智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第65號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃英鑫
上列
上訴人因被告違反
著作權法案件,不服臺灣桃園地方法院10
5 年度智易字第17號,中華民國106 年7 月7 日審判決(
起訴案
號:臺灣桃園地方法院檢察署105 年度調偵字第235 號),提起
上訴,我們現在判決如下:
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果,認為第一審判決被告黃英鑫無罪,認
事用法均屬正確,應予維持,並引用第一審判決書記載之理
由(如附件)。
二、原審判決被告無罪,主要是因為單憑網際網路號碼位址(IP
)為被告家中所申請使用,並不能確定利用此IP位址下載本
案據訴作品(即
告訴人有著作權之電影「黃飛鴻之英雄有夢
」)的人,就是被告。檢察官就此提出上訴,其
上訴理由有
三:⑴被告對於家中WIFI無線分享器未設定密碼,前後供述
不一;⑵使用WIFI無線分享器,倘未設密碼,將會導致他人
也分享占用連網頻寬,所以不設密碼有違社會常情;另原審
也可以
傳喚被告的配偶就此加以查證,卻漏未傳喚,有應調
查之
證據漏未調查之缺失;⑶以下載據訴作品之犯罪型態而
言,應不存在僵屍網路、跳板等第三人犯罪情形。
三、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事
訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪
事實,應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之
證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,
無法說服法院以形成被告有罪之
心證者,應貫徹無罪
推定原
則,刑事妥速審判法第6 條也有明文規定。也因此,雖然刑
事訴訟法第163 條第2 項但書規定:「於公平正義之維護或
對被告之利益有重大關係事項,法院應
依職權調查之。」,
但為貫徹檢察官之舉證責任,避免法院偏離中立公正之立場
,此所謂「公平正義之維護」,係專指利益被告而攸關公平
正義者而言,最高法院就此也有101 年度第2 次刑事庭會議
決議可資遵循。所以如因檢察官之舉證不足以使被告定罪,
法院應即為無罪之判決,並不應依職權再為不利於被告之調
查。
四、經查:
㈠檢察官雖質疑:被告未於
偵查中說明家中使用WIFI無線分享
器而無密碼,後於原審
準備程序中稱:家中有使用WIFI無線
分享器,但沒有另外改密碼,就是用最原始的(原審審智易
卷第26頁背面),最終又說家中IP分享器在本案發生前,沒
有設定密碼
等情,前後並不一致,但這些質疑,都僅止於質
疑而已,而不是提出實質證明被告有罪的證據。被告在受
訊
問時,依法本來就可以保持緘默(刑事訴訟法第95條第1 項
第1 款規定
參照);如果受訊問時沒有被問到的問題,被告
因而沒有主動告知,自然不能為其不利之認定。本案中,被
告於檢察官偵訊時,就已經指出家中使用之WIFI,不知道是
不是被盜用(偵卷第41頁),檢察官既未進一步問被告家中
使用之WIFI是否有設定密碼,或是否使用原先出廠時之密碼
,就不應責怪被告為何沒有主動告知。又不論是被告於原審
準備程序所說的「沒有另外改密碼」或者於原審審理中所述
「沒有設定密碼」,都是在指出同一IP可能為其他人使用之
可能性,檢察官應該就此進一步舉證並沒有其他人使用同一
IP之合理可能性,
而非僅是質疑被告前後供述不一而已。
㈡檢察官認為:使用WIFI無線分享器,倘未設密碼,將會導致
他人也分享占用連網頻寬,所以不設密碼有違社會常情,固
然正確;但此項論述,應該還不到「不設密碼」即完全不合
理之程度。
申言之,在某些特定情況下,例如:使用者貪圖
方便,且未設密碼,也沒有人因此分享占用連網頻寬等,還
是有合理可能不設密碼。被告在原審就辯稱:「當初為了讓
我太太使用方便,所以我沒有設定密碼,另外案發時我剛買
小米的IP分享器,我不太知道怎麼設定密碼,因為小米的分
享器追求的就是方便,線插上去就可以使用,本案發生之後
,我才知道小米分享器的密碼設定要從手機去連結」等語(
原審智易卷第52頁背面),如檢察官認此辯解不可信,就應
該提出證據或
聲請調查證據加以反駁。根據前面的
法律規定
及說明,
原審法院沒有進一步為不利被告的調查,並沒有違
法。
㈢檢察官又認為:僵屍網路是指電腦被植入可遠端操控之惡意
程式,主要是為獲取犯罪利益,避免遭
查緝,但以下載本案
據訴作品而言,該作品係存留於被告使用之電腦,明顯與僵
屍網路運作方式有異。然而,檢察官
所稱「該作品係存留於
被告使用之電腦」乙節,實際上根本沒有證據可以支持,原
審也曾訊問被告:「你們家的電腦有系爭影片嗎?」,被告
就答稱:「沒有」。(原審審智易卷第27頁)。且如電腦遭
植入可遠端操控之惡意程式,則遠端操控之人,亦可將下載
之本案據訴作品,再度轉傳,並不會因遠端操控下載,就無
法取得犯罪利益。
五、綜前所述,檢察官提起本案上訴,並無理由,故依刑事訴訟
法第373 條、第368 條規定,駁回檢察官上訴。
六、另外,我們在審理本案時,發現檢察官之所以能夠透過IP位
址查到被告,進而提起本案公訴,是因為警方直接向電信公
司調取IP使用者
年籍資料及連絡方式,電信公司也相應配合
所致(原審智易卷第15-18 頁)。此部分因可能有違反
通訊
監察保障法之疑義,未來如遇有相關
證據能力爭議,我們有
可能因此判定取證違法,而排除證據能力,故有必要特別附
帶說明如下,以促請犯罪
偵查機關注意,並盡速研商改善此
部分之偵查方式:
㈠檢察官偵查
最重本刑三年以上
有期徒刑之罪,有事實足認通
信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時
,除有急迫情形不及事先聲請者外,應以書面聲請該管法院
核發調取票。
司法警察官因調查
犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集
證據,認有調取通信紀錄之必要時,得依前項規定,報請檢
察官許可後,向該管法院聲請核發調取票。通訊保障及監察
法第11條之1 第1 項前段、第2 項分別定有明文。
㈡依據上述法律規定,國家為偵查犯罪,而有查看人民通信紀
錄,以及瞭解通信使用者資料時,已非毫無法律限制,且已
經立法者列為
法官保留及令狀原則之
適用範圍。其中關於通
信使用者資料部分,雖然表面上只對檢察官有所規定,而未
規定
司法警察官在取得通信記錄時之法定程序,但檢察官在
我國刑事偵查法制上,為唯一之偵查主體,司法警察官依其
層級僅分別有協助檢察官偵查犯罪之職權,或受檢察官之指
揮,偵查犯罪(刑事訴訟法第229 、230 條參照),依照法
律之
體系解釋,實在難以認為協助或接受指揮之司法警察官
可以不受審查、自主取得人民之通信使用者資料,但作為偵
查主體之檢察官卻反而要受法官保留及令狀原則之拘束。所
以應認為司法警察官也應該
比照檢察官受到同一限制,才符
合我國刑事偵查法制之架構。
㈢如果僅憑法律無明文對司法警察官限制,就認為司法警察官
可以不受審查、自主取得人民之通信使用者資料,那麼檢察
官就可以藉由指揮司法警察官之職權,指揮司法警察局不受
審查地取得通信使用者資料。如此一來,上述法律規定對於
檢察官偵查手段之程序限制,就形同完全被架空。這樣的解
釋,應該明顯是違反立法者之立法原意。
㈣網路IP位址之使用者資料本身就是
個人資料,依個人資料保
護法本應受法律保護。當使用者資料與網路IP位址結合時,
該項資料不僅涉及個人資料,同時也涉及憲法第12條之祕密
通訊自由。當然自由並非不能以法律
予以合理限制,但自由
保障與法律限制間之平衡,有賴於立法機關整合國家社會與
個人間之整體需求,予以妥適斟酌,並應由
司法機關從憲法
觀點加以事後審查確認。由於網際網路已成為當前社會生活
的構成重要部分,國際上確有將網路IP位址作為個人資料加
強保護之趨勢。歐盟法院第二庭於西元2016年10月19日在Ca
se 582/14 –Patrick Breyer v Germany乙案之判決中即指
出:歐盟指令95/46 第二條(a )款所規定之個人資料,在
特定情況下,亦包括網路使用者連結網站時所使用之浮動式
IP位址。另即將於明年(2018年)5 月25日施行之歐盟一般
資料保護規則(General Data Protection Regulation,201
6/679)更於其第4 條(1 )款明文規定個人資料包括個人線
上可識別資訊,而可認為直接包括網路IP位址在內。也因此
,我國立法者於103 年間修法時,將通信使用者資料列為法
官保留、令狀原則之適用範圍,以強化其保護,可謂符合此
一趨勢。
㈤雖然前述立法後,社會有部分出現限制過嚴、影響犯罪偵查
之意見(請參見行政院數位法制議題的線上法規討論平台,
法務部提案討論:放寬通訊保障及監察法對調取通信紀錄之
限制,https://talk.vtaiwan.tw/t/topic/554 ),行政院
也曾於103 年10月16日經院會通過「通訊保障及監察法」部
分條文修正草案,提案刪除通訊保障及監察法第11條之1 之
條文,但畢竟此項修正草案,並未獲立法修正通過,這表示
社會對於開放偵查機關完全不受司法節制,自主調取人民通
信使用者資料,仍有所疑慮。也因此,在此階段,法院仍應
本於立法原意,於個案中依法審查警方任意取得通信使用者
資料之合法性並排除其證據能力。倘本案警方未經聲請調取
票程序,直接向電信公司調取IP使用者年籍資料,是警方一
般普遍執法之方式,自有必要注意前述合法性問題,並盡速
研商改善。
七、本案由檢察官陳建文提起公訴,並經檢察官田炳麟到庭執行
職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 伍偉華
法 官 蔡志宏
以上
正本證明與
原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 張君豪