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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度刑智上易字第19號 上　訴　人　童偉堯 即　被　告 選任辯護人　吳光中律師 上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度 智易字第86號，中華民國107 年8 月27日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第9094號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 童偉堯犯販賣虛偽標記之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、童偉堯係址設臺中市○區○○路○○○ 號「春安被服加工廠有 限公司」之負責人，其與詠信服裝有限公司（下稱詠信公司 ），均為競爭臺中市立崇倫國民中學（下稱崇倫國中）制服 外套之成衣製造商，童偉堯於民國105 年2 月中旬至6 月底 間（即104 學年度第2 學期）某日，送制服外套樣本供崇倫 國中檢視時，因外套色差過大，未被崇倫國中列為合格外套 製作廠商，竟意圖欺騙他人，基於販賣虛偽標記商品之犯意 ，於105 年10月底，以詠信公司所生產製造、且崇倫國中審 核通過之外套制服為樣本，委由不知情之涂智傑向大陸不詳 成衣加工廠訂做相同之崇倫國中外套200 件，並在外套內之 洗滌標籤上虛偽標示為「詠信服裝有限公司，統一編號：00 000000，地址：臺中市○區○○街○○○ 號，電話：（00）00 000000」，自大陸地區輸入後，將其中60件交給委託其代訂 的不知情美麗登手藝百貨行負責人孫家華，於106 年1 月下 旬將其中2 件以每件新台幣（下同）850 元價格販賣給友人 ，並將剪除洗滌標籤之外套交給不知情之天威文具行負責人 陳信助寄賣（孫家華、陳信助所涉違反商標法等犯行業經檢 察官為不起訴處分）。嗣詠信公司負責人丁瑞南發現有劣質 之崇倫國中外套在市面上販售，自行至美麗登手藝百貨行、 天威文具行購買外套各一件，始知上情。 二、案經丁瑞南委由張慶達律師告訴及內政部警政署保安警察第 二總隊移送偵辦。 　　理 由 壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項定有明文。查檢察官及被告於本院審理 時就本案之各項證據方法均同意作為證據（見本院卷第113 至133 頁），本院審酌本案作為證據使用之相關審判外陳述 ，作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，認以之作為 證據使用均屬適當，應認均有證據能力。另以下援引之非供 述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性 ，均應認有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告童偉堯固不否認以詠信公司所製造之崇倫國中外套 為樣本，委由他人製造制服外套，然矢口否認犯行，辯稱： 伊於105 年10月底間，透過涂智傑向大陸地區之成衣加工廠 下訂單製作制服外套，成品於106 年1 至2 月間到貨，但伊 忘記請大陸加工廠更改洗滌標籤，才會誤將詠信公司之字樣 使用在洗滌標籤上云云。經查： ㈠被告以詠信公司所生產製造之外套為樣本，委由涂智傑向大 陸不詳成衣加工廠製作相同外套200 件，並於外套內之洗滌 標籤上虛偽標示為「詠信服裝有限公司，統一編號：000000 00，地址：臺中市○區○○街○○○ 號，電話：（00）000000 00」，自大陸地區輸入後，將其中60件交給委託其代訂的美 麗登手藝百貨行負責人孫家華，將其中2 件以每件850 元價 格賣給友人，並將剪除洗滌標籤之外套交給不知情之天威文 具行負責人陳信助寄賣，嗣丁瑞南至美麗登手藝百貨行購得 有虛偽洗滌標籤之外套1 件，至天威文具行購得剪標之外套 1 件等情，除據被告於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承 不諱外，核與告訴人丁瑞南之指述（見臺灣臺中地方檢察署 107 年度偵字第9094號卷，下稱偵卷，第34至37、77背頁至 78頁、本院卷第87頁）、證人涂智傑之證述（見偵卷第66至 67頁）、同案被告孫家華、陳信助之陳述（見偵卷第15至24 頁、第53背頁至54背頁）情節大致相符，並有虛偽洗標外套 照片（見偵卷第44至47頁）、崇倫國中107 年8 月6 日回函 附卷可參（見偵卷第75至背頁），及丁瑞南至美麗登百貨行 、天威文具行所購買之外套各1 件扣案可佐，此部分事實， 首堪認定。 ㈡被告雖辯稱：伊忘記請大陸地區之成衣加工廠更改洗滌標籤 ，才會誤將詠信公司等字樣使用在洗滌標籤上云云，然依10 3 年3 月20日經濟部經商字第10302401700 號公告修正之服 飾標示基準第3 點第1 款規定：「服飾應行之標示事項：國 內產製者，應標示製造廠商名稱、電話及地址；其為進口者 ，應標示進口廠商名稱、電話及地址」，佐以被告於偵訊時 自陳其製造制服之資歷約30年（見偵卷第77背頁），則其對 於經濟部上開服飾標示基準相關規定自應知之甚詳，衡情其 委託大陸成衣廠製作制服時，應會依上開規定一併請大陸成 衣廠標示正確資訊，然其並未為之，而是標示詠信公司之名 稱、地址及電話，使人誤認為該外套是國內的詠信公司所產 製，顯見其主觀上具有主觀犯意甚明，是被告上開置辯顯係 卸責之詞，委無足採，本件事證明確，被告上開犯行堪以認 定，應依法論科。 二、核被告所為，係犯刑法第255 條第2 項之販賣虛偽標記之商 品罪。被告意圖欺騙他人，就商品為虛偽標記後進而持以販 賣，其虛偽標記之低度行為為販賣高度行為吸收，不另論罪 。起訴書雖認被告所為係犯商標法第95條第3 款之罪，然商 標法所稱商標之使用，須以行銷為目的，且足以使相關消費 者認識其為商標者，始足當之（商標法第5 條第1 項規定參 照），本件告訴人所註冊之第0000000 號「詠信及圖」商標 （下稱系爭商標），是由梅花圖形內置詠信二字所組成（見 偵卷第43頁），而上開洗滌標籤上並未使用系爭商標圖樣， 而是標示字體大小均一致的「詠信服裝有限公司」字樣，其 並未特別將「詠信」二字放大，是相關消費者見該洗滌標籤 之記載，會認知是公司名稱之表示，而不會認識其為商標， 故被告所為並非商標之使用，從而，公訴意旨認被告所為應 構成商標法第95條第3 款之罪，尚有未洽，然起訴之犯罪事 實同一，自應由本院變更起訴法條而為審理。 三、原判決認被告犯行事證明確，予以論科，固非無見。然被告 所犯是刑法第255 條第2 項販賣虛偽標示商品罪，原判決以 商標法第95條第3 款之罪論處，自有未洽。再者，美麗登手 工藝行負責人孫家華陳稱：被告問伊要不要訂購崇倫國中外 套，其就跟被告訂購，被告負責去製作，製作完後就送到美 麗登店面等語（見偵卷第17頁），佐以被告向大陸成衣廠訂 作制服外套之價格為740 元，而孫家華付給被告之價錢為75 0 元，惟被告賣給友人之價格及委託天威文具行陳信助出售 之價格為850 元，此業據其等供述明確（見偵卷第17、23、 29頁），若被告係將外套出售給孫家華，應以850 元出售而 非750 元，因此被告辯稱其是代孫家華訂購而非出售給孫家 華等語，應堪採信，原判決認被告出售外套給孫家華，亦有 未合。此外，扣案崇倫國中外套3 件，1 件為詠信公司製作 之外套，其餘2 件才是被告委由大陸成衣廠製作之外套，此 業據告訴人丁瑞南指述明確（見偵卷第35頁），並為被告所 不爭執（見本院卷第117 頁），又經本院當庭勘驗上開被告 委由大陸成衣廠所製作之外套2 件，僅有1 件有洗滌標籤， 另1 件已經剪除等情，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷 第137 至140 頁），因此僅有1 件外套有虛偽標記，然該外 套是告訴人丁瑞南所購得，已非被告所有，亦無從沒收，原 判決將3 件外套均宣告沒收，自有未洽。另被告自承出售2 件有虛偽洗滌標籤外套給友人，而孫家華部分係代訂而非販 賣，已如前述，故被告犯罪所得應僅有2 件外套，原判決認 被告售出62件外套而沒收犯罪所得46,500元，亦有違誤。被 告上訴否認犯罪雖無理由，然原審既有上開違誤之處，自應 由本院將原判決撤銷改判。 四、爰審酌被告意圖欺騙他人，在商品上為虛偽標記，使消費者 誤信其產地品質而購買，不僅損害消費者權益，也影響交易 秩序，並造成告訴人之損失，惟其僅販賣2件即將其手中所 持有之虛偽標記商品剪標，使損害不至於擴大，然其未通知 孫家華應予剪標，致在美麗登手工藝行之外套仍有虛偽洗滌 標籤，及其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活 狀況、迄今未得被害人之諒解等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 五、沒收部分： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項分別定有明文。又犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事 實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫 無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依 自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年 度台上字第3937號判決意旨參照）。查，扣案告訴人丁瑞南 自天威文具行扣得之外套1 件並無虛偽洗滌標籤，而附有虛 偽標記洗滌標籤之外套1 件，為告訴人丁瑞南自美麗登手工 藝行所購得，已屬告訴人丁瑞南所有而非被告所有，均不予 沒收。另被告自承出售2 件附有虛偽標記洗滌標籤之崇倫國 中外套2 件予友人，是其犯罪所得1,700 元雖未扣案（850 ×2 ＝1,700 ），仍應予沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第38條第 2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第41條第1 項、第 255 條第2 項，判決如主文。 本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　4 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李維心 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　4　　 月　　26　　日 書記官 王英傑 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法 第255 條 意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他 表示者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。 明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者， 亦同。