包子上，販賣予不特定之顧客，將山大王著作或臉譜圖樣 使用於包子上進而銷售之行為，揆諸前揭說明，自難認被 告此部分有違反商標法第95條第3 款、著作權法第91條第 2 項之犯行，復無其他積極證據足資證明被告有此犯行， 被告原應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分倘成立犯罪， 與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本 院就此爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項 前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　范智達 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　 2　　日 書記官 劉筱淇 附錄本案論罪科刑法條全文： 附錄論罪科刑法條全文 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百 萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。