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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度刑智上訴字第27號 上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 上　訴　人　林星廷 即　被　告（原名林峻宇） 上　訴　人　薛婷妃 即　被　告 上二人共同 選任辯護人　蘇志成律師 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度智訴字第6 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第27498 號、106 年度 偵字第6612號、第8874號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林星廷罪刑部分撤銷。 林星廷犯行使變造準公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。 其餘上訴駁回。 事 實 一、林星廷（原名林峻宇，於民國106 年8 月21日改名）係尚鼎 實業股份有限公司（址設高雄市○○區○○路○○○○○號，下 稱尚鼎公司，登記負責人為○○○）、威格國際貿易有限公 司（址設高雄市○○區○○○路○○○ ○○ 號，即「IS艾絲香 水、保養品、髮品專賣店」，下稱艾絲門市）之董事，為實 際負責人，薛婷妃原為林星廷配偶（嗣於106 年5 月31日離 婚），擔任艾絲門市店長，並擔任尚鼎公司副理及監察人， 林星廷負責經營化妝品製造及批發，薛婷妃則經營化妝品零 售，並兼任尚鼎公司之會計，同時處理尚鼎公司工廠事務。 林星廷及薛婷妃均明知如附表一所示之「BIODERMA」商標圖 樣（下稱系爭商標），為法商拜歐德瑪實驗室簡易股份有限 公司（下稱拜歐德瑪公司）前向經濟部智慧財產局申請註冊 並取得商標權，嗣移轉登記予法商納奧斯合股公司（下稱納 奧斯公司），指定使用於附表一所示包含化妝水、卸妝水等 製劑之商品，未經商標權人同意，不得為行銷目的，於同一 商品使用相同之商標。 二、林星廷前於105 年3 月7 日透過其友人○○○（Nicholas Kuan）以20,000歐元之代價，向自稱「法國HMT COSMETICS 公司」（下稱法國HMT 公司）訂購5,000 瓶貝德瑪化妝水， 「法國HMT 公司」並以Email 附件檔寄送如附表二之一所示 偽造之準私文書電磁紀錄，而轉由林星廷取得。詎林星廷繳 納60% 之貨款後，因「法國HMT 公司」遲未出貨，○○○遂 代為向英國警方為詐欺通報，是斯時林星廷已知悉「法國HM T 公司」為騙局，且附表二之一所示資料為偽造，竟仍基於 行使變造準私文書、準公文書之犯意，及與薛婷妃共同意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財、於同一商品使用相同商 標之犯意聯絡，由林星廷先於105 年4 月12日前某日起，陸 續將附表二之一所示偽造之電磁紀錄加以變造為如附表二之 二編號1 至3 所示之電磁紀錄，及於不詳時間將105 年4 月 28日之海關進口快遞貨物稅費繳納證明以電腦變造日期及貨 物數量為附表二之二編號4 所示之電磁紀錄，再將上開資料 列印為紙本，以黑筆遮掩部分內容翻拍為相片檔案，自105 年4 月12日起至105 年8 月30日，接續以通訊軟體LINE，傳 送給丹比絲蔻美容美髮有限公司負責人○○○及鎰鑫永業有 限公司○○○而行使之，足以生損害於○○○、簡志韋，及 海關製發貨物稅費繳納證明之正確性，被告林星廷並分別向 其等宣稱有管道可自法國輸入原裝之貝德瑪化妝水，使○○ ○、○○○均陷於錯誤，分別於附表三所示時間，與林星廷 所代表的尚鼎公司簽訂買賣合約書，購買如附表三所示價格 、數量之貝德瑪化妝水商品，並均將貨款匯至薛婷妃設於臺 灣銀行苓雅分行帳號000000000000之帳戶。薛婷妃明知其所 填充之貝德瑪化妝水並非「法國原裝進口商品」，竟與林星 廷共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、於同一商品 使用相同商標之犯意聯絡，由林星廷自105 年7 月某日起， 指示不知情之尚鼎公司時薪人員，由薛婷妃自105 年9 月起 ，指示至尚鼎公司進行建教合作之育英醫護管理專科學校不 知情之學生○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人 ，在尚鼎公司工廠內，將自不詳來源處取得之不明原料液體 ，裝填至500ML 空瓶內，並壓蓋、貼上標籤紙及打印產品批 號，使用系爭商標，而填充完成貼有「BIODERMA Crealine H2O 」字樣標籤紙之仿冒貝德瑪化妝水商品，並陸續於105 年8 月29日起至105 年9 月底間，由薛婷妃在尚鼎公司處理 交貨事宜，或載運至指定地點，而將上開仿冒貝德瑪化妝水 接續交付予○○○及○○○，○○○及○○○再輾轉將前揭 仿冒之貝德瑪化妝水轉售予如附表三備註欄所示之子婕國際 股份有限公司（下稱子婕公司）、豪鼎國際貿易有限公司（ 下稱豪鼎公司）及下游廠商香港客戶。另薛婷妃亦將上開仿 冒之貝德瑪化妝水商品拿至艾絲門市販售，而於105 年10月 11日至105 年10月30日間以每瓶新臺幣（下同）349 元之價 格，共賣出9 瓶予不詳消費者。 三、嗣因下游廠商香港客戶輾轉購得前述尚鼎公司售出之仿冒貝 德瑪化妝水，察覺有異而退貨，嗣於105 年10月18日經財政 部關務署高雄關（下稱高雄關）扣得如附表四編號1 所示之 仿冒貝德瑪化妝水；再經警於105 年11月22日持原審核發之 105 年聲搜字1816號搜索票，前往尚鼎公司高雄市○○區○ ○路○○○○○號、艾絲門市○○市○○區○○○路○○○ ○○ 號 及林星廷與薛婷妃高雄市○○區○○○路○ ○○ 號住所執行 搜索，扣得如附表四編號3 以下之物。及經子婕公司於106 年1 月23日提出如附表四編號2 所示之物扣案，始知上情。 四、案經○○○、簡志韋、納奧斯公司訴請法務部調查局航業調 查處高雄調查站、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區 巡防局高雄第一機動查緝隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決以下所引被告以外之人於審判外 之言詞及書面陳述，均經被告林星廷、被告薛婷妃、辯護人 及檢察官於本院審理時同意作為證據（見本院卷第159 至21 9 頁、第279 至355 頁），揆諸前開法條規定，並審酌各該 言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據。 另以下援引之非供述證據部分，並非違法取得，且與本件待 證事實具有證據關連性，亦均應認有證據能力。 乙、實體部分： 一、訊據被告林星廷及被告薛婷妃固不否認尚鼎公司販賣予○○ ○、○○○、艾絲門市販售予不詳消費者、及在尚鼎公司裝 填而扣案之「BIODERMA」化妝水，均為未經商標權人同意的 仿冒商標商品，惟矢口否認有何違反商標法、詐欺取財及行 使變造準私文書、準公文書等犯行，被告林星廷辯稱：其與 「法國HMT 公司」簽約後已電匯訂金歐元12,060元至「法國 HMT 公司」指定帳戶，之後多次函催均未收到貨品，才知受 騙，後來自稱「HMT 香港分公司」的「○○」男子來找被告 林星廷，表示先前所訂的貨已出貨，只是因故無法通過海關 ，此部分買賣糾紛「○○」會負責處理，「○○」並表示HM T 公司有經系爭商標權人授權，得出口相關原料、瓶子、瓶 蓋、標貼等給被告林星廷代為填充，被告林星廷不疑有他而 應允，之後發現有問題時，其已全數賠償給下游廠商，顯見 被告林星廷主觀上並無侵害商標權及詐欺之故意，又附表二 之二文件是「○○」借用尚鼎公司電腦自雲端下載而來，均 為「○○」所提供，並非其所變造，本件被告林星廷實為受 詐騙之被害人云云；被告薛婷妃則辯稱：其僅偶爾受林星廷 指示至工廠交代建教生協辦事務，並不涉入公司及工廠之經 營，其根本不知化妝水的來源有問題，否則不會拿回家使用 云云。經查： ㈠被告林星廷係尚鼎公司、艾絲門市之實際負責人，被告薛婷 妃原為被告林星廷配偶，擔任艾絲門市店長，及尚鼎公司副 理及監察人，被告林星廷負責經營化妝品製造及批發，被告 薛婷妃則經營化妝品零售，並兼任尚鼎公司之會計。納奧斯 公司為系爭商標之商標權人，其並未授權或同意被告使用系 爭商標於化妝水、卸妝水商品上。被告林星廷於105 年4 月 12日起至105 年8 月30日，將附表二之二電磁紀錄印出後以 黑筆遮掩部分內容，再翻拍成照片以通訊軟體LINE傳送予○ ○○及○○○，並向其等表示有管道可自法國原裝進口正版 貝德瑪化妝水，○○○、○○○因而於附表三所示時間向尚 鼎公司購買貝德瑪化妝水商品，且將貨款匯至被告薛婷妃設 於臺灣銀行苓雅分行帳號000000000000之帳戶內。被告林星 廷旋自105 年7 月某日起指示尚鼎公司時薪人員，被告薛婷 妃自105 年9 月起指示不知情之○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○等人，在尚鼎公司工廠內，將原料液體以機 器裝填至500ML 空瓶內，並壓蓋、貼上標籤紙及打印產品批 號，填充完成貼有「BIODERMA Crealine H2O 」字樣標籤紙 之化妝水貨品，並於附表三備註欄所示時間，將上開化妝水 交付予○○○及○○○，其二人再將之轉售予如附表三備註 欄所示之子婕公司、豪鼎公司及下游廠商香港客戶。另被告 薛婷妃亦將上開化妝水商品拿至艾絲門市販售，而於105 年 10月11日至105 年10月30日間以每瓶349 元之價格，共賣出 9 瓶予不詳消費者。嗣經香港客戶輾轉購得前述尚鼎公司售 出之9,024 瓶（每瓶500ml ）仿冒貝德瑪化妝水，發現化妝 水內含雜質、有異味，退貨回臺灣，並於105 年10月18日經 高雄關查獲如附表四編號1 所示9,022 瓶仿冒貝德瑪化妝水 ，再經警於105 年11月22日持原審法院核發之搜索票，前往 尚鼎公司、艾絲門市、被告林星廷及被告薛婷妃居所執行搜 索，當場查獲如附表四編號3 至編號27所示之物，及經子婕 公司於106 年1 月23日主動提出如附表四編號2 所示之物之 事實，業據被告林星廷及被告薛婷妃於原審及本院審理時所 不爭執，及納奧斯公司告訴代理人○○○於警詢、偵訊指述 明確（航業調查處高雄調查站卷，下稱警一卷，第19至20頁 背面、高雄地方檢察署105 年度偵字第27498 號卷，下稱偵 一卷，第148 至149 頁背面），核與證人○○○於原審審理 中及臺灣高雄地方法院106 年度訴字第527 號民事案件（下 稱另案）審理中之證述（原審卷二第16至20頁背面、第125 至129 頁及原審卷三第45至52頁）、證人○○○於原審審理 中之證述（原審卷三第52至54頁）、○○○即子婕公司董事 於另案法院審理中之證述（原審卷二第109 至112 頁背面） 、○○○即至淯報關公司監察人於警詢中之陳述（警一卷第 15至16頁）、○○○即代理商翔達開發科技公司經理於警詢 中之陳述（警一卷第21至23頁）、○○○即明馨企業行負責 人於偵查中之證述（偵一卷第84至85頁）、建教合作學生○ ○○、○○○、○○○、○○○及○○○於偵查中之證述（ 他一卷第96至99頁）、○○○即子婕公司法定代理人於另案 法院審理中之證述（見原審卷二第120 背頁至第124 背頁） 等情節相符，並有105 年10月18日查扣即附表四編號1 之仿 冒法國貝德瑪Crealine H2O化妝水照片3 張（警一卷第29至 31頁）、○○○與被告林星廷之LINE對話截圖1 紙（警一卷 第33頁）、被告林星廷與○○○LINE對話紀錄（原審卷二第 23至107 背頁、第117 至119 背頁、第130 至137 背頁）、 被告林星廷提供給○○○之提單、原產地證明、海關進口快 遞貨物稅費繳納證明（警一卷第33背頁至35頁）、被告林星 廷提供給○○○之產地證明文件、提單、裝箱單、海關進口 快遞貨物稅費繳納證明、進口申報資料、「法國HMT 公司」 資料、討論串與電子郵件紀錄（警一卷第44至53背頁）、○ ○○與尚鼎公司、子婕公司簽訂之買賣合約書各1 份、取貨 總表及退貨總表、貨品照片4 張（警一卷第55背頁至第62頁 ）、尚鼎公司電腦中儲存被告林星廷如附表二之二所示之文 件資料1 份（警一卷第66至81頁）、106 年1 月25日高普港 字第1061002257號函暨附件資料；臺北關106 年3 月21日電 子郵件暨附件資料、106 年4 月10日北普遞字第1061013943 號函暨附件資料等影本各1 份（警一卷第84至111 頁）、經 濟部智慧財產局第00000000號中華民國商標註冊證1 份及10 5 年8 月9 日（105 ）智商40015 字第10580420490 號函1 份（警一卷第118 至121 頁）、中央銀行外匯局105 年12月 7 日台央外捌字第1050048075號函檢送尚鼎公司、被告薛婷 妃及○○○之外匯支出明細表1 紙（警一卷第140 至141 頁 ）、臺灣銀行苓雅分行105 年12月21日苓雅外字第10500042 781 號函檢送尚鼎公司及被告薛婷妃之外匯匯出資料3 紙（ 警一卷第142 至145 頁）、○○○於105 年6 月6 日匯款予 被告薛婷妃之星展銀行匯款申請書回條聯1 紙（警二卷第49 頁）、報單第BC/05/127/ H0947號來貨數量清單1 紙（警二 卷第62頁）、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○就 尚鼎實業股份有限公司現場照片指認機具用途照片各1 份（ 他一卷第52至55頁、第60至63頁、第68至71頁、第76至79頁 、第84至87頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區 巡防局105 年12月16日高一機字第1050018406號函檢送比對 照片2 張（偵一卷第72至74頁）、被告林星廷退款予子婕公 司之匯款申請書及存款憑條各2 份、退款予○○○公司之匯 款申請書3 份（臺灣高雄地方法院106 年度審智訴字第5 號 卷，下稱審智訴卷，第244 至246 頁）等在卷可參，及如附 表四所示之物扣案可憑，被告林星廷及薛婷妃於原審審理時 亦坦認其等所填充之貝德瑪化妝水客觀上均為未經商標權人 授權製作之仿冒商標商品（見原審卷一第46頁），是前揭事 實，首堪認定。 ㈡被告林星廷、薛婷妃雖以前詞置辯，然查： ⒈有關被告林星廷部分： ⑴被告林星廷雖先透過友人○○○向「法國HMT 公司」訂購貝 德瑪化妝水三款各1,500 瓶、1,500 瓶及2,000 瓶（共5,00 0 瓶，每瓶報價歐元4 元，總價金為20,000歐元），議定之 交易方式為先給付定金30% ，取得相關文件後再給付30% ， 最後收到貨品則交付40% ，被告林星廷即於105 年3 月8 日 給付6,030 歐元（即前述30% 之定金），經取得「法國HMT 公司」以電子郵件傳送之附表二之一所示資料後，再於105 年3 月22日給付6,030 歐元（即收得文件後30% 之款項）等 情，有被告林星廷於105 年2 月27日至105 年4 月16日間透 過○○○與「法國HMT 公司」聯繫之Email 內容原文及中譯 本1 份（審智訴卷第67至189 頁）、被告林星廷與○○○10 4 年12月28日至104 年3 月7 日的LINE對話翻拍照片1 份（ 審智訴卷第195 至233 頁）、中央銀行外匯局105 年12月7 日台央外捌字第1050048075號函檢送尚鼎公司、被告薛婷妃 及○○○之外匯支出明細表1 紙（警一卷第140 至141 頁） 、臺灣銀行苓雅分行105 年12月21日苓雅外字第1050004278 1 號函檢送尚鼎實業股份有限公司及被告薛婷妃之外匯匯出 資料3 紙（警一卷第142 至145 頁）在卷可憑，由此應可認 定，被告林星廷一開始確實是信賴「法國HMT 公司」所提供 之貝德瑪化妝水為「正貨」而向之購買並支付訂金。然而， 被告林星廷在給付60% 款項後，遲遲未能再聯繫上「法國HM T 公司」，也未收到貨物，○○○發信催促未果，因而於10 5 年4 月8 日由○○○在網路上代林星廷向英國「Action Fraud 」通報遭到詐欺，由此可知，被告林星廷顯然至遲於 105 年4 月8 日委由○○○通報詐欺之時，即已知悉「法國 HMT 公司」為騙局，亦明知「法國HMT 公司」所提供之附表 二之一文件為偽造。然而，被告林星廷竟仍於2 日後之105 年4 月10日，向○○○宣稱有貝德瑪化妝水之「法國原裝」 商品可以販售（原審卷二第23頁背面），且於105 年4 月12 日起陸續傳送附表二之二所示變造之資料給○○○（LI NE 對話見原審卷二第23至107 背頁、第117 頁、第130 至13 7 頁）及○○○（警一卷第33頁背面至第35頁背面）外，期間 被告林星廷復向○○○表示為「原廠箱」（原審卷二第25頁 背面），且被告林星廷對話中均稱「報關手續ing 」、「都 已經說在報關ing 」、「進口的東西，或多或少會遇到延遲 的狀況…」（原審卷二第42至44頁）及「我的是原廠出貨… 」、「我花大筆資金跟法國購買…要做仿冒的，我直接在廣 州訂貨，香港交貨就好啦」、「海運坐船會不會翻？」、「 漏液我早就猜到…」（原審卷二第61頁、第72頁、第86頁） 等語，○○○亦於原審審理時具結證稱：「林星廷說他在一 場酒會上認識到法國公司那邊的人，對方說臺灣這邊原本的 代理商快被換掉了，他是因為有這層關係，所以有辦法拿到 這些貨。」等語（見原審卷卷三第54頁），然被告林星廷明 知出貨給○○○、○○○之化妝水是尚鼎工廠所填充之商品 ，卻始終對外營造出自法國進口原裝商品之假象，顯見其主 觀上確實明知該等商品非經授權之正品，而以變造之資料取 信於交易相對人，使其等陷於錯誤與之交易進而交付貨款， 應無疑問。 ⑵再者，「法國HMT 公司」傳送給被告林星廷之資料，經駐法 國代表處經濟組以105 年12月16日法經字第10500005100 號 函文說明：「經查法國商業法庭公司登記資料，查無有任 何本案法國出口商HMT COSMETICS 之公司登記資料。再查該 出口商提單文件上地址資料，得知登記於該地址者為EURL B RUNO HEMERY 公司，係木材商，亦非化妝品業者。法國主 管商務之部會為法國財經部，其法文名稱為MINISTRE DE L` ECONOMIE ET DES FINANCES，法國不存在任何部會，名稱為 本案附件產地證明文件上書寫之商務部（MINISTERE DU COM MERCE ）。法國核發原產地之商會名稱為CCI ，亦非CHAMBR E DU COMMERCE 。其提單上之印花稅寫法亦有誤，明顯為偽 造之提單及原產地證明。」（警一卷第88至90頁）足見前述 附表二之一資料，均為「法國HMT 公司」偽造之文件。又被 告林星廷自承僅向「法國HMT 公司」訂貨一次，數量為1,50 0 瓶、1,500 瓶及2,000 瓶，總共5,000 瓶之妝水，因此「 法國HMT 公司」所提供的產地證明、裝箱單、提單應僅有一 份，且「法國HMT 公司」並未出貨予尚鼎公司，自更不可能 會有上開商品之海關進口快遞貨物稅費繳納證明。然於尚鼎 公司電腦內扣得之電腦檔案，光就產地證明，即有數份之多 ，且日期包括105 年3 月17日2 份（見警一卷第66及68頁， 但此2 份所示貨物數量不同）、105 年4 月7 日1 份（警一 卷第70頁）、105 年7 月27日1 份（警一卷第75頁）及105 年9 月13日1 份（警一卷第81頁）；另就裝箱單部分，亦有 105 年3 月17日及105 年6 月27日（核對「產地證明」及「 提單」，應為7 月27日即27 JUL，誤繕為27 JUN）（警一卷 第67頁、第78頁）；提單亦然，日期各為105 年3 月17日、 105 年4 月7 日、105 年7 月27日（警一卷第69頁、第74頁 、第76至77頁），以及105 年4 月28日及105 年8 月24日海 關進口快遞貨物稅費繳納證明各1 份（警一卷第71至72頁） 。然而觀諸上開文件，其中105 年4 月28日海關進口快遞貨 物稅費繳納證明，應係由○○○（NICHOLAS KUAN ）自英國 寄送三款貝德瑪化妝水各4 瓶、6 瓶、6 瓶（共計16瓶）給 被告林星廷，被告林星廷因而繳納7,358 元之稅費，有財政 部關務署臺北關105 年12月28日函所檢附之進口快遞貨物簡 易申報單、TATA GLOBAL BEVERA GES及105 年4 月28日海關 進口快遞貨物稅費繳納證明可稽（警一卷第86至第87頁）， 是此份文件為真正，然附表二之二編號4 之105 年8 月24日 海關進口快遞貨物稅費繳納證明，其除日期及貨物數量外， 其餘均與上開105 年4 月28日海關進口快遞貨物稅費繳納證 明相同，顯見是被告林星廷自105 年4 月28日海關進口快遞 貨物稅費繳納證明變造而來；另被告林星廷向「法國HMT 公 司」訂購之數量為5,000 瓶，與警一卷第66頁之105 年3 月 17日產地證明（即附表二之一編號2 ）數量相符，是此份文 件應為「法國HMT 公司」所提供，然警一卷第68頁之105 年 3 月17日產地證明（即附表二之二編號1 ），數量竟為195, 000 瓶，顯係自附表二之一編號2 之產地證明變造而來，另 附表二之二其餘產地證明、裝箱單、提單等文件，經與附表 二之一比對後，除日期、數量、單號不同外，其餘簽名、格 式均與附表二之一文件相同，顯見均是被告林星廷自附表二 之一文件變造而來。 ⑶被告林星廷雖辯稱：附表二之二文件是「HMT 香港分公司」 「○○」自雲端下載後提供的，並非被告林星廷所變造，另 「○○」稱有得到系爭商標權人授權，「○○」親自帶第一 批貨1,000 箱化妝水，其餘則提供化妝水原料、空瓶、標籤 、瓶蓋和鋼印給其加工，其付了「○○」約1,100 萬或1,20 0 萬元現金，事後才知受騙，故其也是受害人云云。然查： ①有關被告在工廠填充化妝水之原因，被告林星廷先於105 年 11月22日警詢時供稱：其係透過微信通訊軟體聯繫，受「鑫 淨公司」的「晴子小姐」委託，做貝德瑪化妝水之代工填充 ，其徵得「晴子小姐」同意後將化妝水賣給○○○、○○○ ，「鑫淨公司」都是寄送200 公斤裝的法國貝德瑪護膚液原 料及瓶器標籤箱子來，「鑫淨公司」宣稱有取得貝德瑪之授 權，且迄今未支付每瓶5 元之代工費用等語（警二卷第59至 及60頁）等語；於同日檢察官訊問時則供稱：其找到「法國 HMT 公司」有賣貝德瑪化妝水，就進貨1 萬多瓶，但船班還 沒到，其就在微信上面找到「鑫淨公司」，「鑫淨公司」稱 有得到系爭商標權人授權，請其代工填充，貨是105 年7 月 一次到貨，共65桶等語（偵一卷第30至32頁），由被告林星 廷上開陳述可知，其當時並未提到任何「HMT 香港分公司○ ○」之人。嗣於106 年1 月13日答辯狀，被告林星廷始提到 「○○」之人（見偵一卷第95至96頁），106 年2 月6 日偵 查中並改稱：「法國HMT 公司」4 月貨沒有來，其有報案， 5 月份「○○」就來臺灣與其接觸，「○○」說他們有被授 權，要把東西送過來給其工廠填充，其可以賺中間差價等語 （偵一卷第148 至149 頁）等語；於106 年3 月22日偵查中 稱：「○○」在5 月初與其接觸，總共押了3 次貨到尚鼎公 司工廠，第一次是交付12,000瓶的成品，其共給付「○○」 1,100 、1,200 萬元左右，都是給現金（偵一卷第175 至 176 頁）等語；於107 年6 月14日原審準備程序中先供稱： 105 年5 月間自稱「○○」之人主動與其連絡，其跟「○○ 」要資料，「○○」陸續從網路上直接下載提單、授權、產 地證明等等到其電腦中，後又改稱：「○○」在105 年8 月 29日先帶一千箱的貨過來，「○○」沒有提供進口資料給其 ，其沒有印象哪些東西等語（見原審卷一第46、47頁）。由 上可知，被告林星廷自警詢、偵查至原審準備程序，就其究 竟是受委託代工填充賺取代工費，抑或經授權得以填充後販 售，以及所填充之化妝水或來源究竟是「法國HMT 公司」、 「HMT 香港分公司」抑或「鑫淨公司」，聯繫對象為「晴子 小姐」或是「○○」，「○○」究竟有無提供文件、是哪些 文件等與本件待證事實有關之重要事項，其供詞先後數變， 且互相矛盾，復與前述卷內證據多有不符，實難以採信。 ②再者，被告否認犯罪構成要件該當時，對有利於己之積極抗 辯事由存在，負有提出證據之責任，此與刑事訴訟法第161 條之1 規定「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」同 旨趣，此係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對 等原則。是被告若提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事 實，即應由被告負「提出證據責任」，若在被告證明至有合 理懷疑之前，檢察官無庸對該抗辯事項不存在負舉證責任， 法院可視被告之抗辯為幽靈抗辯、無效抗辯，而就該爭點應 逕為不利於被告之認定。被告林星廷抗辯附表二之二所示文 件，及其所填充之化妝水原料等相關物品，均為「○○」提 供云云，但對此有利於被告之陳述，其僅提出影印之「○○ 」名片1 紙，及自述經「○○」簽名之對帳單影本（審智訴 卷第240 至242 頁），然上開文件為被告單方面所提出，真 實性有疑，遑論其證明力薄弱，而被告對此有利於己之事項 ，不僅無法提出「○○」之個人資料供本院查證，對於與「 ○○」間之付款、收貨之相關資料、買賣契約、聯繫對話等 任何證據，均無法提出，又檢察官依被告林星廷所述「○○ 」可能的入出境期間，向內政部移民署函詢名為「○○」之 人的入境人像資料供被告林星廷比對，然被告林星廷稱所調 來的人像資料均非其所認識的「○○」（偵一卷第171 至17 3 頁、第176 頁），而對於1 千多萬元貨款給付方式，被告 林星廷稱是以「之前就放在家中」、「沒有提款紀錄」的「 現金」來加以支付，此不僅與常情有違，且由被告林星廷前 與○○○之LINE對話「郭：客人問要匯款給他還是要拿現金 給他呢？林：匯款啊…沒事先說，誰身上帶個幾十萬」（原 審卷二第90頁背面），益見被告林星廷並無其所辯稱之「沒 事家裡放了上千萬元」的習慣，而被告林星廷交付高達1 千 多萬元之「現金」給「○○」，卻僅取得2 張「○○」簽收 之「對帳單影本」，以被告林星廷曾遭「法國HMT 公司」詐 騙損失慘重，若嗣後又有自稱與「法國HMT 公司」有關之人 來接洽，被告林星廷理應更加警覺、小心謹慎才是，然而， 觀諸被告林星廷所自述與「○○」之交易方式與交易過程， 被告林星廷不但沒有簽訂任何合約，也沒取得所謂商標權人 「授權書」文件，對於「○○」之人是否確實為「法國HMT 公司」之一員、「法國HMT 公司」是否確實存在，也沒有進 行任何查證，而身為「香港人」的「○○」，竟然是用「親 自押貨」之方式送交第一批貨，沒有任何稅單、報關、貨運 資料，更是無稽。凡此種種，均超出正常人能理解之範圍， 亦與社會一般交易常情有極大之差異，而本院綜觀卷內資料 ，亦無其他證據足以證明確有「○○」之人存在，依前揭判 決意旨，被告就「『○○』確實存在」乙節，顯未能證明至 有合理懷疑程度，且檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在 ，故本院即應就此為不利被告之認定，亦即應認定並無「○ ○」存在之事實，是被告林星廷憑此而主張自己受「○○」 所騙、其也是本事件的受害人云云，自不足信。至於被告林 星廷雖於105 年5 月23日交付○○○6 瓶「貝德瑪化妝水」 作為樣本（原審卷二第31頁），於後續確實未見○○○有何 爭執該樣品有問題之情，被告林星廷因而辯稱該樣品係來自 「○○」，顯見其確實不知悉為仿冒化妝水云云，然查，○ ○○前曾自英國（GB）寄送貝德瑪化妝水共16瓶予被告林星 廷，於105 年4 月28日報關進口等情，已如前述，顯見該化 妝水應為○○○所寄送之來自國外之正版貝德瑪化妝水，無 法以此即認被告林星廷所辯解之來自「○○」云云為可採， 自不足資為對被告林星廷有利之認定。 ⒉有關被告薛婷妃部分： 被告薛婷妃雖辯稱其很少參與尚鼎公司經營，工廠部分是受 被告林星廷指示云云。然查：○○○、○○○之交易貨款， 均係匯至被告薛婷妃之帳戶內，再者，○○○於檢察官訊問 及本院審理時具結證稱：貝德瑪化妝水到貨時，被告林星廷 說何時去搬貨，○○○依照指示的時間過去，就會看到被告 林星廷的太太被告薛婷妃處理搬貨，且○○○曾聽被告林星 廷說工廠部分都交給被告薛婷妃處理，被告薛婷妃大多都在 工廠，偶爾才在店裡，尚鼎公司應該是被告薛婷妃與被告林 星廷一起經營的（偵一卷第77頁、第191 頁、原審卷三第50 背頁至第51頁）等語，加以在尚鼎公司工廠填充貝德瑪化妝 水之建教合作學生，均一致證稱係由被告薛婷妃教導其等如 何操作扣案之相關機具以填充完成貝德瑪化妝水（他一卷第 48至51頁、第56至59頁、第64至67頁、第72至75頁、第80至 83頁、第97至99頁），另被告薛婷妃亦供稱：其在尚鼎公司 擔任副理，有跑業務，擔任會計管理臺灣的帳目，及受被告 林星廷指示處理○○○搬貨事宜（原審卷三第78頁）等語， 顯見被告薛婷妃有參與尚鼎公司之經營，而被告薛婷妃供稱 ：尚鼎公司的貝德瑪化妝水是自己從法國進口，不需額外的 管銷費用開支，所以進貨價格比向其他公司調貨的價格還低 （見警二卷第64頁），然而，法國進口之化妝水應為原裝進 口，被告薛婷妃卻在尚鼎公司內填充化妝水，可見被告薛婷 妃主觀上應知該化妝水並非商標權人授權之商品，但其仍將 之作為「進口法國原廠化妝水」出貨予○○○、○○○等客 戶，並進而參與指示學生以機具進行填充，及提供帳戶予○ ○○、○○○匯入貨款，暨處理○○○搬貨事宜，及在艾絲 門市販售予其他不詳之消費者，足見其主觀上顯有詐欺取財 及仿冒商標之犯意無疑，故被告薛婷妃就此部分犯行，與被 告林星廷構成共同正犯，堪可認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告林星廷、被告薛婷妃前揭違 反商標法、詐欺取財犯行及被告林星廷所為行使變造準私文 書、準公文書等犯行均堪以認定，應依法予以論科。 二、論罪科刑： ㈠按電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之影像，足以為表 示其用意之證明者，亦同（以文書論），刑法第220 條第2 項定有明文。又使用相同或近似商標於同一或類似商品，復 有加以販賣行為，因商標法第5 條規定商標使用之定義，其 包含販賣行為，其販賣相同或近似商標商品之行為，不另論 第97條之販賣仿冒商標商品罪。準此，被告林星廷、薛婷妃 將相同於附表一所示系爭商標圖樣，使用於標籤並貼於仿冒 貝德瑪化妝水瓶身，自屬違反商標法第95條第1 款於同一商 品使用相同商標之罪，不另論第97條之罪。被告林星廷取得 附表二之一所示「法國HMT 公司」偽造之電磁紀錄後，利用 電腦加以變造為附表二之二檔案，及變造海關進口快遞貨物 稅費繳納證明內容後，再將上開資料列印為紙本再拍照成為 電腦檔案，藉以傳送○○○及○○○而行使之；及被告林星 廷、薛婷妃將不明原料填充入空瓶後，再貼上系爭商標之標 籤紙而製造仿冒貝德瑪化妝水，進而銷售給○○○、○○○ 及不詳消費者，係在同一之化妝水商品使用與系爭商標相同 之商標，使○○○及○○○及一般消費者誤認前揭貝德瑪化 妝水為法國原廠原裝進口之化妝水，並因此販售獲利。是核 被告林星廷所為，係犯商標法第95條第1 款於同一商品使用 相同商標罪、刑法第220 條、第216 條、第210 條、第211 條之行使變造準私文書、行使變造準公文書罪，及同法第33 9 條第1 項詐欺取財罪；被告薛婷妃所為，係犯商標法第95 條第1 款於同一商品使用相同商標罪、刑法第339 條第1 項 詐欺取財罪。被告林星廷變造準私文書、準公文書之低度行 為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖未 記載刑法第211 條、第216 條、第220 條行使變造準公文書 罪名之法條，但起訴書犯罪事實欄已記載被告林星廷變造海 關進口快遞貨物稅費繳納證明文件，並透過LINE傳送該電磁 紀錄給○○○、簡志韋，堪認該部分之犯罪事實業經起訴， 本院亦於108 年9 月5 日審理時，依刑事訴訟法第95條之規 定，當庭告知被告所犯上開罪名，俾使其得行使訴訟上之防 禦權（見本院卷第351 頁），是本院自得就此部分併予審理 。 ㈡被告林星廷及薛婷妃先後利用不知情之尚鼎公司時薪人員及 建教合作之學生○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 等人在尚鼎公司填充化妝水並張貼標籤而完成仿冒系爭商標 之貝德瑪化妝水，為間接正犯。被告林星廷與被告薛婷妃就 詐欺取財及違反商標法之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。 ㈢被告林星廷及被告薛婷妃自105 年7 月起至107 年11月查獲 止，在尚鼎公司為行銷目的而製造上開仿冒之貝德瑪化妝水 ，及被告林星廷分別陸續透過LINE傳送附表二之二所示變造 準私文書、準公文書予○○○及○○○犯行，均具有反覆、 延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次行為，仍均 應評價為包括一罪之接續犯。 ㈣被告林星廷、被告薛婷妃上開各犯行均是以一行為同時觸犯 上開各罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，就被告林星 廷部分從一重之行使變造準公文書罪處斷；及就被告薛婷妃 部分從一重之詐欺取財罪處斷。 三、撤銷改判部分： ㈠原審認被告林星廷犯行使變造準私文書罪，事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟被告林星廷就海關進口快遞貨物稅 費繳納證明部分係犯行使變造準公文書罪，已如前述，原審 疏未論以該法條，容有未洽。被告上訴意旨辯稱其並無上開 犯行，並無理由；檢察官認原審量刑過輕，且被告林星廷分 別於105年6月6日、同年8月30日販賣仿冒商標商品予○○○ 、○○○之行為應分論併罰等語，然而，量刑輕重屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 致明顯失出失入情形，即難遽指為違法，原審就該部分之量 刑已詳敘刑法第57條各款情狀，予以綜合考量，並無濫用量 刑權限、量刑輕重失衡之處。又被告林星廷是以向他人佯稱 有管道取得「法國原廠進口」化妝水，且行使相同之變造文 件以取信他人之方式，使他人陷於錯誤而交付財物，縱其與 ○○○、○○○實際進行交易的時間點有落差，但被告林星 廷主觀上是基於單一的詐欺決意，在一段時間內密接施用詐 術，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，是原審論以接續犯，亦無違誤，檢察官此部分之 上訴亦無理由。然原判決既有上開可議之處，被告林星廷罪 刑部分自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告林星廷為尚鼎公司之實際負責人，應循正當方式 經營獲利，竟於遭詐騙後，為謀取不法利益，而變造相關文 件並行使，藉以宣稱有管道取得「法國原廠進口」化妝水， 詐騙○○○、○○○等人，而以上開方式生產、販賣仿冒商 標商品圖利，所為不僅侵害商標權人之商標專用權利，亦損 及合法代理商及下游廠商○○○、○○○之商譽，漠視保護 智慧財產權之法令規範，亦對其等造成損害，並影響海關管 理稅費繳納證明之正確性，其行為實屬可議。惟念及被告林 星廷是因先遭「法國HMT公司」詐騙後始為本件犯行，犯後 已全數退還○○○及○○○所收款項，盡力賠償，惟被告林 星廷犯後迄今仍矢口否認，且數次變更辯詞，一再推稱亦遭 騙云云，未見悔意，犯後態度不佳，暨被告林星廷所為侵害 商標權商品之數量、規模、詐欺取財所獲得之不法利益、行 使變造準公文書之損害程度等侵害法益程度，且迄今未賠償 商標權人損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆 。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另略以：被告薛婷妃自105 年間某時，明知尚鼎公 司並未取得納奧斯公司合法授權生產製造或進口販售「BIOD ERMA」護膚液等化妝水貨品，竟與林星廷基於共同犯意聯絡 ，由林星廷以電腦繕打偽造不實提單、產地證明、裝箱單， 並變造海關進口快遞貨物稅費繳納證明等投單報關進口文件 資料後，透過通訊軟體LINE傳送上述偽變造之進口文件予○ ○○、○○○，使其等陷於錯誤以為該化妝水是法國原裝進 口來臺之平行輸入水貨，而分別於105 年6 月及8 月間，向 尚鼎公司訂購商品，因認被告薛婷妃亦涉有刑法第216 條、 第210 條行使偽造、變造私文書罪嫌。 ㈡然查，附表二之一所示之資料，為「法國HMT 公司」以電子 郵件傳給○○○後由林星廷所取得，林星廷再將之變造為附 表二之二所示文件後，陸續以通訊軟體LINE傳給○○○及○ ○○而行使之，業如前述。觀諸上開電子郵件內容，均由○ ○○轉寄予Andyweiger（應即為林星廷）或以之為副本收受 者，另○○○、○○○及○○○使用LINE之聯繫對象亦均為 林星廷，亦有各該LINE對話在卷可憑，均未見於傳送上開文 件內容時，被告薛婷妃有何參與之行為，另變造海關進口快 遞貨物稅費繳納證明部分亦無證據證明被告薛婷妃有參與。 而電腦內檔案繁多，亦難僅因在尚鼎公司電腦內扣得附表二 之二所示變造準文書、準公文書之電腦檔案，即得反推被告 薛婷妃必就此部分均有知悉並有參與之行為分擔。此外，遍 觀全卷，亦未見有任何證據得以佐證被告薛婷妃涉及此部分 犯行。是公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能 使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告薛婷妃是否 尚涉有共同行使變造準私文書部分，仍有合理懷疑之存在。 至公訴意旨固認為此部分與前揭有罪部分（詐欺取財、違反 商標法部分）為數罪關係，然經本院認定若該部分成立犯罪 亦應為想像競合之裁判上一罪關係，是此部分自應不另為無 罪之諭知。 五、上訴駁回部分： ㈠原審審理結果，認被告薛婷妃所犯詐欺取財罪及違反商標法 犯行罪證明確，適用商標法第95條第1款、刑法第339條第1 項規定，並審酌被告薛婷妃在本件犯行參與程度為次要地位 ，然其犯後否認犯行，未見悔意，暨被告薛婷妃因本件違法 犯行所取得之不法利益及所生危害等，量處有期徒刑6 月， 並諭知易科罰金之折算標準。核其認定事實、適用法律均無 不當，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨雖仍否認犯罪，檢察官上訴意旨雖主張被告薛 婷妃就被告林星廷行使變造準私文書、準公文書部分亦有參 與，就販賣仿冒商標商品予○○○、○○○之行為應分論併 罰，且原審量刑過輕云云。然被告薛婷妃所犯詐欺取財罪及 違反商標法犯行罪證明確，理由本院已詳述如前，是被告此 部分之上訴為無理由；而本件並無證據證明被告薛婷妃就被 告林星廷行使變造準私文書、準公文書之犯行有參與，已如 前述；至被告薛婷妃於工廠製作大量的填充化妝水後，再分 批交貨給○○○、○○○，其顯係基於單一的詐欺決意，而 接續為施用詐術之行為，在時間、空間上有密接關係，依一 般社會健全觀念，難以強行分開，自應評價為包括之一行為 ，較為合理，是原審論以接續犯，並無違誤；此外，原審就 被告薛婷妃之量刑，已詳敘刑法第57條各款情狀，予以綜合 考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為 量刑，並無濫用量刑權限、量刑輕重失衡之處，是檢察官此 部分上訴亦無理由。 ㈢次按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104 年12月30日 、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效。此 次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果， 故新增第5 章之1 「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從 刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1 項。 是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑 之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判 決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權 ）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦 然。此觀與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字 第669 號、22年上字第139 號、50年台上字第825 號判例） ，亦經最高法院決議不再援用（最高法院106 年度第2 次、 第3 次刑事庭會議決議意旨參照）即明。原審審理結果，就 沒收部分適用商標法第98條、刑法第38條第2項、第38條之1 第1、3項、第219條等規定，並說明附表三所示仿冒商標商 品之犯罪所得已退還全部款項而實際發還被害人，依刑法第 38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，然被告薛婷妃於 艾絲門市以每瓶349元價格，販售予不詳消費者之9瓶仿冒化 妝水，其犯罪所得3,141 元，應依刑法第38條之1 第1 項、 第3 項之規定，在被告薛婷妃所犯項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表 二之一、附表二之二備註欄所示之偽造印文、署名，應依刑 法第219 條沒收；扣案附表四編號1 至編號4 所示之仿冒商 標商品，係被告林星廷、被告薛婷妃犯本件侵害商標權商品 犯行所製造之商品，應依商標法第98條規定，不問屬於犯罪 行為人與否，均宣告沒收之；扣案附表四編號5 、編號10及 編號11所示化妝水原料、貼有標籤之空瓶及瓶蓋，為尚鼎公 司銷售後再退回之商品，倒回化妝水，及所餘之空瓶及瓶蓋 ，亦為侵害商標權之商品，應依商標法第98條規定，宣告沒 收；附表四編號7 至編號9 之物，以及編號26之物，均為被 告林星廷及薛婷妃所有，且供本案詐欺、違反商標法犯罪預 備之用、犯罪使用，應依刑法第38條第2 項規定沒收之；附 表四其餘扣案物品，或為犯罪所用之物，然因非專供犯罪之 用，尚有其他用途，或具有證據性質，不予沒收（詳見附表 四各備註欄所載）。以上經核並無不合，本院就被告林星廷 罪刑部分雖撤銷改判，但關於上開沒收部分既無違誤，依前 揭刑法新制之說明，即應駁回沒收部分之上訴，以臻適法。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第98條， 刑法第220 條、第216 條、第210 條、第211 條、第339 條第1 項、第11條、第55條，判決如主文。 本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　10　　月　　3　　 日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李維心 法 官　陳忠行 法 官　蔡如琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　10　　月　　14 　日 書記官 邱于婷 附錄論罪科刑法條全文 商標法第95條 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下 罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 刑法第210 條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第211 條 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七 年以下有期徒刑。 刑法第216 條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第220 條 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。