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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度刑智上訴字第2號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　仲城資訊管理股份有限公司 兼代表人　　叢樹人 共　　　同 選任辯護人　董德泰　律師 　　　　　　陳威智　律師 　　　　　　吳宛蓉　律師 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院10 2 年度智訴字第9 號，中華民國103 年11月19日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵續一字第144 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 　　 文 原判決撤銷。 叢樹人意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處 有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 仲城資訊管理股份有限公司其代表人因執行業務，犯擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新臺幣貳拾萬元，減 為新臺幣壹拾萬元。 事　　　實 一、被告叢樹人為被告仲城資訊管理股份有限公司（下稱仲城公 司）負責人，並曾擔任天逸財金科技服務股份有限公司（原 名天逸系統股份有限公司，下稱告訴人天逸公司）總經理， 明知其任職告訴人天逸公司期間所接觸之應收帳款作業系統 （Commercial Schedule Payment System ，簡稱CSPS，下稱 告訴人程式），係告訴人天逸公司享有著作財產權之電腦程 式著作，其於民國90年間完成Delphi平台版本，嗣後除.Net 平台版本，係以C#程式語言撰寫外，亦有Java平台版本，非 經告訴人天逸公司之同意或授權，不得擅自重製。詎被告叢 樹人於94年7 月間離職前某日，在不詳地點，取得上開.Net 平台版本之電腦程式著作後，意圖銷售而擬投標臺灣土地銀 行股份有限公司（下稱土地銀行）之「預約付款融資與預收 利息融資系統設備」標案（下稱系爭標案），因仲城公司資 格不符，故使不知情之富翊資訊股份有限公司（下稱富翊公 司）負責人○○○，以富翊公司名義，雖於94年12月間標得 系爭標案（○○○及富翊公司均另為不起訴處分），然嗣後 實由被告仲城公司承作，重製上開.Net平台版本之告訴人程 式，其中以C#程式語言所撰寫核心系統函式庫就結構化查詢 語言（Structured Query Language ，簡稱SQL ）電腦程式 檔案原始碼共37個，如附表一、二所示（下稱系爭原始碼） ，其為建立、操作、存取關聯式資料庫所用之語言。該等原 始碼之內容均在宣告各種類別，使程式得以產生相對應之物 件(Object)，屬於告訴人程式核心而重要之部分，其中名稱 空間(Namespace) ，係用以特定變數(variable)、函式(fun ction)或類別(class) 範圍之機制。其中附表一及附表二之 編號1 、3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27、29至32部 分，被告叢樹人除僅更改部分檔案、原始碼或函式之名稱外 ，其餘部分之原始碼連同註解，亦完全重製，成為「預約付 款融資與預收利息融資系統」電腦程式著作（下稱被告程式 ）重要部分，而銷售予土地銀行。 二、案經告訴人天逸公司訴由內政部警政署刑事警察局移送偵辦 。 理　　　由 壹、程序事項： 一、供述證據有證據能力： (一)不爭執證人於審判外之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159 條、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有 明文。查證人於審判外之陳述如後：○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○於偵查之證述（見臺灣臺 北地方法院檢察署98年度偵字第2782 4號偵查卷第5 至8 、 15至18、41至45、51至52頁、88至89、104 、142 至143 、 160 至163 、201 、202 至203 頁，下稱98年度偵字第2782 4 號卷；臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第9161號偵查 卷三第113 頁，下稱99年度偵字第9161號卷；臺灣臺北地方 法院檢察署100 年度偵續字第465 號偵查卷第62、94至95頁 ，下稱100 年度偵續字第465 號卷），均屬被告以外之人於 審判外之陳述，然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據 ，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第67至68、14 7 至153 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不 可信之情形，故得作為本案適格之證據。 (二)告訴代理人之供述有證據能力： 按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第15 　　8 條之3 及第159 條之1 第2 項定固有明文。然我國刑事訴 訟法關於證據之種類並未設有限制，倘法院調查其他證據後 ，認告訴人之陳述查與事實相符者，應可以告訴人之陳述作 為判決基礎（參照最高法院52年台上字第1300號刑事判例） 。職是，並不以對告訴人踐行有關證人之證據調查程序，命 當事人具結為必要。查被告就本案被告以外之人於審判外證 述有所爭執者如後：1.告訴代理人莊涵雯、吳志勇、溫峰泰 、陳銘寬於偵查證述（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他 字第1528號偵查卷宗第291 頁，下稱98年度他字第1528號卷 ；98年度偵字第27824 號卷第5 至8 、15至18、48至50、88 至89、104 至105 、115 至116 、143 、162 至163 、229 至230 ；100 年度偵續字第465 號卷第23至24、61至62頁） ；2.告訴代理人黃慧娟於偵查及原審證述（見100 年度偵字 第465 號卷第61至62頁；臺灣臺北地方法院102 年度智訴字 第9 號刑事卷宗二第51至52頁，下稱原審卷二）；3.告訴代 理人葉育宏於警詢證述（見99年度偵字第9161號卷第173 至 174 頁）。除黃慧娟於原審證述外，均為被告以外之人於審 判外之陳述，且被告亦爭執其證據能力（見本院卷三第67至 68、144 至147 頁）。揆諸前揭見解，就告訴代理人於偵查 中證述，除葉育宏供述外，均係偵查中向檢察官為之。衡諸 告訴代理人陳述，其目的在於為行使告訴權，維護其訴訟上 權益，不論於警詢、偵查及原審階段，應無供述之任意性及 可信性之疑慮，而不因其有無具結而影響其證據能力。準此 ，告訴代理人之陳述均有證據能力。 (三)證人○○○供述之證據能力： 　　按證人於警詢之證述，並無其他法律規定得例外作為證據之 情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項，雖不得作為認定犯罪 事實存否之實體證據，然得作為彈劾證據，刑事訴訟法第15 9 條之2 規定甚明（參照最高法院94年度台上字第6881號、 96年度台上字第4363、4464、7337號刑事判決）。而證人偵 查中向檢察官所為之陳述，得為證據。查證人○○○於警詢 及偵查證述（見98年度偵字第27824 號卷第104 至105 、11 4 至115 頁；99年度偵字第9161號卷二第222 至224 頁；10 0 年度偵續字第465 號卷第61至115 頁），均為被告以外之 人於審判外之陳述。揆諸前揭說明，○○○之供述，其偵查 中陳述均向檢察官為之，具有證據能力，其中100 年度偵續 字第465 號卷之供述業經具結在案，自有證據能力（見100 年度偵續字第465 號卷第64頁）。至於警詢供述部分，僅得 作為彈劾證據。職是，○○○之供述證據，除警詢部分外， 均有證據能力。 二、非供述證據有證據能力： (一)不爭執之非供述證據： 　　按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款、第2 款定有明文。本院以下援引之其餘證據資料 ，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書 部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調 查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查除 下述部分被告有所爭執外，本案引用有關被告以外之人於審 判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均 同意作為證據（見本院卷三第68至74、131 至144 頁）。至 105 年3 月4 日財團法人臺灣經濟科技發展研究院(102) 著 侵法第12 008號著作權侵害鑑定研究部分（下稱臺經院鑑定 ），本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無 恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情， 復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有 不宜作為證據之情事。準此，上開文書依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。 (二)告訴人提供之非供述證據有證據能力： 按告訴人陳述與提供之非供述證據，倘與事實相符，不因未 具結而影響其證據能力。查被告就CSPS.Net整體架構說明及 .Net版創作歷程與相關人員離職時間表、控管歷程有所爭執 （見本院卷三第71、133 至134 頁）。衡諸其內容可知，前 開書面製作當時，應係供其日常業務記錄及技術說明之用， 並非臨訟製作，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯 過低等瑕疵，均無不宜作為證據之情事。準此，上開證據縱 由告訴人提供，然並無與事實顯然相悖之情事，自得作為證 據。 (三)海基會公證書之證據能力： 按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委 託之民間團體驗證者，推定為真正，臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第7 條定有明文。故經財團法人海峽交流基金會 （下稱海基會）驗證證明之大陸地區文書，在有反證以前， 該公證書之形式應推定為真正，而該公證書實質上之證據力 ，應由法院認定之（參照最高法院91年度台上字第2457號民 事判決）。被告雖就海基會(99)核字第112838號證明、(201 0)鄂楚信證字第19323 號公證書及武漢仲達公司企業訊息， 均爭執其無原本，有偽造之嫌，應不得為證據云云（見本院 卷三第69至71、132 至133 頁）。然查：1.前揭證明及公證 書部分，均附有海基會之關防及鋼印及大陸地區湖北省武漢 市楚信公證處之官方用印及鋼印於其上，經該公證處公證員 張新出具之證明書，說明專屬授權書核與原件相符，況其餘 不同字號之證明及公證書，亦未見被告爭執，實難認有偽造 可能，均可作為本案證據（見98年度偵字第27824 號卷第19 4 至198 頁；本院卷二第125 至132 頁）。2.公司企業訊息 部分，經查為大陸地區應屆畢業生求職網之網路訊息（網址 ：http ://www.yjbys.com ），核與卷內資料相符，應非偽 造資訊。準此，上開證據既非偽造，且核與事實相符，其得 作為本案證據。 三、告訴人有本案合法告訴權： (一)合法告訴之要件： 　　按犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。 所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限 。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民 事上之請求權，亦無權提出告訴（參照最高法院104 年度台 上字第3917號刑事判決）。是就告訴乃論之罪而言，倘告訴 人主張其財產法益被侵害，法院應先查明告訴人是否為財產 權人或有管領力之人。倘經調查結果，告訴人就該財產權有 所有權或管領權，僅認定被告未侵害告訴人之財產權者，屬 被告被訴之犯罪不成立，應為無罪之諭知；倘告訴人非財產 權人或有管領力之人，可認其非為直接被害人，其告訴不合 法，應為不受理判決之諭知。被告雖抗辯稱專屬授權書係告 訴人事後偽造，應無證據能力，故告訴人天逸公司不因此專 屬授權書，而自天逸系統（武漢）有限公司（下稱武漢天逸 公司）取得告訴權程式之著作權，亦非本件合法之告訴人云 云。職是，本院自應審究告訴人是否為本案侵害告訴人程序 之被害人，其有無合法之告訴權。 (二)告訴人為告訴人程式之著作財產權人： 　1.犯罪直接被害人得依法提起告訴： 按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、 時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約 定不明之部分，推定為未授權。專屬授權之被授權人在被授 權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己 名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不 得行使權利。著作權法第37條第1 項、第4 項定有明文。專 屬授權之被授權人於其被授權之範圍獨占利用著作財產權， 其權利之被侵害與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同 ，自係犯罪之直接被害人，而得依法提起告訴或自訴。準此 ，倘告訴人取得武漢天逸公司之專屬授權告訴人程式之著作 財產權，即可合法提起本案告訴。 2.告訴人為專屬被授權人： 告訴人前於本案偵查程序提出授權書，繼而原審法院於103 年10月22日審判期日提示被告，有關海基會(99)核字第112 836 號證明書、中華人民共和國湖北省武漢市楚信公證處公 證書有關天逸應收帳款承購系統(.Net)專屬授權書。告訴人 提出之公證書與專屬授權書，經海基會驗證證明其為大陸地 區文書在案。被告雖抗辯告訴人偽造該文書，然未提出反證 認定該公證書非真正。本院斟酌上揭公證書與專屬授權書， 足認告訴人就被告侵害之告訴人程序之著作財產權，其有取 得武漢天逸公司之專屬授權（見98年度偵字第27824 號卷第 194 至198 頁；99年度偵字第9161號卷二第98至102 頁；原 審卷二第240 頁；本院卷二第129 至132 頁）。職是，武漢 天逸公司為告訴人於90年6 月27日在大陸地區所設立之子公 司，兩者有母公司與子公司之密切關係，是告訴人自武漢天 逸公司取得告訴人程式之著作財產權之專屬授權，合乎事業 經營之市場情事，故告訴人提起本案告訴，主張其著作財產 權遭被告程式侵害，其為本案被害人，告訴人對於本案有合 法告訴權甚明。 貳、實體事項： 一、認定被告犯罪所憑證據與理由： (一)侵害著作財產權之刑事構成要件： 按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 。除屬於著作權法第9 條所列之著作標的外，凡具有原創性 ，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於 文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作 ，均係受著作權法所保護之著作。電腦程式著作具備上開要 件，有一定之表現形式外，亦須其表現形式能呈現或表達， 作者在思想或感情之一定精神內涵，同時該精神內涵應具有 原創性，且此原創性之程度，應達足以表現作者之個性或獨 特性之程度。職是，被告程式是否有侵害告訴人程式為本案 主要爭點，本院首應判斷被告叢樹人是否有接觸？被告程式 是否實質近似告訴人程式？此為抄襲行為侵害著作財產權之 要件；倘被告叢樹人成立抄襲行為；繼而判斷其是否故意侵 害告訴人程式之著作財產權。 (二)本案主要爭執： 1.被告程式是否侵害告訴人程式之系爭原始碼： 訊據被告叢樹人固坦承曾擔任告訴人之總經理，現擔任被告 仲城公司負責人，並曾意圖銷售而以富翊公司名義投標土地 銀行系爭標案，其於94年12月間得標，得標後由被告仲城公 司員工承作系爭標案，並銷售予土地銀行等事實，惟矢口否 認有重製告訴人程式之犯行。其與辯護人之辯護意旨略以： 被告程式為系爭標案得標後，由富翊公司員工○○○帶領被 告仲城公司之研發人員周軍、張翼在大陸地區湖北省武漢市 獨立研發而成，並未抄襲告訴人程式，檢察官並無法證明被 告叢樹人與告訴人程式有所接觸，且起訴書所列37支原始碼 ，均係周軍、張翼由大陸地區免費軟體網站取得之公共財， 難認係告訴人享有著作財產權之著作，而上開37支原始碼， 佔被告程式比例甚微，亦非被告或告訴人著作中核心重要之 部分，難認被告程式與告訴人程式間具有實質近似，自無從 認被告叢樹人有抄襲之非法重製行為，是臺經院鑑定結果， 不足為憑，應判決被告無罪云云。 2.被告程式是否有接觸及實質相似告訴人程式之抄襲行為： 按依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不 及於該著作中之觀念、程序、過程、系統、操作方法、概念 、原理或發現，著作權法第10條之1 定有明文。所謂表現形 式或表達，係指作品內構想與事實所用之語言、闡發、處理 、安排及其順序。故判斷是否侵害著作財產權，適用思想與 表達二分法理論，應自二層面思考之：⑴判斷所侵害者係表 達，或者為思想、觀念本身，前者始為著作權法所保護之標 的。⑵認定侵害者，是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所 謂實質相似，係指表達方式相似，非為觀念之相似。抄襲係 指非法之侵害，屬不確定之法律概念。職是，本院自應審究 如後事項：⑴被告叢樹人是否客觀上有著作權法第91條第2 項之重製行為。⑵被告仲城公司就被告程式有無獨立創作歷 程。⑶被告程式與告訴人程式是否構成實質相似。⑷系爭原 始碼及告訴人程式是否由告訴人享有其著作權。⑸系爭原始 碼是否屬公共財。⑹被告叢樹人是否利用周軍、張翼等人以 抄襲重製之方式製作電腦程式。⑺臺經院鑑定結果有無證據 能力。作為認定被告是否抄襲告訴人程式？有無違反侵害著 作權法第91條第2 項規定之基礎（見本院卷一第34頁）。 (三)被告叢樹人有接觸告訴人程式： 1.判斷接觸之基準： 接觸包含直接接觸與間接接觸，除直接實際閱讀外，亦包含 依據社會通常情況，被控侵權行為人有合理之機會或合理之 可能性閱讀或聽聞他人之著作，此為確定故意抄襲之主觀要 件。著作權人對於被控侵權行為人有接觸著作之事實，應負 舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可。直接證據之舉 證係指自著作權人處取得被抄襲之著作；間接證據之舉證， 則指著作權人之著作已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之 商店買得該著作，任何人得以輕易取得，即滿足接觸之舉證 。職是，公訴人應舉證證明被告叢樹人有接觸告訴人程式之 事實。 　2.被告仲城公司與告訴人具同業競爭關係： 　　被告叢樹人前於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢） 98年度偵字第2782號刑事案件之99年6 月23日偵查庭訊問期 日陳稱：被告程式由潘玉佳、○○○、周軍及張翼等人進行 開發，而參與系統開發之人員，先前均任職於告訴人天逸公 司處。○○○於94年11月中下旬自告訴人天逸公司離職，嗣 後轉任職於大陸地區仲達公司。周軍、張翼為被告程式之開 發主力，分別於94年10月31日、94年11月7 日自武漢天逸公 司離職，嗣後轉任職於仲達公司。而負責與土地銀行洽談系 統需求之系統之專案經理潘玉佳，前於94年12月31日自告訴 人離職，轉任職於被告仲城公司（見98年度偵字第27824 號 卷第50至52頁）。準此，本院參諸被告叢樹人之前開陳述可 知，被告程式由潘玉佳、○○○、周軍及張翼等人進行開發 ，前均任職於告訴人處，嗣後在被告仲城公司，被告仲城公 司與告訴人屬同業競爭關係，兩者之任職人員有相當重疊性 。 3.被告仲城公司人員有參與告訴人程式之研發： 　證人○○○與潘玉佳前於原審刑事案件之103 年10月22日審 判程序結證稱：○○○、周軍及張翼原均任職武漢天逸公司 時，所負責之業務為告訴人程式之開發案，而本人原任職於 天逸公司時，係以專案經理之身分，負責土地銀行系統需求 之訪談（見原審卷二第227 至233 頁）。參諸天逸公司提出 武漢天逸公司人事數據卡，可證周軍及張翼前任職武漢天逸 公司，負責軟體開發案之事實（見100 年度偵續字第465 號 卷第56至57頁）。職是，本院審酌證人○○○與潘玉佳前開 證言可知，○○○、周軍及張翼原均任職武漢天逸公司時， 所負責之業務為告訴人程式之開發案。而武漢天逸公司為告 訴人投資與持股100%之公司，兩公司關係非常密切，被告仲 城公司人員確有接觸告訴人程式。 4.系爭標案之程式撰寫來自告訴人： ⑴證人○○○於偵查中結證稱：周軍、張翼均有參與告訴人程 式，且有在國泰世華銀行之專案負責報表與參數設定，而就 土地銀行專案部分，是由當時武漢天逸公司之主管○○○指 派周軍與張翼進行等語（見98年度偵字第27824 號卷第162 至163 頁）。準此，本院審酌證人○○○上開證言可知，足 認周軍、張翼確有實際參與告訴人程式之開發與更新過程， 且與○○○均有實質接觸包含告訴人程式之.Net版本及土地 銀行專案。參諸潘玉佳前於94年12月31日始自告訴人處離職 ，依土銀案之投標、開標日期所示，證人潘玉佳與土地銀行 接洽及協助開出標案規格時，其尚任職於告訴人處，且證人 潘玉佳任職告訴人期間所負責之工作內容，係針對土地銀需 求進行訪談，並以訪談內容作為開立規格及程式撰寫之基礎 。因一般電腦程式著作於開發完成後，尚會因應科技之演進 及使用者之需求而予不斷更新及研發，顯見被告仲城公司就 土地銀行專案所需程式撰寫上之需求等資訊，來自於證人潘 玉佳尚任職於告訴人時已取得之資料。 ⑵證人○○○於原審結證稱: 開發被告程式之系統約花費5 至 6 月等語（見原審卷二第228 頁背面）。職是，本院參諸證 人○○○之證言可知，倘非有從事實際系統程式建構及編碼 之○○○及周軍、張翼等人在任職告訴人之期間，就告訴人 程式之內容已有實際之接觸，被告仲城公司豈能僅以數月時 間，即完成告訴人耗時3 年6 月始完成之告訴人程式。 5.研發與銷售告訴人程式及被告程式人員有重疊： 被告仲城公司負責本案涉及侵權之被告程式開發者係周軍、 張翼，負責被告程式系統架構設計之研發主管為○○○，而 與土地銀行討論專案之規格需求之人為潘玉佳，即被告仲城 公司自公司負責人即被告叢樹人至第一線與客戶接洽人員、 瞭解程式撰寫需求人員、統籌設計作業系統架構人員、參與 程式原始碼編碼人員及參數撰寫之人員，均從告訴人處離職 至被告仲城公司任職，渠等所從事藉以提供予客戶之程式標 的，為其等原先在告訴人處從事之工作標的，係本案告訴人 遭侵權之告訴人程式。質言之，被告叢樹人原係告訴人之股 東，負責業務之推動，迄91年擔任告訴人之總經理，告訴人 當時正進行應收帳款作業系統之開發。衡諸常理，被告叢樹 人為告訴人總經理，對此自應知悉甚詳。準此，益徵潘玉佳 在告訴人處任職時，已取得土地銀行客戶在程式撰寫上之需 求資料，故被告叢樹人於94年7 月自告訴人處離職後，得於 數個月期間，使被告仲城公司於同年12月間取得土地銀行之 系爭標案承作權。 6.被告叢樹人有合理機會或可能見聞之行為： 綜上所述，本院勾稽被告叢樹人、證人○○○與潘玉佳之證 言、武漢天逸公司人事數據卡及天逸公司離職員工轉任被上 訴人仲城公司名單，可知被告程式由潘玉佳、○○○、周軍 及張翼等人進行開發，該等參與系統開發之人員，先前均任 職於告訴人或武漢天逸公司，曾有參與告訴人程式之研發， 嗣後均轉任職於被告仲城公司，渠等負責軟體開發案或臺灣 土地銀行系統需求之訪談。而被告叢樹人曾擔任告訴人之總 經理，現擔任被告仲城公司負責人，均屬極為重要之職位。 衡諸常理，告訴人、被告仲城公司分為財金科技服務公司與 資訊管理公司，程序程式研發與業務均為渠等之營業範圍， 被告叢樹人擔任兩公司之重要與主要之管理階層，其應熟悉 兩公司之程式研發與業務範圍。因被告仲城公司與告訴人在 市場上具直接競爭關係，且有重疊之客戶範圍，可推定被告 叢樹人有合理或可能見聞之機會接觸告訴人程序，該當侵害 著作財產權之接觸要件。 (四)被告程式與告訴人程式成立實質相似： 1.比對分析部分被告程式與告訴人程式： ⑴所謂電腦程式著作，係指包括直接或間接使電腦硬體產生一 定結果為目的，所組成指令組合之著作，其由文字、數字、 符號或標記等陳述或指令所組成；不論以何種高階或低階語 言撰寫或具備何種作用，均屬著作權法所稱之電腦程式著作 。電腦程式之創造性在於程式概念化部分及使用者介面部分 ，應創造合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性 、原始性及洞察力。所謂使用者介面，係指人與電腦間互動 以完成電腦特定工作之各種設計（參照最高法院99年度台上 字第2800號民事判決）。故電腦程式著作所保障者，為創造 性之具體表達方式，電腦程式著作是否相同或成立實質相似 ，應視所組成指令內容之表達方式為判斷基準。 ⑵本院102 年度民著上字第7 號侵害著作權有關財產權爭議等 事件前於102 年12月3 日囑託臺經院進行鑑定後，因被告程 式具有無法排除之錯誤，故分析比對較一般電腦程式著作比 對分析工作複雜，雖迭經要求當事人與臺灣微軟股份有限公 司（下稱臺灣微軟公司）提供相關之資料，然因相關軟體已 停產與停售、告訴人與被告仲城公司軟體資料欠缺資料庫等 因素，導致無法於原始作業環境，比對分析全部告訴人程式 與被告程式，以確認被告程式是否有重製或改作告訴人程式 。準此，僅得參諸告訴人於該民事事件之104 年6 月17日民 事聲請調查證據狀之附表所示，告訴人程式與被告程式之各 167 支命名規則相似之程式，進行比對分析，囑託臺經院鑑 定告訴人程式與被告程式（見本院102 年度民著上字第7號 卷二第193 、196 至215 頁；參照臺經院鑑定第6 、8 至9 、17、22、31至37頁）。 2.本案電腦程式著作以三階段分析法判斷實質近似： 　　電腦程式著作得以抽象測試法或三階段分析法，依序為抽離 程序、過濾程序及比較程序。以判斷是否侵害著作權，應用 分析解構之方式，判斷其結構是否具有普遍性，倘具有普遍 性，該結構為思想而不受著作權法之保護；反之，不具有普 遍性，該結構為表達應受著作權法之保護。所謂抽象測試法 採用抽離、過濾及比較測試法等步驟，作為判斷有無侵害著 作權之程序。職是，被告程式與告訴人程式均為電腦程式著 作，故以抽象測試法作為判斷被告程式是否侵害告訴人程式 著作財產權之鑑定方法。 ⑴所謂抽離者，係指任何程式均包含不同之概念化模式，將該 等程序逐漸抽離，隨著增加解構抽離之過程，會有一個程式 任務之概念化模式出現，作為判斷此模式有無觀念上之普遍 性(conceptual normality)，倘有普遍性或高度抽象性之模 式存在，其為公共財(public domain) 構想，非著作權法所 保護之標的，得作為決定構想與表達二分之基準。申言之： ①應先將被告程式與告訴人程式解構，並加以抽象化，將電腦 程式之原始碼(source code) 、目的碼(object code) 、參 數表(parameterlist) 、模組(module)、常數(routine) 及 程式最終功能目的之一般性描述(Ultimate functional pur pose) ，將電腦程式在不同階層上加以區分為不同之表達形 式，並將其作成表列。 ②被告雖抗辯稱系爭原始碼存在於網站上而得供公眾下載，系 爭原始碼屬公共財云云。惟被告未提出IT公開網站「CSDN」 、「googlele」、「Project Hosting 」有關系爭原始碼之 授權來源依據或公示，上開網站提供大眾免費下載之合法性 ，容有疑義。參諸現今網路侵權甚多，自不得僅以系爭原始 碼可由公開之網際網路免費取得，遽行推論其屬於可供大眾 免費使用之公共財。況被告所提供之Google資料係99年間之 資料，其未舉證系爭原始碼，前於其開發軟體之期間即存在 於網路上供公眾下載。準此，系爭原始碼與其被告程式間， 並無關連性。 ⑵所謂過濾者，係指逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之 著作後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作 權保護之成分，著作權人不得就普遍性之抽象內容部分，主 張其有著作權。申言之，著作權法基本原則在於保護表達， 非保護概念本身，故應將告訴人主張受侵害之告訴人程式中 ，對於解構後具有普遍性之抽象概念予以濾除。因表達層面 取決於被選定之電腦語言複雜程度，當程式設計者針對待處 理之問題，設計細節之解決方案，此解決方案就逐漸從抽象 之層面不斷具體化，程式設計者可使用相異之表達方式加以 撰寫，為持續精確化其程式方案，常會針對邏輯及語法作修 改，此部分為具有思想之創造性，雖使用相同之工具、概念 或演算法，然該等程式碼內容，仍受著作權法之保護。職是 ，本案抽離與過濾過程之應參考因素，包含物件(class) 、 變數(variable)、函數(function)及註解(comment) 。詳言 之： ①所謂物件，係指可當作獨立個體者，本身有自己之資料及功 能，每個項目均可為1 個物件，故人或手機可作物件，物件 可擁用有其他物件與變數，並使用或操作之。 ②所謂變數，係指相當之資訊可在不同之情況改變，在程式碼 中亦可標記是不可以改變，變數可能會有不同之形態。例如 ，數字、文字或物件。物件本身擁有之變數有分為public或 是private ，private 表示僅有物件本身能控制變數，其他 物件欲操作變數，僅能經由是否有提供相對應之函數。而pu blic表示其他之物件，亦可直接操作之。 ③所謂函數，係指功能處理時，可將變數給予函數，其可依照 所給之變數進行計算，會算出相對應之結果，主要程式碼均 在函數中，故演算法運算方式最重點處在函數中。函數分為 public或private ，private 表示僅有物件本身能使用此功 能。倘為public者，係表示其他物件亦可使用此函數。 ④所謂註解，係指提供工程師未來可更快速瞭解程式碼所添加 之內容，並不會影響程式之功能，可為各類之語言與寫法， 以//符號開頭之一行註解或以符號「/*」與符號「*/」包覆 。 ⑶所謂比較者，係就兩作品之共同特徵或模式部分加以比較， 其所篩選比較之特徵或模式，應達到合理程度之細微模式， 比較細微模式時，必須注意量之要素與質之要素，兩者有相 當程度或數量相同時，且不具備普遍性，始構成著作權表達 之侵害。換言之，依抽離與過濾等步驟所濾除者，均非著作 權法保護之部分，濾除後之部分，始屬於受著作權保護之表 達內容，繼而比較分析告訴人程式與被告程式，判斷是否具 有實質之相似性(substantial similarity)。準此，本件將 物件分成三部分進行比對，其中會影響程式運作方式之分為 「物件中之變數比對」、「物件中之函數比對」；而不會影 響程式運作者為「程式碼之註解比對」。詳言之： ①就變數比對而言，變數會依據其資料型態、變數名稱及用途 用法，進行比對是否相似，變數名字部分因一個項目可有多 種名字，故會依照用途判斷是否相同。而部分型態可替換者 視為相似，如Guid替換int 。 ②就函數比對以觀，每個物件正常均會具有某些函數。例如， 無程式碼內容之建構元及解構元；或僅為物件本身之變數封 裝，不讓外部直接使用變數而設計之setter與getter，僅負 責將變數單純之給出或取得，未對變數進行加工，此類函數 被歸類為無邏輯之函數，不列入函數比對，因此部分相同並 無任何意義。而多參數之建構元及多參數之setter並不是時 常會有此情形，而是依據程式設計師使用之方便，始會額外 加上，此類函數將會被列入有邏輯之函數進行比對。有邏輯 之函數比對部分，會查看演算法所用到之變數，演算法運算 方式進行相似度比對，倘僅為變數名字替換或程式碼位置互 換，亦會當作相同進行比對。再者，有些函數與比對之函數 雖有部分相同，然可能因用途不相同，有進行某些增修或刪 減，則會依據相同程式碼之行數相同數所佔之比例，倘有10 0%相同會統計進「函數100%相似數量」中，可能因增修或刪 減程式碼行數相似度，僅高達80% 以上之會統計入「函數80 % 相似數量」。 ③註解比對僅係提供程式設計師在未來維護，可瞭解程式之運 作方式與功能，註解並不會影響功能。因文字表達方式千變 萬化，即使是同一人所為，亦難表達完全相同之文字。職是 ，本案應本件另外尋出註解比對後，一字不漏與完全相同之 部分。 3.被告程式有抄襲告訴人程式： ⑴兩電腦程式為分別獨立創作之著作，其在函式自行命名之類 別名稱、特殊設定及註解文字等特徵表達，幾乎不發生完全 相同或達到80% 以上之相同之可能性，其中特殊設定包含變 數指定、命名及演算法之撰寫結構順序，倘發生上揭情事者 ，即可認定被控侵權作品有抄襲他人著作之表達。本案應用 三階段分析法，就告訴人程式與被告程式之各167 支具有相 對應之程式與相似之命名規則，經由比對分析，進行抽離與 過濾後，就該等經抽離與過濾後，具有邏輯之函式及註解部 分進行比對，經比對統計後，兩者有42支電腦程式具有高度 相同或近似、程式碼實質近似者計99支、註解完全相同與相 似計15處等（參照臺經院鑑定第46至54頁）。申言之，本案 將告訴人程式與被告程式先進行抽離、過濾程序，繼而以具 有高度思想表達之部分進行比對，就兩者具有高度創意表達 之相對應之42支函式，進行比對分析後，有函式之內容構成 相同及近似，且與電腦程式功能運作無關之文字註解部分， 亦構成相同及近似之情形。職是，被告程式有抄襲告訴人程 式之表達。 ⑵參照臺經院比對與分析系爭原始碼、告訴人程式及被告程式 ，其鑑定結果如後：①附表一之編號1 至5 註解完全相似（ 參照臺經院鑑定第52至53頁）；②附表二之編號1 ，其一段 註解完全相同（參照臺經院鑑定第46頁）；③附表二之編號 3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27、29至32，其註解完 全相似（參照臺經院鑑定第50至52頁）；④附表二之編號2 、4 、9 、13、21、28部分，則無鑑定結果。準此，其中附 表一及附表二之編號1 、3 、5 至8 、10至12、14至20、22 至27、29至32部分，被告叢樹人除僅更改部分檔案或原始碼 中或函式之名稱外，其餘部分之原始碼連同註解，亦有重製 處。 ⑶證人○○○前於99年6 月23日偵查中結證稱：其為土地銀行 職員，本銀行在投標公告，有說明本標案之需求及契約約定 之電腦程式與軟體，記載預約付款融資暨預收利息融資系統 設備，再列出設備規格，在軟體部分有預約付款融資、預收 付款融資及應收帳款系統功能提昇，雖寫成三個項目，然其 實均是同一個系統然後有不同之功能，只要登入頁面，就可 以達到相同之目的。此三種功能之電腦程式，無需分別撰寫 與分別執行，全部寫在同一個程式，屬同一支與同一個模組 。倘改版與需求變更，亦僅為細項調整，對主架構不生影響 ，有時候僅是多一個欄位、少一個欄位，或要求軟體從資料 庫中選取不同資料（見98年度偵字第27824 號卷第41至45頁 ）。職是，被告程式是由核心架構與開發工具為基礎，進而 可於其上建置各應用系統，包含應收帳款業務系統與預約付 款融資業務系統，其與告訴人系統相同，故被告程式有抄襲 告訴人程式。 ⑷因被告叢樹人有接觸告訴人程式，衡諸常理，其可合理預見 原任職於告訴人開發團隊之周軍、張翼其所開發之相類似電 腦程式，有侵害告訴人程式之可能。況被告未提出研發被告 程式之開會紀錄、備忘錄、筆記(note)、工作日誌(logbook ) 、邏輯圖(logic diagrams)、草稿(draft、papertrails) 、草圖(drawings)、可行性研究、系統分析、進度表(sched ule)、資料結構(data structure)、資料流程圖(data flow diagram)、邏輯演繹法(algorithm) 等文件，證明被告程式 之開發歷程與獨立研發撰碼過程。參諸被告程式實質近似於 告訴人程式，被告無法證明被告程式具有原創性。準此，足 徵被告程式確有抄襲告訴人程式之表達。 (五)被告程式抄襲告訴人程式之重要核心： 1.實質相似之判斷基準： 判斷是否成立實質相似，包含量之相似與質之相似。所謂實 質相似，包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比 對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字 部分進行分析比較。詳言之：⑴所謂量之相似，係指抄襲部 分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著 作之性質有關。故寫實或事實作品較科幻、虛構或創作性之 作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著 作權保護之程度較低。⑵所謂質之相似，在於是否為重要成 分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。故抄襲部分為他人 著作之重要部分，縱使僅佔他人著作之小部分，亦構成實質 之相似。準此，本院認侵權態樣與技巧日漸翻新，不易有原 本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低 或沖淡近似之程度，以避免侵權之指控，將使侵權之判斷益 形困難。是判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量，縱 使抄襲之量不大，然其所抄部分是精華或重要核心之部分， 仍會成立侵害著作權。 2.系爭原始碼為告訴人程式重要部分： ⑴系爭標案由預約付款融資、預收利息融資及應收帳款系統提 升等所構成，性質屬同一個系統，有不同之功能，並非分別 撰寫，而全部撰寫在相同程式，是同一支與同一個模組，改 版對主架構不生影響。參諸被告程式之作業系統是由一核心 架構與開發工具為基礎，可於其上建置各應用系統。其相較 告訴人程式開發之應收帳款作業系統，係以.Net作平台，研 發一套底層核心架構及開發工具，並以平台製作一套應用軟 體作業系統。可知兩者均與付款融資、預收利息融資及應收 帳款系統提升有關，雖有不同之功能，仍屬相同或相似之程 式作業系統，縱有改版或修正對主架構不生影響。 ⑵在專業之程式編碼，函數命名規則非常重要，因程式編碼上 及建構整個作業系統方面，函數命名規則之運用具一定之重 要性，比較分析被告程式與告訴人程式之函數命名規則後， 兩者有高度之相似性，此有被告仲城公司交付予土地銀行之 應收帳款承購系統之系統設計規格書在卷可憑（見99年度偵 字第9161號卷一第226 背面至241 頁）。職是，被告程式與 告訴人程式之附表一及附表二之編號1 、3 、5 至8 、10 至12、14至20、22至27、29至32部分，在功能與撰寫方式均 達質之重要核心，故被告程式抄襲告訴人程序之重要核心， 足徵被告程式抄襲告訴人程式。 3.證人陳又誠有參予告訴人程式與被告程式： ⑴證人陳又誠到庭結證稱：其以前負責被告仲城公司擔任系統 分析與整合開發。其負責業務為系統分析及瞭解客戶需求， 嗣後請工程師開發，再與銀行作整合開發測試。其有參與94 年12月間土地銀行之系爭標案，主要負責向土地銀行商談需 求為何，再請工程人員開發。其有與潘玉佳於95年3 月間至 武漢，其與實際負責系統設計及程式編碼之工程師周軍、張 翼、○○○等人，討論系爭標案客戶需求之詳細功能及系統 如何設計以滿足客戶之需求。其未與被告叢樹人討論系統設 計、開發等相關事宜，亦未交付系統程式原始碼或記載原始 碼之文件。系爭標案有系統設計、開發及編寫程式原始碼等 作業之分工，底層架構、程式邏輯由大陸地區開發團隊負責 ，整合部分由其負責。被告叢樹人與周軍、張翼有無就系統 標案討論，其不知情。其任職於仲城公司之前，曾經任職於 告訴人處。其於告訴人處負責程式撰寫，當時告訴人天逸公 司之總經理為被告叢樹人，其離開告訴人至被告仲城公司任 職，係經被告叢樹人介紹。其在告訴人任職期間，被告叢樹 人負責業務為向客戶訪談銷售軟體，證人甫進入告訴人處， 告訴人之系統，為被告叢樹人與幾個主要人士開發，為告訴 人之Delphi版本應收帳款系統。告訴人天逸公司最初之Delp hi版本應收帳款系統，其與告訴人所主張之.NET版本應收帳 款作業系統並不相同。其所接觸被告仲城公司開發之系統邏 輯程式，而與其在告訴人天逸公司期間接觸之.NET版本應收 帳款作業系統，並不相似等語（見本院卷三第120 至129 頁 ）。 ⑵本院審酌證人陳又誠上開證詞可知，其任職於仲城公司之前 ，曾任職於告訴人處，陳又誠負責被告仲城公司擔任系統分 析與整合開，其有參與94年12月間土地銀行之系爭標案。其 有與潘玉佳於95年3 月間至武漢，其與實際負責系統設計及 程式編碼之工程師周軍、張翼、○○○等人，討論系爭標案 客戶需求之詳細功能及系統如何設計以滿足客戶之需求。職 是，益徵研發與銷售告訴人程式及被告程式人員有高度重疊 。至證人陳又誠雖證稱告訴人最初之Delphi版本應收帳款系 統，其與告訴人所主張之.NET版本應收帳款作業系統不同。 其所接觸被告仲城公司開發之系統邏輯程式，而與其在告訴 人期間接觸之.NET版本應收帳款作業系統，兩者不相似云云 。然證人陳又誠、○○○、周軍及張翼等人均自告訴人處離 職後，即前往被告仲城公司任職，渠等組成研發團隊所研發 之被告程式，其與告訴人程式發生侵害著作權之爭議。衡諸 常情，證人陳又誠為避免其或研發團隊有侵害告訴人程式之 情事，證詞自會有所偏頗，以保護自己或研發團隊。況參諸 被告程式與告訴人之作業系統均由底層核心架構與開發工具 為基礎，以建置各應用系統，均與付款融資、預收利息融資 及應收帳款系統提升有關，屬相同或相似之程序作業系統， 足認陳又誠所為證詞，實無法遽予採信。 (六)被告叢樹人故意侵害告訴人程式之著作財產權： 被告程式由潘玉佳、陳又誠、○○○、周軍及張翼等人進行 開發，該等參與系統開發之人員，先前均任職於告訴人或其 大陸地區武漢天逸公司，負責系統開發業務，被告叢樹人有 機會接觸告訴人程式。渠等嗣後均轉任職於被告仲城公司， 並負責系爭標案或需求訪談。被告叢樹人曾為告訴人之總經 理，並自行設立被告仲城公司，現為被告仲城公司法定代理 人。參諸告訴人就告訴人程式之研發，有投入相當時間與成 本，故被告程式抄襲告訴人程式，其可節省時間與成本，得 以較優惠之價格與告訴人程式競爭，並經由系爭標案取得利 益。衡諸交易常情，被告與告訴人市場上具直接競爭關係， 且有重疊之客戶範圍。職是，可認被告叢樹人故意侵害告訴 人程式之著作財產權。 (七)被告聲請傳喚部分證人並無必要： 　　被告雖於準備程序及審判程序當庭或以書狀為之，聲請傳喚 　　證人陳又誠、潘玉佳、叢樹人、李智華、張宇紳、孫殿銘（ 見本院卷二第114 頁；卷三第9 至10、84至90、130 至131 頁），無非係為證明被告仲城公司開發被告程式之過程，暨 告訴人天逸公司與武漢天逸公司間未簽訂系爭著作權之專屬 授權書等情。本院已於106 年8 月10日傳喚證人陳又誠到庭 作證，然就被告程式開發歷程部分，證人陳又誠為被告仲城 公司之工程師，其參與被告程式之開發，其證言足以說明被 告程式之開發過程及開發時間（見本院卷三第120 至130 頁 ），況潘玉佳前於原審提供證言，其待證事實已明，應無重 複調查之必要性（見原審卷二第227 、231 至233 頁）。至 就簽訂專屬授權書部分，業經本院認其為真正，已如前述， 應無傳喚證人之必要。職是，被告雖聲請傳喚證人，然其待 證事實已明，實無重複調查之必要性，併此述明。 二、論罪科刑之說明： (一)意圖銷售而擅自以重製方式侵害他人著作財產權： 1.著作權法第91條第2項之構成要件： 　　著作權法第91條第1 項與第2 項之罪，兩者差異在於行為人 主觀是否有意圖銷售或出租而擅自重製他人著作財產權。所 謂意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作權者，須行 為人有意圖銷售之主觀犯意，並不以行為人有銷售行為而成 立其犯罪構成要件，其處罰行為人侵害著作財產權人專有重 製其著作之權利。職是，著作權法第91條第2 項所稱意圖銷 售之客體，應以重製方法侵害他人之著作財產權為限（參照 最高法院97年度台上字第1921號刑事判決）。 2.被告叢樹人有意圖銷售之主觀犯意： 被告叢樹人為意圖銷售而擅自重製告訴人程式中，如附表一 及附表二之編號1 、3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27 、29至32等系爭原始碼，被告叢樹人僅更改部分檔案或原始 碼中或函式之名稱，經重製後成為被告程式，並用以土地銀 行之系爭標案，顯見其主觀銷售意圖。準此，被告應成立著 作權法第91條第2 項，意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他 人之著作財產權罪。至於被告叢樹人僅更改部分檔案、原始 碼或函式之名稱，經重製後成為被告程式，公訴人或被告均 未證明告訴人程式經上開更改，使被告程式為改作著作而屬 另一獨立著作，故被告叢樹人行為，不該當以著作權法第92 條之以改作方法侵害他人之著作財產權。 (二)執行業務者侵害他人著作權之連帶處罰： 　　按因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之 罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人 亦科各該條之罰金，著作權法第101 條第1 項定有明文。是 對於法定代理人或從業人員因執行業務之違法行為，既處罰 實際行為之法定代理人或從業人員，並罰其業務主。業務主 為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不 為違法行為之注意義務，是處罰其業務主，罰其怠於使從業 人員不為此犯罪行為之監督義務，故就同一犯罪，除處罰行 為人外，亦處罰業務主，行為人及業務主就其各自犯罪構成 要件負其責任。查本案被告叢樹人為被告仲城公司之代表人 ，而被告叢樹人意圖銷售而擅自以重製方式侵害他人著作財 產權，係因執行業務犯之，而被告仲城公司為業務主體。準 此，被告仲城公司應合致著作權法第101 條第1 項之構成要 件，而予以連帶處罰。 三、檢察官上訴與對原判決之評斷： (一)檢察官上訴意旨略以： 原審雖認為系爭原始碼應為類似資料庫應用程式系統通用之 基礎函數，並非表彰著作人思想獨特性與創意之重要部分， 且系爭原始碼容量為85.2KB，而被告程式容量為17.4MB，故 系爭原始碼佔被告程式容量之比例不足0.4%，可見從質及量 等方面，均不足認定被告程式與告訴人程式有實質近似，而 為無罪之諭知云云。然核被告叢樹人所為，係犯著作權法第 91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財 產權罪嫌。而被告仲城公司因其代表人即被告叢樹人執行業 務犯著作權法第91條第2 項之罪，依同法第101 條第1 項規 定論處。準此，原告諭知被告無罪，自有違誤處。 (二)原審判決有撤銷事由： 　　原審對被告叢樹人未成立犯著作權法第91條第2 項意圖銷售 而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。故被告仲 城公司亦未犯著作權法第91條第2 項之罪，依同法第101 條 第1 項規定論處。準此，均諭知被告為無罪之諭知，固非無 見。惟查： 1.被告程式資料來自於告訴人處： ⑴一般電腦程式著作於開發完成後，因應科技之演進及使用者 　 者之需求而予不斷更新及研發，故就告訴人所開發之告訴人 程式雖於91年初著手開發至92年9 月完成，而證人周軍、張 翼亦分別於92年8 月18日及93年4 月5 日始任職於告訴人， 其不足以遽行認定未接觸告訴人程式。況周軍、張翼均有參 與告訴人程式系統，且有在國泰世華之專案中負責報表與參 數之設定，而就系爭標案部分是由當時武漢之主管○○○指 派周軍和張翼進行，足認周軍、張翼有參與告訴人程式.Net 第3 版至第5 版之更新開發過程，且與證人○○○均有接觸 包含告訴人程式之.Net 版本及系爭標案。 ⑵證人潘玉佳於94年12月31日始從告訴人處離職，依系爭標案 之投標、開標日期所示，潘玉佳與土地銀行接洽及協助開出 標案規格時，其任職於告訴人處，且潘玉佳任職告訴人時所 負責之工作內容，係針對土地銀行需求進行訪談，並以訪談 內容作為開立規格及程式撰寫之基礎，故潘玉佳不可能在短 時間內，即代表被告仲城公司或其他公司名義，研發專案所 需之規格及程式撰寫上之相關需求。而被告仲城公司仍可於 94年12月取得系爭標案，顯見被告仲城公司就系爭標案所需 程式撰寫上之需求資訊，來自潘玉佳任職在告訴人時已取得 之資料。 2.被告仲城公司人員曾任職告訴人處： 　被告仲城公司負責本件涉及侵權之被告程式開發者係周軍、 張翼、陳又誠，而負責程式系統架構設計之研發主管為○○ ○，潘玉佳與土地銀行討論專案之規格需求，故被告仲城公 司自被告叢樹人至撰寫被告程序與接洽土地銀行員工，均從 告訴人離職至被告仲城公司任職。申言之，其等所從事藉以 提供予客戶之程式標的，為原先在告訴人所從事之工作標的 ，亦為告訴人遭侵權之告訴人程式。被告叢樹人自91年間擔 任告訴人總經理，適進行告訴人程式之開發，故被告叢樹人 於94年7 月自告訴人離職後，得於數月期間使被告仲城公司 於同年12月取得系爭標案承作權。簡言之，因從事系統程式 建構及編碼之○○○、周軍、張翼及陳又誠任職告訴人期間 ，就告訴人程式之內容已有接觸，故被告仲城公司能以數月 時間完成被告程式。 3.被告程式侵害告訴人程式： ⑴電腦程式在開發上市後，係以作業系統銷售供大眾使用，因 作業系統中所包含之程式及程式原始碼數量龐大。所謂程式 原始碼，係人為方式撰寫用以使電腦系統得以讀取與運作， 且工程師在撰寫各原始碼時，所使用之程式語言及所加註之 註解不可能在異時異地會有相同之情形發生。因系爭原始碼 並非由被告叢樹人及仲城公司之人員所研發開創，參諸被告 程式與告訴人程式之附表一及附表二之編號1 、3 、5 至8 、10至12、14至20、22至27、29至32部分，在功能與撰寫方 式均達質之重要核心，足證被告程式抄襲告訴人程式。 ⑵以質量比例分析之觀點而論，系爭標案設備規格在程式部分 分成預約付款融資、預收利息融資及應收帳款系統提升，均 為同一個系統，並非分別撰寫，改版對主架構未生影響，被 告程式是由一核心架構與開發工具為基礎，可於其上建置各 應用系統，核與告訴人程式係以.Net作平台，開發一套底層 核心架構及開發工具，並以平台製作一套應用軟體作業系統 相符。質言之，在專業之程式編碼，函數命名規則非常嚴謹 ，在程式編碼及建構全部作業系統方面，函數命名規則之運 用具相當重要性，經比較被告程式與告訴人程式之命名規則 後，可知兩者具有高度之相似性。職是，益徵被告程式與告 訴人程式成立質之實質相似。 四、量刑之說明： 衡被告除本案外，未有其他著作權法相關犯行，此有臺灣高 　 等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷一第156 至157 頁）。經本院審酌被告於原審與本院均未坦承犯行、被告所 得不當利益與被告經營事業期間逾10年，且被告與告訴人均 未達成和解，參諸其初犯著作權相關犯行，暨侵害告訴人程 式之危害。本院參諸上開犯罪事實等一切具體情狀，量處被 告叢樹人有期徒刑陸月，被告仲城公司科罰金新臺幣貳拾萬 元。因被告叢樹人就本案犯罪時間係於96年4 月26日前，其 所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑要件，應依該 條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，有期徒刑刑期及罰 金金額均各減1/2 ，量處如主文第2、3項所示之刑。 五、不另為無罪諭知部分： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無 從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則， 即不得據為不利被告之認定（參照76年度台上字第4986號、 30年上字第816 號刑事判例）。查附表二之編號2 、4 、9 、13、21、28部分，除無鑑定結果外，亦不能證明被告之犯 罪，公訴意旨認此部分與前揭其他原始碼有接續犯之實質上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 參、本判決結論： 　　原審判決認檢察官所提證據，無法證明被告叢樹人有抄襲告 訴人程式之非法重製行為，繼而認定被告未犯著作權法第91 條第2 項及第101 條第1 項之罪，容有違誤。準此，公訴人 上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判 ，量處被告叢樹人有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，並諭 知有期徒刑易科罰金之標準；被告仲城公司罰金新臺幣20萬 元，減為新臺幣10萬元。 據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91 條第2 項、第101 條第1 項，刑法第11條、第41條，中華民國96 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。 本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　7 　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　7 　　日 書記官 蔡文揚 附錄論罪科刑法條全文： 著作權法第 91 條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期 徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。 著作權法第 101 條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務，犯第 91 條至第 93 條、第 95 條至第 96 條之 1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人 亦科各該條之罰金。 對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力 及於他方。 附表一 告訴人程式所在位置： Csps.NetV2 (2010_09)\CspsNetV2 (for 2005 LBOT)\ CspsNetV2\CoreSystem\Library\SqlDom\Generator\ 被告程式所在位置： SEF00EPA01, SEF00EPW01\SEF00EPA01\SOURCE CODE\VIP\Data\ GDAL\SqlConstructor\Constructor\ ┌──┬────────────┬─────────────┐ │編號│告訴人程式 │被告程式 │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │1 │OdbcGenerator.cs │OdbcConstructor.cs │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │2 │OleDbGenerator.cs │OleDbConstructor.cs │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │3 │OracleClientGenerator.cs│OracleClientConstructor.cs│ ├──┼────────────┼─────────────┤ │4 │SqlClientGenerator.cs │SqlClientConstructor.cs │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │5 │SqlDomGenerator.cs │SqlConstructor.cs │ └──┴────────────┴─────────────┘ 附表二 告訴人程式所在位置： Csps.NetV2 (2010_09)\CspsNetV2 (for 2005 LBOT)\ CspsNetV2\CoreSystem\Library\SqlDom\ 被告程式所在位置： SEF00EPA01, SEF00EPW01\SEF00EPA01\SOURCE CODE\VIP\Data\ GDAL\SqlConstructor\ ┌──┬───────────────┬───────────────┐ │編號│告訴人程式 │被告程式 │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │1 │Exceptions.cs │Exceptions.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │2 │ISqlDomGenerator.cs │ISqlConstructor.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │3 │SqlAllColumnsRefrence.cs │SqlAllColumnsRefrence.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │4 │SqlBinaryOperator.cs │SqlBinaryOperator.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │5 │SqlBinaryOperatorExpressio.cs │SqlBinaryOperatorExpression.cs│ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │6 │SqlColumnRefrence.cs │SqlColumnRefrence.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │7 │SqlColumnRefrenceCollection.cs│SqlColumnRefrenceCollection.cs│ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │8 │SqlComplexCondition.cs │SqlComplexCondition.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │9 │SqlConditionOperator.cs │SqlConditionOperator.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │10 │SqlConstExpression.cs │SqlConstExpression.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │11 │SqlDeleteClause.cs │SqlDeleteClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │12 │SqlExecutableStatement.cs │SqlExecutableStatement.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │13 │SqlExpression.cs │SqlExpression.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │14 │SqlExpressionCollection.cs │SqlExpressionCollection.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │15 │SqlFromClause.cs │SqlFromClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │16 │SqlFunctionExpression.cs │SqlFunctionExpression.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │17 │SqlGroupByClause.cs │SqlGroupByClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │18 │SqlInsertClause.cs │SqlInsertClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │19 │SqlJoinClause.cs │SqlJoinClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │20 │SqlJoinClauseCollection.cs │SqlJoinClauseCollection.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │21 │SqlJoinType.cs │SqlJoinType.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │22 │SqlObject.cs │SqlObject.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │23 │SqlOrderByClause.cs │SqlOrderByClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │24 │SqlParameterDeclaration.cs │SqlParameterDeclaration.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │25 │SqlSearchCondition.cs │SqlSearchCondition.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │26 │SqlSelectClause.cs │SqlSelectClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │27 │SqlSingleCondition.cs │SqlSingleCondition.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │28 │SqlStatement.cs │SqlStatement.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │29 │SqlTableRefrence.cs │SqlTableRefrence.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │30 │SqlTableRefrenceCollection.cs │SqlTableRefrenceCollection.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │31 │SqlUpdateClause.cs │SqlUpdateClause.cs │ ├──┼───────────────┼───────────────┤ │32 │SqlWhereClause.cs │SqlWhereClause.cs │ └──┴───────────────┴───────────────┘