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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　105年度刑智上易字第103號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　郭中利 上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院105 年度 智易字第8 號，中華民國105 年11月28日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第5607號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處 拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年 ，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供參拾小時 之義務勞務。 扣案之仿冒「citruszinger」商標之手動榨汁水壺商品壹個沒收 。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、乙○○明知如原審判決附件所示「citruszinger」商標圖樣 為美商布萊德艾創新有限責任公司（下稱布萊德艾公司）， 向經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得指定使用於水壺 、牛奶壺、冷水壺、旅行用水壺、保溫水壺、保溫壺、榨汁 器、家用非電動榨果汁器等類商品之商標權（註冊／審定號 ：00000000號，商標註冊號、圖樣、權利期間、商品類別詳 如原審判決附件所示），現仍於商標權利期間內，未經上開 商標權人授權或同意，不得於同一或類似商品使用相同或近 似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而陳列侵害上開商標圖樣 之商品。詎乙○○竟基於販賣侵害商標權商品之犯意，於民 國104 年8 月間，在其位於新北市○○區○○路0 段000 號 12樓住處，利用電腦設備上網連線至雅虎奇摩拍賣網站，以 其所申請之帳號「Z0000000000 」刊登商品名稱「【新世家 】檸檬杯Citrus Energy 隨手檸檬杯600ML 柳丁果汁美容養 顏」、定價新臺幣（下同）120 元、運費80元之商品資訊而 公開陳列仿冒「citruszinger」商標圖樣之手動榨汁水壺1 個，供不特定之人上網瀏覽選購。嗣經布萊德艾公司授予商 標權之鑫倉有限公司（下稱鑫倉公司）職員○○○於104 年 8 月20日瀏覽網路時發覺，上網以前揭價格下標購買，並以 網路ATM 匯款200 元至乙○○所指定之銀行帳戶內而取得乙 ○○所寄交上開商品1 個，鑑定後確認係仿冒前開商標之商 品，乃報警處理，因而查悉上情。 二、案經布萊德艾公司授權鑫倉公司委任○○○訴由新北市政府 政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上訴人即被告乙○ ○對於其前於偵查、原審審理中之供述（見臺灣士林地方法 院檢察署105 年度偵字第5607號卷第26至27頁；臺灣士林地 方法院105 年度審智易字第23號卷第13至14頁、臺灣士林地 方法院105 年度智易第8 號卷【下稱原審智易卷】第12至16 頁、第35至36頁、第45至46頁、第58頁反面至65頁），於本 院審理中均未抗辯非出於任意性，復與本院調查之事實具有 合致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。 二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。查 證人○○○於警詢之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳 述。惟本院審酌被告及檢察官均同意上開之證述作為證據， 且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證據。 三、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之 書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第 36至37、60至61頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，認 並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告乙○○坦承其有在上開時、地，於雅虎奇摩拍賣網 站，以其所申請之帳號「Z0000000000 」刊登前揭商品販售 資訊，嗣經鑫倉公司職員○○○於104 年8 月20日下標購買 而寄交上開商品1 個，而違反商標法之事實，並於本院審理 中坦承之犯行，上開犯行經證人○○○指述稽詳，並有布萊 德艾公司授權鑫倉有限公司授權書、商標資料檢索－註冊第 00000000號、鑑識報告（104 年11月12日）、新世家奇摩拍 賣資料、郵寄包裹資料、鑫倉公司與新永芳公司檸檬杯的圖 片比較資料、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司105 年10月3 日雅虎資訊（一○五）字第01658 號函、檢察官10 5 年10月31日庭提淘寶拍賣資料、帳號「Z0000000000 」之 YA HOO奇摩拍賣網頁賣家所有商品頁面列印資料帳號、「Z0 000000000 」之YAHOO 奇摩拍賣網頁賣家評價頁面列印資料 、臺灣總代理鑫倉有限公司官方網站「citruszinger」活力 瓶之商品網頁等證據在卷足證，被告乙○○主觀上確係出於 明知係侵害他人商標權之商品，仍在其經營之網路拍賣賣場 販賣之故意，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。 二、論罪科刑： 　㈠按商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪，其處罰對象 並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方 式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。而本件鑫倉公司 職員○○○購買本案仿冒商標商品，雖係基於蒐證目的所為 ，惟有買受之真意，且被告亦有販賣之故意，其買賣成立， 乙○○販賣仿冒商標商品既遂，自應以販賣仿冒商標商品罪 相繩，是核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商 標權之商品罪。又被告意圖販賣而陳列侵害他人商標權商品 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡原審爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時 　間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有 代表一定品質之效果，被告經由拍賣網站公開陳列、販賣仿 冒商標商品，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙 公平交易秩序，且嚴重損害真正商品所表彰之商譽及品質， 並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，行為實屬不該， 兼衡其於本案經查獲後，曾前往鑫倉公司表達歉意，亦據證 人○○○證述在卷（原審智易卷第55頁），而略見悔意，然 於偵審程序始終飾詞狡辯之犯後態度，並衡酌其無前科之素 行、意圖販賣而陳列之期間、出售之價格僅200 元，獲利非 豐，以及其高職畢業之智識程度，自述已婚，育有成年及未 成年子女各1 人，目前從事保全業，月薪約3 萬餘元之家境 經濟狀況（見原審智易卷第65頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨未扣案之犯罪所 得200 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 ㈢檢察官上訴意旨略以：因鑫倉公司職員○○○並非偵查主體 ，固為取得犯罪證據而買受仿冒商標商品，但其購買之始應 仍有取得買賣標的物所有權之意思，並無事實上不能真正完 成買賣之情事，故應不影響買賣之成立，是以，應認本件被 告係犯商標法第97條之非法販賣侵害商品權之商品罪，原審 判決認被告係犯同法條之非法陳列侵害商品權之商品罪，自 有判決適用法則不當之違誤。承上，原審判決認扣案仿冒商 標之商品業經○○○下標購買取得，而非屬被告之物，不予 宣告沒收，又認被告「販售」扣案仿冒商標商品所得之價金 200 元，為被告犯非法「陳列」侵害商標權商品之犯罪所得 而宣告沒收，自有判決前後理由矛盾而違背法令。爰提起上 訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。 ㈣被告上訴意旨略以：被告承認違反商標法，因被告從事保全 工作，月入3 萬元，妻子無工作，育有2 名在學子女，開銷 吃緊，且被告之父患重大疾病，需龐大醫療費用，請求念在 被告係初犯，給予附條件勞動服務之緩刑宣告。 ㈤原審以事證明確據予論科，固非無見。惟被告所為係犯商標 法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，原審論以同條之 意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，容有違誤，職是，檢 察官上訴指摘原判決不當，即有理由，且依10 5年11月30日 修正公布、同年12月15日施行之商標法第98條規定，侵害商 標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之，原審判決未及適用，而未將扣案之 仿冒「citruszinger」商標商品壹個沒收，亦非適法（詳如 後述），雖被告上訴為無理由，然原審判決既然有上開違法 之處，自應由本院予以撤銷改判。本院爰審酌被告乙○○犯 罪後於本院審理中坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、生活狀況、智識程度、販賣仿冒商標商品之 時間、扣案仿冒商標商品數量等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。再者，被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第 56頁），其僅因一時失慮，偶罹刑典，被告前雖否認犯行， 惟終能於本院審理時坦承犯行不諱，已有真實悔悟之意，本 院信被告乙○○經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯 之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告被告乙○○緩刑2 年，以啟自新，兼 收預防其再度犯罪之效。又為促使被告日後更加重視法規範 秩序，導正偏差行為，以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害 等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記 取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74 條第2 項第5 款規定，命被告於判決確定後向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供30小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。另 被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件， 依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。 三、沒收部分： ㈠被告行為後，刑法部分條文於104 年12月30日修正公布，自 105 年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較 適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效 果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或 『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限。」刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10 條 之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（該規定再於105 年 6 月22日修正公布為「『105 年7 月1 日前施行之』其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦 即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭 示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之 規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者 ，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第 11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。而 商標法第98條關於沒收之規定，嗣於105 年11月30日修正公 布，並自同年12月15日施行，則侵害商標權、證明標章權或 團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之，修正後之刑法第38條第2 項前段 亦有明文，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項並 分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額」。 ㈡查扣案仿冒商標之手動榨汁水壺1 個，雖係供被告本案犯罪 所用之物，經證人○○○向被告下標購買並付款取得，惟係 侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，爰依商標法 第98條規定，予以宣告沒收。 ㈢被告販售扣案仿冒商標之手動榨汁水壺1 個所得之價金含運 費200 元，為被告所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正 後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第41條第1 項 前段、修正後刑法第11條前段、第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條 第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　9　　 日 　　　　 　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　13　　日 書記官 丘若瑤 附錄：本案論罪科刑法條全文 商標法第 97 條 明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、 輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 商標法第 98 條 侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於 犯人與否，沒收之。 刑法第38-1條 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 第 1 項及第 2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。