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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度刑智上易字第82號 上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　戴俊郎 選任辯護人　何永福　律師 　　　　　　陳奕璇　律師 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度智易字第13號，中華民國105 年8 月17日第一審判決（起訴 案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第3499號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 戴俊郎犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處拘役伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得 新臺幣伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 事 實 一、戴俊郎係址設嘉義市○○路○○○ 號1 樓之承億文旅股份有限 公司（下稱承億公司）實際負責人，明知商標權人林桓渝向 經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記如後商標： ㈠註冊第00000000號「臺灣茶樣子」商標，權利期間自民國 94年2 月1 日起至104 年1 月31日止，經核准取得指定使用 於「茶葉」等商品。㈡註冊第00000000號「茶樣子」商標， 經核准取得指定使用於茶葉等商品，權利期間自94年8 月16 日起至104 年8 月15日止。㈢註冊第00000000號「茶樣子」 商標，經核准取得指定使用於茶葉零售批發等商品，權利期 間自103 年1 月1 日起至112 年12月31日止。㈣註冊第0000 0000號「茶樣子」商標，經核准取得指定使用於餐廳等服務 ，權利期間自103 年4 月1 日起至113 年3 月31日止（前述 ㈡至㈣合稱系爭商標）。除臺灣茶樣子商標外，系爭商標均 仍於商標權期間，非經林桓渝同意或授權，不得就同一或類 似之商品或服務，使用相同或近似於註冊商標之商標，致相 關消費者混淆誤認之虞。戴俊郎竟基於同一或類似商品或服 務使用相同或近似商標之集合犯意，自103 年7 月間某日起 ，其為行銷承億公司址設嘉義市○○路○○○ 號之飯店（下稱 系爭飯店），就茶葉、茶葉批發零售等與林桓渝上開指定使 用項目同一或近似之商品或服務，使用「茶樣子」及「桃城 茶樣子」等相同或近似之商標圖案（下合稱系爭圖樣），故 其於系爭飯店內販售茶葉等商品，致使相關消費者購買茶葉 等商品時有混淆誤認之虞，足生損害於林桓渝，而認戴俊郎 涉犯商標法第95條第1 款、第3 款之罪嫌等語。 二、案經林桓渝告訴由臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢 署）檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、傳聞證據之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。而被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，得作為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明 文。所謂審酌陳述作成時之情況，認為適當者，係指依審判 外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備 合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。申言之，傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上雖應先予排除 ，然當事人放棄反對詰問權，並於審判程序中表明同意傳聞 證據作為證據；或於言詞辯論終結前，未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，是傳聞證據均具有證據能力。 二、本案供述與非供述證據均有證據能力： (一)告訴代理人偵查中之陳述有證據能力： 被告之選任辯護人雖於本院審理時就告訴代理人蘇若龍律師 於警詢、偵查時之供述，認屬傳聞無證據能力（見本院卷第 107 至108 頁）。惟本案告訴代理人係針對被告之犯罪事實 提出告訴，就其發現之事實於警詢與偵查中為陳述，其陳述 與待證事項相關，仍須就相關證據判斷是否相同，有無矛盾 情況，有證據能力。 (二)其餘供述與非供述證據均有證據能力： 本判決下列所引用被告以外之人所為審判外之陳述以及其他 書面陳述，雖均屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 等情形。惟當事人於本院準備程序及審 判期日，就證據能力部分除前述告訴代理人於偵查時所為之 陳述聲明異議外，其於本院審理時均表示無意見，而不予爭 執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形，並未聲明異議（見本院卷第 10 2至110 頁）。經本院審酌上開證據資料製作時之情況， 核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證 據資料均有證據能力。 貳、實體事項： 一、認定被告犯罪所憑之證據與理由： 訊據被告固不否認系爭飯店有銷售相同或近似於系爭商標之 茶葉禮盒（見本院卷第55至56頁之105 年12月13日準備程序 筆錄有關當事人不爭執事項），惟其否認涉犯商標法第95條 第1 款、第3 款侵害商標權罪之故意，並辯稱：其未介入系 爭飯店與其餐飲服務、販賣商品等營運，系爭飯店之經營管 理均交由訴外人戴淑玲全權處理，戴淑玲可自行決定如何經 營與銷售。被告係於收受嘉義地檢署之傳喚時，始知悉侵權 事實。系爭飯店於收受告訴人存證信函後，即將包裝印有系 爭圖樣之茶葉禮盒下架，故被告並無侵害告訴人商標權之犯 意云云。職是，本院審究被告所使用系爭圖樣是否侵害告訴 人之商標權（見本院卷第55至56頁準備程序筆錄之本件主要 爭點1至2 ）。 (一)系爭圖樣之使用構成商標法第30條第1項第10款： 1.系爭圖樣與告訴人商標成立相同與高度近似性： ⑴告訴人所有之註冊第00000000號茶樣子商標之商標圖樣中文 「茶樣子」及外文「TEA YOUNG 」，均非既有之中文或外文 詞彙，亦非所指定服務內容之單純說明性文字，係創意性商 標，其識別性甚強，被告使用之桃城茶樣子圖樣，易對其表 彰來源或產製主體產生混淆誤認（見原審卷二第221 、225 頁）。查被告有將「茶樣子」圖樣使用於茶葉商品，其文字 與系爭商標相同，足認其將相同商標使用於同一或類似茶葉 之商品（見103 年度他字第2269號偵查卷第21頁）。 ⑵就被告使用桃城茶樣子之圖樣以觀，可知其中「桃城」為嘉 義市之舊地名，係地名說明，故其識別之主要部分為「茶樣 子」。其與告訴人所有之註冊第00000000號茶樣子商標相較 ，予人商標之整體印象，其於外觀、觀念、讀音上極為近似 ，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以通常 之注意，可能會誤認兩商品來自同一來源或雖不相同而有關 聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高（見原審卷 二第221 頁）。準此，系爭圖樣與告訴人商標成立相同與高 度近似性。 2.系爭圖樣與告訴人之商標均使用於茶葉商品： 告訴人所有之註冊第00000000號茶樣子商標係指定使用於商 標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「冷熱飲 料店；泡沫紅茶店；飲食店；茶藝館；點心吧；餐廳；提供 餐飲服務」（見本院卷第139 頁）。本院相較系爭圖樣與告 訴人商標指定之服務類型，認被告之系爭圖樣使用於其所銷 售之茶葉商品，其與告訴人商標指定使用於提供銷售茶葉相 關之服務，就性質、內容、提供者等因素而言，具有共同或 關聯處。職是，倘標示相同或近似之名稱，易使一般購買商 品或服務之相關消費者，誤認其為來自相同或雖不相同而有 關聯之來源，兩商品或兩服務存在高度之類似關係。 3.系爭圖樣侵害告訴人之商標權： 綜上所述，本院告訴人商標具有甚強之識別性，被告系爭圖 樣與告訴人商標相同或近似程度高，並使用於同一或類似之 茶葉商品。準此，被告未經告訴人同意或授權，竟使用系爭 圖樣於銷售茶葉商品之包裝，其侵害告訴人之系爭商標權甚 明。 (二)被告知悉系爭飯店使用系爭圖樣之事實： 被告固辯稱：其雖為承億公司之董事長，然其僅執掌公司建 設方面，並未接觸公司之經營管理，而有關承億公司之經營 ，由被告之胞姊戴淑玲負責，被告係於嘉義地檢署傳喚時， 始知悉使用告訴人之商標云云，並有證人戴淑玲於原審審理 時具結之證述可憑。惟被告於102 年2 月7 日出版之財訊雙 週刊雜誌及102 年6 月出版之臺灣光華雜誌受訪時之陳述， 均可知悉被告就公司之經營模式及營運方向，均有一定之想 法及運作模式。故被告非承億公司之掛名負責人，僅負責飯 店之建設與裝修，而係就承億公司之營運事項已居實質之宣 導地位（見嘉義地檢署資料袋之證物二第123 頁、證物三第 28 頁 ）。參諸告訴人於103 年7 月14日曾委請律師寄發存 證信函通知承億公司涉嫌侵害告訴人之商標權，並告以立刻 停止使用系爭圖樣（見本院卷第76至79頁）。被告亦自承其 知悉前述信函之內容。職是，被告為承億公司實質負責人， 其上開辯稱，不足採信。 二、論罪科刑之說明： 按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足 以使相關消費者認識其為商標：㈠將商標用於商品或其包裝 容器。㈡持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。㈢將 商標用於與提供服務有關之物品。㈣將商標用於與商品或服 務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電 子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條定有明文。職是，被告將相同或近似於告訴人之系爭商標 圖樣使用於茶葉之包裝容器，自屬商標之使用範疇，其行為 違反商標法第95條第1 款、第95條第3 款及第97條規定。 (一)商標法第95條與第97條有吸收關係： 商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行 銷為目的，其方式甚多，故侵害商標態樣變化多端。行銷之 目的係針對行銷商品或服務而言，並非指行銷商標。故使用 商標之行為，本質以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同 或近似商標之行為，伴隨後續之商品販售行為，繼而具體實 現對商標權法益之侵害，此常態伴隨使用行為而生之後續販 賣行為，其不法內涵應為主要之使用相同近似商標罪所吸收 ，則不另論罪。申言之，使用相同或近似商標於同一或類似 商品，復有加以販賣行為，因商標法第5 條規定商標使用之 定義，其包含販賣行為，其販賣相同或近似商標商品之行為 ，不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。準此，被告將相同 或近似於告訴人之系爭商標圖樣，使用於茶葉商品之包裝容 器，自其違反商標法第95條第1 款與第95條第3 款之罪，不 另論第97條之罪。 (二)被告成立商標法第95條第1 款之罪： 被告未經告訴人之同意或授權，其於同一或類似之商品使用 相同或近似註冊商標及圖樣，致相關消費者混淆誤認之虞， 復加以販賣之。應依商標法第95條第1 款、第3 款處斷。因 商標法第95條第1 款規定行為人於同一商品或服務，使用相 同於註冊商標或團體商標之商標者，其犯罪情節重於同法第 3 款之罪。職是，被告上揭行為，應以商標法第95條第1 款 處斷。 三、檢察官上訴與原判決之評斷： (一)檢察官上訴意旨略以： 本件被告使用之系爭圖樣，其主要部分茶樣子與系爭商標完 全相同。被告於原審105 年2 月4 日準備程序，已自承為承 億公司之董事長，擔任董事長期間確有於系爭飯店使用以茶 樣子名稱包裝茶葉致贈參與系爭飯店開幕之來賓等情。且證 人戴淑玲於原審審理結證稱：嘉義地檢署103 年度他字第22 69號偵查卷中所附第19頁照片所示，係2 年前系爭飯店開幕 時所拍攝，第20頁照片所示之2 罐黑色茶葉罐於開幕時已存 在，用以包裝茶葉銷售等語。前述照片清楚可見陳列茶樣子 名稱之罐裝茶葉，其上印有桃城茶樣子名稱之茶葉罐包裝商 品。再者，參諸智慧局駁回被告商標註冊申請之函文、被告 不服智慧局處分提起訴願救濟、不服訴願提起行政訴訟、告 訴人寄發之存證信函、被告回覆告訴人自認無侵害商標權之 存證信函等相關資料（見嘉義地檢察署103 年度他字卷第8 至35頁，原審卷二第225 至241 頁），堪認被告主觀上確有 明知上述作為有侵害告訴人商標權之虞，竟仍執意為之。原 審未就上情逐一說明，何以不得作為不利於被告之認定，遽 認被告無侵害告訴人商標權之故意，而為被告無罪之判決， 自有違誤等語（見本院卷第20頁）。 (二)原審判決有撤銷事由： 原審認被告涉犯商標法第95條第1 款、第3 款之侵害商標權 罪為無罪之認定，固非無見。惟被告為承億公司之實際負責 人，應知悉承億公司所屬之系爭飯店有銷售印有相同或近似 系爭商標包裝圖樣之茶葉商品，應構成商標法第95條第1 款 、第3 款仿冒商標罪，既如前述。原審僅據證人戴淑玲於原 審到庭之具結證稱，認定系爭飯店之經營管理與被告無涉， 故被告未知悉侵害系爭商標，作為被告未違反商標法犯行之 事實，自有違誤處。職是，原審所為無罪之諭知，其認定事 實與適用法律，容有未洽，自屬無可維持，應由本院將原判 決撤銷改判，應諭知有罪判決。 四、量刑之說明： 本院爰審酌被告因商業利益，未經告訴人同意或授權，使用 相同或近似於系爭商標圖樣，並指定使用於相同或近似之茶 葉商品，侵害告訴人就系爭商標之商標價值與市場利益，破 壞市場公平競爭秩序，並足使相關消費者對於各該商品來源 之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，其迄 今未與告訴人間成立民事和解或賠償所受損害等情。經衡酌 被告品性與職業、犯罪手段與情節、侵害商標權之數量與期 間、被告經濟能力等因素（見本院卷第11至12頁）。量處如 主文第2項所示之刑，並審酌諭知易科罰金之折算標準。 五、沒收宣告之說明： (一)適用裁判時之法律： 按被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並 於105 年7 月1 日施行，本次主要為沒收修正，稽諸立法理 由，可知參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收 為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， ，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確 規範修正後有關沒收之法律適用。申言之：1.修正第2 條第 2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律；2.第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；3.刪 除第34條關於從刑之種類；4.增訂第五章之一沒收；5.修正 第38條規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬 於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。前2項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；6.增訂第38條之1 規定：犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：⑴明知他人違法行為而取得。⑵因 他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。⑶犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，而 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。準此，本院就被告因本案取得之犯 罪所得，得沒收之。 (二)本案應沒收被告犯罪所得： 本案被告被訴於104 年1 月31日、10月29日將包裝上印有相 同或近似系爭商標之桃城茶樣子圖樣之茶葉禮盒銷售予告訴 人之行為，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之 法律，仍應為沒收之宣告。查被告分別於前述期間，銷售予 證人鄭亞紀、鍾尚儒前述茶葉禮盒之金額共計新臺幣（下同 ）5,100 元（計算式：850 元+4,250元），且與證人鄭亞紀 、鍾尚儒於原審審理時到庭具結證述之情節相符（見原審卷 二第64至79頁），並有104 年1 月31日、10月29日承億文旅 飯店之消費明細2 件在卷足憑（見原審卷二第111 、115 頁 ）。職是，本院就上揭犯罪所得，雖未扣案，仍應依裁判時 即現行刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收，併依同條第3 項之規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額如主文 第2項所示。 六、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以： 戴俊郎基於同一或類似商品或服務使用相同或近似商標之集 合犯意，自於103 年7 月間某日起，為行銷承億公司之系爭 飯店，就餐廳服務與告訴人林桓渝上開指定使用項目同一或 近似之商品或服務，使用系爭名稱相同或近似於系爭商標之 商標圖樣，以提供系爭飯店所經營之旅宿餐飲服務，致使相 關消費者於接受其旅宿餐飲服務時有混淆誤認之虞，足生損 害於林桓渝，而認戴俊郎涉犯商標法第95條第1 款與第3 款 之罪嫌云云。 (二)本院認被告不成立商標法第95條第1款與第3款之罪： 1.證據裁判主義： 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 　　能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 　條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告 之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據 。而犯罪事實之認定，應憑證據，倘未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合認定被告犯罪 事實之積極證據而言，包含直接證據與間接證據。無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，致 使無從形成有罪之確信，依據罪證有疑，利於被告之證據法 則，即不得據為不利被告之認定（參照最高法院104 年度台 上字第1801號刑事判決；92年台上字第128 號、76年台上字 第4986號、30年上字第816 號刑事判例）。 2.被告善意先使用近似於系爭商標於飯店與餐廳： 本件公訴意旨認被告戴俊郎涉有違反商標法第95條第1 款與 第3 款之侵害商標權人之商標權罪嫌，無非以如後事證為主 要論據：⑴告訴人與其告訴代理人蘇若龍律師之指訴；⑵茶 樣子有限公司基本資料；⑶審定號00000000「臺灣茶樣子」 、審定號00000000「茶樣子」、審定號00000000「茶樣子」 、審定號00000000「茶樣子」智慧局商標資料檢索服務表； ⑷智慧局103 年10月20日(103) 智商00310 字第1038055140 0 號函；⑸告訴人提供之蒐證光碟、勘驗筆錄；⑹被告使用 茶樣子作為商標使用之翻拍照片10張、使用桃城茶樣子作為 商標使用之茶葉禮盒與價目表等翻拍照片2 張；⑺飯店網頁 介紹列印資料；⑻臺中民權路郵局第001643號、嘉義中山路 郵局第000321號存證信函影本。訊據被告固不否認系爭飯店 有使用桃城茶樣子之圖樣，惟其辯稱使用桃城茶樣子為飯店 名稱係善意先使用等語。職是，本院審究被告所使用桃城茶 樣子之圖樣是否屬善意先使用（見本院卷第55至56頁準備程 序筆錄本件主要爭點3）。 ⑴按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於 同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限 ；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條 第1 項第3 款定有明文。善意先使用之立法意旨，在於避免 商標法因適用註冊主義，僅僵固維護商標註冊權利人之排他 權利，而對未及註冊，並已先使用而於市場足以表彰來源之 商標造成過度限制，反而形成不公平競爭，有違商標法第1 條所揭櫫之立法目的。可見善意先使用規範之目的，在於參 酌使用主義之精神，平衡當事人利益與註冊主義之缺點。本 款先謂善意者，並非以其不知他人商標之存在為判斷基準， 而係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務 時，未致相關消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準（ 參照本院100 年度刑智上易字第139 號刑事判決、101 年度 刑智上易字第76號刑事判決；臺灣高等法院97年度上易字第 918 號刑事判決）。準此，被告應證明善意先使用之要件如 後：①其使用時間在告訴人商標註冊申請日前；②其先使用 之主觀心態須為善意，不知告訴人商標權存在，且無不正競 爭目的；③使用相同或近似之商標於同一或類似之飯店與餐 廳服務。 ⑵公訴意旨雖以被告於原審審理時未就善意先使用提出抗辯， 且告訴人業已於102 年7 月26日向智慧局申請茶樣子商標指 定使用於餐廳類之服務，而被告於102 年9 月18日就桃城茶 樣子圖樣向智慧局申請商標註冊未獲准許，無法主張善意先 使用云云。告訴代理人則以系爭飯店始於103 年6 月開幕， 被告於週刊發表廣告性之文字，因服務尚未於市場上提供， 不構成使用之要件，被告雖將桃城茶樣子之圖樣刊登於廣告 ，不表示係以提供餐廳之服務來刊登，因販賣之週邊商品、 文物及商品上仍有使用該圖樣云云。惟查： ①證人洪儀純於原審審理時結證稱：系爭飯店於籌建階段，知 悉欲命名為桃城茶樣子，且於財訊週刊訪問被告時，業已提 及桃城茶樣子等語（見原審卷二第164 頁）。被告選任辯護 人於本院審理時辯稱：被告於雜誌所刊登之廣告，係說明桃 城茶樣子圖樣將使用於飯店、旅店，飯店之經營包括解決食 宿問題，系爭飯店於103 年6 月營業時，所提供之服務自包 含飲食之部分。職是，被告於週刊所刊登之廣告，已預先說 明以桃城茶樣子圖樣提供飯店經營所需之一切服務，其包含 提供餐飲之餐廳經營。 ②參諸被告提出2013年2 月7 日出版之財訊雙週刊雜誌（見嘉 義地檢署資料袋之證物二第123 頁）、102 年6 月出版之台 灣光華雜誌（見嘉義地檢署資料袋之證物三第28頁）及被告 於101 年底所印製寄送予客戶之日曆記事本（見嘉義地檢署 資料袋證物四第1 頁）等資料在卷足憑。益徵被告使用桃城 茶樣子圖樣早於告訴人102 年7 月26日向智慧局申請註冊之 第00000000號茶樣子商標，並指定使用於提供餐廳服務前。 準此，被告辯稱其先使用桃城茶樣子圖樣於經營飯店提供服 務等語，應屬可採。 ⑶證人戴淑玲於原審具結證稱：系爭飯店使用桃城茶樣子圖樣 ，其係100 年飯店建築尚未完工時，由團隊所思索之名字， 名字係出自於藝術長黃韋維之發想，並於拓點時即用桃城茶 樣子圖樣對外廣告。證人洪儀純另於原審具結證稱：系爭飯 店於101 年建置時即確定為桃城茶樣子圖樣，其於廣告、雜 誌上均有刊登，每年贈送客戶之筆記本上亦展示預計籌備之 館別即桃城茶樣子；取名以茶為主題，係嘉義位於阿里山下 ，桃城為嘉義舊地名，因公司想要塑造不用前往阿里山，故 於嘉義市區建立以茶為主題之飯店，令客人於嘉義市即可感 受阿里山之氛圍（見原審卷二第79至82、151 至152 頁）。 職是，自證人上開證言，可知桃城茶樣子之圖樣，經由團隊 合作而提出構想，最後經由投票始決定圖樣，並非如告訴代 理人所述，被告有攀附註冊第00000000號系爭商標之情事。 ⑷告訴代理人雖主張告訴人於94年間即使用茶樣子商標，而被 告係於102 年始提出桃城茶樣子圖樣，而其中桃城僅為嘉義 市舊地名之說明，名稱之主要部分係茶樣子，其與系爭商標 之近似程度高，並使用告訴人系爭商標茶樣子之概念。且被 告於102 年9 月18日向智慧局申請註冊時，已可知悉告訴人 於102 年7 月26日已申請茶樣子指定使用於餐廳服務，仍為 申請行為，被告自非善意云云。惟被告將桃城茶樣子圖樣用 於「旅宿業」，其與告訴人最初將茶樣子用於「茶葉批發零 售業」類別不同，告訴人嗣於103 年始經准許註冊為餐廳類 別（見本院卷第136 頁）。足認被告使用桃城茶樣子圖樣時 ，其與告訴人非競爭同業，自無不正競爭目的。職是，就兩 者商品類型而言，以相關消費者之注意程度，誤認兩者之可 能性極低。被告就桃城茶樣子圖樣所申請登記商標時，雖經 智慧局判定為近似。惟被告不知告訴人註冊第00000000 號 系爭商標存在，而使用近似該系爭商標圖樣於飯店或餐廳之 情形。準此，本案自不得僅因被告提出申請之桃城茶樣子圖 樣，經智慧局認定與系爭商標近似，遽認被告具侵害該系爭 商標權之故意。 ⑸綜上所述，被告先於告訴人就茶樣子商標申請註冊於餐廳服 務前，即有使用近似之桃城茶樣子圖樣於系爭飯店名稱，並 為刊登廣告宣傳之事實，況被告主觀上並不知悉使用桃城茶 樣子圖樣有侵害告訴人之商標權，其使用心態為善意，且無 不正競爭目的。準此，審究被告提出之相關事證，足認被告 善意先使用近似於註冊第00000000號系爭商標於飯店或餐廳 之事實，此為該系爭商標之商標權限制範圍。復查無其他積 極證據足資證明被告係惡意使用近似之桃城茶樣子圖樣經營 系爭飯店，自不得遽就此部分以商標法第95條第1 款、第3 款之罪名相繩。被告此部分犯罪不能證明，原應為無罪判決 之諭知，然公訴意旨既認此部分犯行與前揭經本院認定有罪 之犯行有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 參、本判決結論： 原審判決認被告為行銷之目的，就茶葉、茶葉商品銷售，使 用相同或近似系爭商標之系爭圖案，而於飯店內販售茶葉商 品，不成立商標法第95條第1 款與第3 款侵害商標權罪嫌， 為無罪認定，容有違誤。準此，公訴人上訴指摘原判決不當 ，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，量處被告戴俊郎拘 役50日，如易科罰金以1,000 元折算1 日，併未扣案被告之 犯罪所得5,100 元沒收，倘全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 據上論斷，依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369 條 第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第 1 款、第3 款、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段，修正 後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文 。 本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　106 　年　　1 　　月　　26　　日 　　　　　　 　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　 審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　法　官　林洲富 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　106 　年　　1 　　月　　26　　日 　　 　　　 書記官 蔡文揚