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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度刑智上訴字第12號 上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳焱鼎 選任辯護人　徐仕瑋律師 　　　　　　周芳儀律師 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院10 7 年度智訴字第4 號，中華民國108 年1 月4 日第一審判決（起 訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第4487號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳焱鼎意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之 訂購合約書壹本、亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含客戶資料、bo b 雜誌資料) 壹份沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾壹萬柒仟 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 事 實 一、心空間文化事業有限公司（址設新北市○○區○○○路○○○ 巷○ ○○○號4 樓，代表人○○○，下稱心空間公司）前於民 國100 年9 月1 日與韓國公司Ａ＆Ｃ Publishing Co .Ltd （下稱Ａ＆Ｃ公司）簽訂「bob International Magazine of Space Design 」雜誌（下稱bob 雜誌）之臺灣地區自10 0 年9 月1 日起至109 年8 月31日止之著作權財產專屬授權 契約。陳焱鼎為飛訊流行雜誌社（址設新北市○里區○○路 ○ 段○○○ 號8 樓，下稱飛訊雜誌社）之負責人，其明知bob 雜誌係Ａ＆Ｃ公司享有著作財產權之語文、美術著作，並在 臺灣地區專屬授權該著作財產權予心空間公司，未經心空間 公司同意，不得擅自重製、公開傳輸，竟基於銷售及擅自以 重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於104 年至106 年5 月間，接續在上址飛訊雜誌社，未經心空間公 司同意即擅自將bob 雜誌第4 系列第1 期至第24期之雜誌內 容拍照後轉成PDF 檔之方式重製成電子檔，並公開傳輸至由 飛訊雜誌社委由不知情之傳樂有限公司再委由不知情之禾東 創意公司（址設新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號，下稱禾東 公司) 開發之「FashionBook 」應用程式（下稱FashionBoo k APP ），迄107 年1 月30日銷售予239 位顧客以每年支付 新臺幣（下同）3 千元之方式，下載前開經重製為電子檔之 bob 雜誌。之後○○○於106 年8 月間，經客戶告知並提供 已下載FashionBook APP 及帳號密碼供○○○閱覽時發現， 而向警方提起告訴，經警於107 年1 月30日持搜索票前往上 址飛訊雜誌社及禾東公司執行搜索，並扣得陳焱鼎所有訂購 合約書1 本、訂購單8 紙及亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含 客戶資料、bob 雜誌資料) 1 份、禾東公司所有光碟1 片（ 內含Fa shionBook APP相關美編設計往來E-mail、工作交付 檔案），始悉上情。 二、案經心空間公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺 灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。 經查： ㈠告訴人提出之著作授權契約係被告以外之人於審判外之書面 陳述，惟於原審107 年12月7 日審理時，被告及其辯護人對 於100 年9 月1 日總代理契約陳稱同意作為證據，但爭執告 訴人是否有告訴權部分，對於告訴人所提出之韓國版總代理 契約書係認為與100 年9 月1 日總代理契約日期不一樣，並 認為無法證明告訴人就系爭著作有被專屬授權等語（分別見 原審智訴卷第145 至146 頁、第149 至150 頁），被告及辯 護人於第二審就上開證據之證據能力為相同之陳述（見本院 卷第81、83頁），本院因認被告及辯護人應係同意上開證據 之證據能力，但質疑上開證據之證據力，並認為告訴人就本 案無告訴權，應為公訴不受理之判決。職是，本院認為上開 100 年9 月1 日總代理契約、韓國版總代理契約書應有證據 能力。 ㈡本判決下列所引用之各該傳聞證據（除前述㈠之著作授權 契約外），於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示同 意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能 力。 二、訊之被告陳焱鼎固坦承有於上開時、地為上開犯罪行為，惟 矢口否認有上開犯行，辯稱：檢察官起訴的客觀犯罪事實伊 均承認，但是對方沒有告訴的權利等語。經查： ㈠告訴人告訴合法： ⒈按著作權法第91條第2 項、第92條之罪須告訴乃論，同法第 100 條定有明文。犯罪之被害人得為告訴，此刑事訴訟法第 232 條定有明文，是著作財產權人之著作財產權如因犯罪被 害，自得為告訴。又著作權法第37條第1 項、第3 項、第4 項明定「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之 地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定 ；其約定不明之部分，推定為未授權。非專屬授權之被授權 人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第 三人利用。專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作 財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為 。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，而 所謂「非專屬授權」及「專屬授權」係指著作財產權人授權 他人利用之行為而為之區分，「專屬授權」乃指獨占之許諾 ，於授權利用範圍內，授權人不得再授權第三人，不論授權 利用之時間或地域有無限制，著作財產權人之著作財產權均 於授權範圍內移轉予被授權人，著作財產權人在授權範圍內 ，不得行使其著作財產權。（最高法院86年度台上字第3612 號判決意旨可資參照）是依上開規定，專屬授權之被授權人 在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得 以自己名義為訴訟上之行為。 ⒉次按，專屬授權和非專屬授權，確有不同之法律效果。代理 銷售並不當然即取得相關智慧財產權之專屬授權，銷售權指 得是「商品」之銷售權利，此與該「商品」附隨之智慧財產 權利乃二回事，二者在法律效果上可以做區分。然而代理銷 售與相關智慧財產權之專屬授權雖為二件不同的事，但並非 不得共存，尤其是在獨家代理銷售之情形。以本案情形觀之 ，「商品」亦即雜誌之銷售是一回事，而雜誌上之文字或圖 案之著作權固為另一回事，然而在授權獨家代理銷售之同時 ，並非著作權之專屬授權即無法併存；亦即Distributor 與 licensee仍能為同一主體，此在Exclusive distributor 之 情況下尤然。 ⒊國外之授權者，當其授權給一個地域，尤其是一個國家時， 首先著重在「商品」獨家販售在區域上有平衡之效果，此在 著作權受到侵害時，在獨家販售之契約上是否同時兼有與商 品有關之著作權授權，契約之約定確實常處於不明之情形； 然而關於著作權法第37條所述其約定不明之部分，推定為未 授權之意旨，主要係在處理「授權人」與「被授權人」間有 爭執時之解決方式。而在授權人與被授權人均有相同利害關 係時，例如本案之權利被侵害時，自然應朝授權人允許被授 權人可以向侵權人提出訴訟之解釋；亦即在向第三人提出侵 權訴訟，而非授權人與被授權人互告時，如有著作權專屬授 權與否不明時，如同一般民事契約，必須探究當事人之真意 （最高法院106 年度台上字第78號民事判決意旨參照）。既 然國外授權者在一定的期間內，只獨家授權給一個國家的一 家公司銷售，如果發生侵害情事，由該銷售商出面解決問題 ，自然較有效率，授權人通常不會在乎提出告訴之名義係出 具授權人名義後，由被授權人代理，或是由被授權人直接具 名處理。 ⒋至於刑事告訴權不得事前概括授予之情形，是指沒有什麼商 品銷售之利害問題，不得事前針對將來發生之刑事案件提出 概括授權，此在被授權處理事物之人為一般專抓仿冒之團體 、個人，或是專為當事人提出訴訟之律師而言，刑事案件不 得概括授權乃自然之理。然而本案告訴人及其代表人並非律 師，也非一般專門為他人抓仿冒，再取得傭金之一般人或團 體，而係花費被獨家授權之代價後，真正可在我國販售「商 品」之人，如果有人將可以販賣之一本本紙品雜誌掃描成電 子檔，可供無數「他人」閱讀，無異減少向告訴人購買書籍 之意願，所產生之效果是令告訴人這個地區獨家銷售商所購 之獨家販售權利，白花了給授權人之授權金，少了獲利之機 會，甚至產生極大損失，其乃臺灣地區最大之利害關係人， 也就是被害人（縱使未被專屬授權，也是間接之被害人）， 在其遭到侵害後，反回溯其與授權者所訂的契約是否違反概 括授權的問題，似乎倒果為因。 ⒌「專屬授權」係指在授權契約約定範圍內，著作權人不得再 向第三人重複授權，甚至連著作財產權人自己在被授權範圍 內亦不得自行利用，被專屬授權人在被授權之範內，得以著 作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行 為（包括民、刑事訴訟）（經濟部智慧財產局107 年05月04 日電子郵件0000000 號）。以本案而言，如解釋契約真意， 告訴人業取得專屬授權，蓋本案告訴人提出二份契約，分別 為2011年9 月1 日（第一份為00000000總代理契約書，見士 林地檢署107 年度偵字第4487號卷第61頁），以及2014年9 月1 日（第二份係00000000著作授權契約，見原審法院智訴 卷第159 頁）簽訂。二者除名稱不同外，授權之標的「 00000000總代理契約書」只有bob 雜誌，而「00000000著作 授權契約」除了bob 雜誌並多了DETAILS 雜誌；「00000000 總代理契約書」之用語是授權為臺灣獨家總代理經銷商，而 「00000000著作授權契約」則為獨家著作授權；在有著作權 侵害之事件發生時，依「00000000總代理契約書」，被授權 方可以全權處理，而依「00000000著作授權契約」被授權方 有提起訴訟之權利；大致上無太大之差異。依此看二份契約 即使均無「專屬」授著作權之語句，但從契約之其他文字解 釋皆可認為A&C 公司有專屬授權之意。 ⒍綜合前述，第二份契約只要確定是當事人間訂立，不論解釋 為第一份契約之補充或是闡明，均已指出告訴人確實乃被專 屬授權，而可以自已名義提出本案之訴訟。如再進一步觀第 二份契約：告訴人可以獨家在「中華民國臺灣地區『印製』 及『銷售』」之內容，參最高法院86年度台非字第64號之判 決，告訴人為專屬被授權人無疑。又「『著作權法（舊）第 23條所稱權利人，亦包括享有出版權之出版人在內，無論契 約就此有無訂定，出版人均得對於侵害人提起訴訟。』之旨 意，苟專屬被授權人欠缺告訴權，則法律對專屬被授權人之 保護將形同具文。是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權 人之權利，專屬被授權人即為直接被害人，自得依法提起告 訴或自訴。」（以上見最高法院86年度台非字第64號之判決 意旨）。亦即本案告訴人既可在中華民國臺灣地區獨家「印 製」及「銷售」，參前開判決要旨即係出版之人，自有權自 行提出訴訟。 ⒎再者，本案依bob 雜誌之著作財產權人為韓國Ａ＆Ｃ公司， 有卷附告訴人所提bob 雜誌第4 系列第1 期、第24期尾頁載 明甚詳（外放），再依Ａ＆Ｃ公司與告訴人於西元2011年9 月1 日簽訂之總代理契約第1 條約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人 在中華民國臺灣地區擁有bob 雜誌獨家代理經銷權。第2 條 約明Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷商不得將bob 雜誌暨 bob 雜誌之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給任何中 華民國臺灣地區任何單位或個人。第6 條約定Ａ＆Ｃ公司授 權告訴人為bob 雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，如發生臺 灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴 人得依法全權處理。第8 條約明契約有效期限自西元2011年 9 月1 日起至2020年8 月31日止。有該總代理契約書影本1 紙附卷（參見偵查卷第61頁）可憑。又103 年9 月1 日Ａ＆ Ｃ公司授權告訴人之著作授權契約（中文）影本1 紙（參見 原審智訴卷第160 頁）第1 條顯示Ａ＆Ｃ公司授權告訴人擁 有bob 雜誌中華民國臺灣地區獨家著作權，第2 、4 條相同 於上開契約第2 、4 條所示，足認本案bob 雜誌之著作財產 權人韓國Ａ＆Ｃ公司授權告訴人關於bob 雜誌著作財產權之 利用，授權地域為中華民國臺灣地區；授權期間為西元2011 年9 月1 日起至2020年8 月31日止；授權內容為Ａ＆Ｃ公司 授權告訴人為bob 雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，Ａ＆Ｃ 公司及其所有其他地區經銷商不得將bob 雜誌暨bob 雜誌之 任何語言版本及任何形式改編版本銷售給任何中華民國臺灣 地區任何單位或個人，亦即著作財產權人Ａ＆Ｃ公司在授權 區域內，不得行使其著作財產權，如發生臺灣地區任何單位 或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處 理。核與上述「專屬授權」之要件相符，應甚明確，則本案 告訴人依著作權法第37條第4 項規定就本案提起告訴，並無 不合，其告訴合於法律規定，應甚明確，至被告及其辯護人 主張告訴人無告訴權，其告訴不合法云云，尚非可採。 ⒏本案告訴人提出其聲稱為103 年9 月1 日Ａ＆Ｃ公司授權告 訴人之著作授權契約（韓文）影本1 紙（參見原審智訴卷第 157 頁），經核韓文日期之記載實為2018年12月5 日，則此 份韓文著作授權契約無法做為告訴人是否合法告訴之證明。 因告訴人依「00000000總代理契約書」（中文版）係被授權 方可以全權處理，且依「00000000著作授權契約」（中文版 ）被授權方有提起訴訟之權利，該二份契約即使均無「專屬 」授著作權之語句，但從契約之其他文字解釋皆可認為A&C 公司有專屬授權之意，已如前述，至於「00000000著作授權 契約」（中文版）之簽約日期依契約記載既為2014年9 月1 日，且被告及辯護人迄本案第二審審理期日猶未能證明其係 不能做為本案認定告訴人是否有合法告訴之證據，自不受日 期之記載實為2018年12月5 日之著作授權契約（韓文）不得 做為認定是否有合法告訴之證據而受影響，附此敘明。 ㈡上開犯罪事實，業據被告陳焱鼎迭於警詢、檢察官偵查、原 審及本院審理中坦承不諱，並經證人即告訴人之代表人○○ ○、證人即禾東創意公司之業務經理○○○分別於警詢及檢 察官偵查中證述明確（參見偵查卷第15至17頁、第237 至23 8 頁、第20至22頁），並有100 年9 月1 日Ａ＆Ｃ公司授權 告訴人之總代理契約書1 紙及103 年9 月1 日Ａ＆Ｃ公司授 權心空間公司之著作授權契約（中文）1 紙（參見偵查卷第 61頁，原審卷第159 頁）、告訴人於104 年4 月20日進口Ａ ＆Ｃ公司bob 雜誌之報關單據及進口報單（參見偵查卷第93 至96頁) 在卷可憑，且有bob 雜誌第24期內頁影本【有標註 告訴人在臺擁有獨家經銷資格】（參見偵查卷第201 頁、第 226 頁) 、韓國版bob 雜誌第129 期【即臺灣授權版第4 系 列第1 期】（證物外放）、臺灣版bob 雜誌第4 系列第1 期 （證物外放）、臺灣版bob 雜誌第4 系列第24期（證物外放 ) 扣案可佐，復有客戶○○○於105 年3 月4 日向被告所屬 飛訊雜誌社購買價金37,600元之含bob 雜誌之雜誌電子檔案 之訂購合約書與收據影本2 紙附卷（參見偵查卷第74至75頁 ）可憑，另有被告向告訴人訂購bob 雜誌第四系列第1 輯至 第10輯之104 年4 月30日訂購單、出貨單、雜誌訂購憑證、 發票、104 年5 月4 日雜誌訂購對照單（參見偵查卷第79至 83頁) 、訂購bob 雜誌第四系列第11輯至第20輯之105 年3 月4 日結案收據、告訴人之新光銀行交易明細表、活期存款 1 紙（參見偵查卷第85至87頁) 、訂購bob 雜誌第四系列第 23輯至第30輯、第五系列第1 輯至第2 輯之106 年3 月1 日 書款收據、告訴人之新光銀行交易明細表、106 年1 月11日 活期存款1 紙、存摺內頁影本（參見偵查卷第89至92頁) 附 卷可憑，及禾東公司所屬網頁中FashionBook APP 之截圖2 紙（參見偵查卷第39頁、第62頁) 、飛訊雜誌社在亞馬遜網 路空間管理網站所存放之「bob 雜誌資料」（參見偵查卷第 120 至125 頁) 與客戶資料（參見偵查卷第129 至186 頁） 在卷可憑，及被告陳焱鼎所有訂購合約書1 本（含107 年1 月12冊（雪兒）、107 年1 月23日36冊78,750元（happy ） （參見偵查卷第105 至106 頁）、禾東創意公司持有之光碟 1 片內含FashionBook APP 翻拍照片1 張FashionBook 美編 設計E-Mail往來紀錄及工作交付檔案（參見偵查卷第39頁、 第41至48頁) 扣押可憑，應甚明確，而堪認定。至客戶向被 告所屬之飛訊雜誌社所為訂購日期、數量及金額分別為107 年1 月25日12冊4,800 元（happy ）、106 年11月5 日3,80 0 元（HJ）、106 年9 月1 日23,400元（斐○台中旗艦）、 107 年1 月2,650 元（AZORA ）、107 年1 月30日2,985 元 （AS）、107 年1 月4,650 元（A00S）、107 年1 月3,350 元（GENT C）、107 年1 月2,000 元（CRO ）、107 年1 月 2,550 元（CRO ）之訂購合約書及訂購單共9 紙（參見偵查 卷第107 至115 頁) 已為被告否認與本案有關，且就上開內 容亦無法作為不利於被告之證據，自難引為本案犯罪之證據 ，附此敘明。 三、核被告陳焱鼎所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售 而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條 之1 第1 項之擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵 害他人之著作財產權罪及同法第92條擅自以公開傳輸之方式 侵害他人之著作財產權罪。按被告自104 年至106 年5 月間 迄107 年1 月30日，在網路上經營侵害他人著作權之行為， 係於密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實 行之特徵，應評價係接續犯之包括一罪。又被告以銷售之方 式散布前揭電子檔之bob 雜誌程式著作之低度行為，應為非 法重製之高度行為所吸收，不另論罪。再被告以一行為同時 觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重著作權法第91條 第2 項罪論處。起訴法條雖未列著作權法第91條之1 第1 項 法條，但該條項之擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物 而侵害他人之著作財產權，已見於起訴書之犯罪事項，且被 告所犯上開三罪名為想像競合犯，故著作權法第91條之1 第 1 項為起訴效力所及，附此敘明。被告上訴意旨指摘原判決 未審酌告訴人未合法告訴，但查雖其所指2018年契約不得做 為告訴之依據，其餘依「00000000總代理契約書」、「0000 0000著作授權契約」中文版，經本院審酌告訴人有合法告訴 權，故被告上訴為無理由。至於檢察官上訴略以：原審未審 酌被告所為應係意圖「銷售」而擅自以重製之方法侵害他人 之著作財產權，非意圖「出租」而擅自以重製之方法侵害他 人之著作財產權為有理由等語，經本院審酌原判決確係誤將 被告所犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權罪部分（此部分與起訴罪名相同 ）認定為同法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法 侵害他人之著作財產權罪，其認定事實適用法律應屬違誤， 自應由本院將原判決撤銷另為適法之判決。至於檢察官上訴 指摘原判決量刑過輕云云，然按刑法上量刑之一般標準，應 以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第 57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，如犯罪行為人犯罪 後之態度，均應綜合考量; 又刑之量定，因為實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例 原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所 列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其 罪，以符合法律授權之目的，最高法院96年度台上字第2357 號、97年度台上字第6874號判決意旨可資參照，查原判決量 刑已審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀，且 無失出失入、輕重失衡之情形，尚稱妥適。爰審酌被告不重 視他人著作財產權，任意擅自重製他人享有著作財產權之本 案著作而銷售牟利，不僅造成著作財產權人及專屬被授權人 之損害，而且影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，應予非 難，然念其犯後坦承犯行，雖爭執告訴人無合法告訴權，惟 此屬本案程序事項，本應由法院加以審酌，其態度尚可，未 與告訴人達成和解，復衡以其高中畢業之教育智識程度、離 婚、沒有小孩、從事影片拍攝師、月入3 萬多元經濟狀況等 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金 之折算標準，以示懲儆。 四、扣案之訂購合約書1 本、亞馬遜網路空間電磁紀錄（內含客 戶資料、bob 雜誌資料）1 份均為被告所有供犯罪所用之物 ，此為被告所不否認，乃依刑法第38條第2 項前段宣告沒收 ，而依107 年1 月30日扣押之上開亞馬遜網路空間電磁紀錄 所示，飛訊雜誌社可得使用「空間設計」雜誌之客戶共有23 9 位，依被告於本院審理中供承每位客戶每年支付閱覽「空 間設計」雜誌之費用為3 千元（參見原審卷第154 頁），惟 「空間設計」雜誌包含本件bob 雜誌等多項雜誌，租用者無 法與其他雜誌區隔支付費用，又因無證據證明該等客戶何時 開始租用bob 雜誌之電子檔，僅可依最近1 年費用計算認定 ，則估算本件被告犯罪所得應為717,000 元，乃依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收之，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他扣押之物或 非被告所有，或與本案無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明 。被告及辯護人雖辯稱其出租之雜誌共有25種，沒收金額應 除以25云云。但查，沒收金額部分，因一本書約為1,225 元 ，若以1,225 ×24×239=7,026,600 元計算告訴人所受損害 ，本院認為對於被告實屬過苛，亦未被原審採納。原審係採 被告所得之方式，因每人收3,000 元，而共有239 人次，因 此，3,000 ×239= 717,000元此為告訴人於原審接受之方式 ，且對於被告而言屬於較為寬待之方式，但於第二審被告及 辯護人辯稱要再除以25，理由是與bob 性質相同之雜誌共有 25種。惟本院認為此係被告假設讀者對於25種雜誌均平均閱 覽時之算法，此為被告及辯護人之推論，且未提出證據以實 其說，況且如果以假設來論，是否亦有讀者可能只看bob 之 可能性存在，被告及辯護人並未對其上開推論提出其他24種 是否業付費取得著作權重製及公開傳輸之證據，則在被告可 能都是無本生意下，且不論其他24種雜誌之被害人是否提出 告訴，將被告犯罪所得依法沒收歸入國庫均屬合法，自然沒 有平均除以25之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第91條之1 第1 項 、第92條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38 條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官張聰耀提起公訴，檢察官李清友於原審到庭執行職 務及提起上訴，檢察官羅雪梅於第二審到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　5 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　6 　　月　　 5　　日 書記官 丘若瑤 附錄本案論罪科刑法條： 著作權法第91條第2 項 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬 元以下罰金。 著作權法第91條之1 第1 項 擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之 著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50萬元以下罰金。 著作權法第92條 擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、 公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者， 處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金 。