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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度刑智上訴字第30號 上　訴　人 即　被　告　詹皓鈞 選任辯護人　李采霓律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院107 年 度智訴字第7 號，中華民國109 年7 月1 日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方檢察署106 年度調偵字第2916號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷。 甲○○共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪， 處有期徒刑拾壹月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公 庫支付新臺幣參拾萬元。扣案如原審判決附表一、附表二、附表 四編號二、四、七、八、十一、附表六所示之物及猥褻光碟一五 一七片，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰捌拾玖萬元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、甲○○、翁○○、郭○○（翁○○、郭○○2 人未據上訴已 告確定）及真實姓名年籍不詳綽號「○○」之成年女子均明 知如原審判決附表一、二所示之色情影片，分別係原審判決 附表一所示之權利公司及原審判決附表三所示之株式會社所 享有著作權，依我國著作權法第4 條第2 款規定及自民國91 年1 月1 日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織（WT O ）協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ） ，均受我國著作權法保護之視聽著作，且均含有裸露男女生 殖器、男女交媾狀態、男女相互口交等足以刺激或滿足性慾 、引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻畫面光碟片，不得散布、 販賣，竟共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害 他人著作財產權及販賣猥褻物品之犯意聯絡，自103 年下半 年某日起至105 年9 月23日上午7 時50分許為警查獲時止， 先由「○○」在網路上架設「夢工廠Dream DVD 」（下稱夢 工廠）網站，刊登以每片新臺幣（下同）20元之價格販售含 有客觀上足以刺激滿足性慾之裸露男女性器官及男女性交等 色情光碟網頁，並接受客戶網路下訂，復由甲○○以每月3 萬至3 萬7,000 元、1 萬5,000 元分別雇用翁○○、郭○○ ，由翁○○承租址設新北市○○區○○街○○號5 樓（下稱○ ○街址）房屋作為燒錄盜版光碟之據點，再由翁○○、郭○ ○在上址，利用電腦設備連接網際網路後，分別自國內外等 不詳網站下載，或由甲○○自市場販入色情影片後，在○○ 街址，或由甲○○在其新竹市○區○○路○○號21樓之2 （下 稱武陵路址）住處，以其等所有之電腦主機、燒錄機予以重 製燒製成原審判決附表一、二所示有碼色情光碟共175 片（ 即原審判決附表一所示165 片及原審判決附表二所示10片） 及無碼色情光碟共1,517 片，再由甲○○將羽部○○於105 年6 月29日以350 元在夢工廠網站上訂購如原審判決附表二 所示之色情光碟10片或其他客戶訂購之色情光碟，交由不知 情之超峰快遞寄送與羽部○○或訂購之客戶，而共同以上開 方式販售與不特定人牟利。嗣於105 年9 月23日為警持搜索 票至○○街址及武陵路址住處進行搜索，扣得色情光碟1,68 2 片【含原審判決附表一所示光碟165 片及無碼色情影片光 碟1,517 片】及原審判決附表四至六所示之物。 二、案經原審判決附表三所示之株式會社告訴暨臺北市政府警察 局文山第一分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、審理範圍： 本案共同被告翁○○、郭○○均經原審判決有期徒刑6 月， 未據上訴而告確定，不在第二審審理範圍，合先敘明。 二、為使判決更為簡明，同時方便查考，有關卷號簡稱詳見如原 審判決附件卷宗對照表。 三、起訴書附表一、二所示色情光碟，均經專業團隊企畫，先由 編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案，並撰寫劇本及臺詞 ，繼而經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍攝，復經剪 輯後製及廣告行銷策劃，最後在市場行銷。是原審判決附表 一所示權利公司及原審判決附表三所示株式會社具有創作能 力、有充裕或合理而足以完成該等著作之時間及支援人力， 該等著作為其等所創作，該等著作已完成而在市場流通，故 原審判決附表一所示權利公司及原審判決附表三所示株式會 社，為光碟著作權人。被告甲○○辯護人雖辯稱著作權人應 為完成著作之人云云，然影片之製作由公司委由團隊製作， 包含劇本、腳本之撰寫、導演、男女演員挑選、拍攝、剪接 、企劃等工作人員合力製作，除有特殊情形者外，衡情係由 出資公司取得著作權，且各該影片於封面及片頭均已顯示由 各該公司為出版人即著作權人，是辯護人上揭辯詞，應不足 採。 四、按本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，不在此限，著作權法第100 條定有明文。經查 ，本案起訴書認被告甲○○、翁○○及郭○○（下合稱被告 3 人）共犯著作權法第91條第3 項之侵害著作財產權罪部分 ，依同法第100 條但書規定既屬非告訴乃論，則除原審判決 附表三所示已於偵查中提出告訴之株式會社外，其餘如原審 判決附表一所示權利公司是否亦已提出告訴，均不影響本案 起訴之合法性，本院均得審究，是被告甲○○辯護人辯稱： 就原審判決附表三以外公司嗣後補提告訴不合法，或有部分 公司已消滅不存在，屬未經合法告訴云云，應不足採。 五、被告甲○○固另經臺灣新竹地方檢察署檢察官以107 年度偵 字第4207號、第6505號以違反著作權法起訴，繫屬於臺灣新 竹地方法院107 年度智訴字第4 號審理中（下稱另案），惟 該另案被告分別為甲○○、「蕭○○」及「張○○」，與本 案起訴之被告3 人已有不同；又另案起訴之犯罪時間為105 年4 月至107 年4 月13日經警查獲之日，與本案起訴之犯罪 時間為103 年下半年至105 年9 月23日，僅有小部分重疊； 再者，另案起訴之犯罪地點是在張○○位在新北市○○區○ ○○路之住處燒錄光碟，而本案為上開○○街址及武陵路址 ，兩案犯罪場所顯不相同，是除兩案被告均有甲○○及均有 重製色情光碟外，其餘共同被告、犯罪時間及地點均不相同 ；況被告翁○○與郭○○於原審審理中均供稱：伊不認識張 ○○等語（見原審卷五第329 頁、第332 頁），而被告甲○ ○亦於原審審理時稱：本案本次查獲與張○○沒有關係等語 （見原審卷五第326 頁），顯見本案與另案非屬同一案件， 是被告甲○○辯護人辯稱兩案為同一案件，應不可採。 六、證據能力： ㈠本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及其辯護人於本院中表示同意作為證據，有證據能力（ 見本院卷第389 至399 頁），復於本院言詞辯論終結前均未 聲明異議（見本院卷第476 至481 頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能 力。 ㈡非供述證據部分，本院查無有何公務員違反法定程序取得之 情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資 料均有證據能力。 ㈢原審法院勘驗筆錄，具有證據能力： 按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。當事 人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁 ，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。搜索或扣 押時，如認有必要，得命被告在場。行搜索或扣押之日、時 及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在 此限。卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當 事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。鑑定人應 於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。 刑事訴訟法第212 條、第219 條、第150 條、第165 條第1 項及第202 條分別定有明文。查本案於原審經檢察官與被告 、辯護人協議限縮勘驗範圍之光碟（即起訴書附表一光碟編 號41、51、63、124 、125 、附表二所示光碟編號3 、4 、 5 、8 、10，下合稱本案勘驗光碟）因片長及內容特殊，經 原審受命法官於告訴人、被告及辯護人表示意見後，製作勘 驗筆錄（見原審卷五第5 至151 頁），並於109 年6 月3 日 審判程序中經審判長詢問，並告以要旨，渠等均對勘驗程序 筆錄之證據能力，不予爭執（見原審卷五第301 至302 頁） 。職是，原審法院就勘驗結果已踐行法定調查程序，故勘驗 程序筆錄自得作為本案之證據。至於被告甲○○辯護人固於 原審言詞辯論終結後，請求再度勘驗本案勘驗光碟，辯稱勘 驗時未通知辯護人到場，其認部分勘驗內容有誤應另定期日 勘驗云云，然原審法院製作勘驗筆錄過程，雖未使檢察官、 告訴人、被告及辯護人在場，然製作勘驗筆錄之前、後均已 充分讓當事人表示意見，亦於審理期日再次確認其等之意見 ，而辯護人對勘驗筆錄之意見，亦納為原審審理之參考，自 難僅以辯護人對勘驗結果有不同意見，逕認勘驗結果有誤， 而另有於言詞辯論終結後，另行調查證據勘驗之必要。而被 告及其辯護人於本院審理時就原審法院勘驗筆錄之證據能力 ，已表示無意見，自應具有證據能力。 貳、實體事項： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠扣案1,517片無碼光碟為猥褻物品： ⒈按猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾， 並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化之出版品而言。刑法第235 條第2 項規定所謂意 圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為， 亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性 、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行 為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺 不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不 採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或 持有該等猥褻資訊、物品之情形（參照大法官釋字第407 號 、第617 號解釋）。 ⒉證人即承辦警員謝○○於原審審理陳稱：伊們就查扣色情光 碟部分，僅就成品（即有包裝封面）1,682 片進行細部勘驗 ，裡面含有165 片有碼片，另外1517片為無碼片，屬於無著 作權之猥褻物等語（見原審卷二字第264 頁），另上開扣案 影片之內容，多有包括強調性器官特寫、性器官接合等畫面 ，此有臺灣新北地方檢察署刑事警察局偵查第四大隊106 年 8 月15日職務報告、查扣色情光碟數量勘驗彙整表各1 份、 勘驗截圖164 張及勘驗PDF 檔光碟在卷（偵二卷㈠第251 頁 至第337 頁、光碟存放袋內）可查，是該等扣案之猥褻光碟 足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感 因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫 學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡 感而傷害善良風俗及性之道德感情，衡諸目前社會觀念，足 認扣案之如附表所示猥褻光碟，屬於其他客觀上足以刺激或 滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒 之猥褻資訊或物品。 ㈡扣案如原審判決附表一、二所示175 片光碟為侵害他人著作 權所重製光碟： ⒈色情著作為著作權法第3條第1項之第1款之著作： ⑴按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創 作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是著作為知 識文化之創作，至於知識文化之創作，是否具有應用價值 ，在所不論。 ⑵次按人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條 定有明文。我國74年修正前之著作權法係採註冊保護主義 ，必須經登記程序，始得取得著作權，不符憲法保護言論 與著作自由之本旨，修正後改採創作保護主義，俾於避免 出版品主管機關動輒依據88年1 月25日廢止之出版法第32 條第3 款之規範，禁止猥褻出版品出版。且違反公序良俗 之著作，並非著作權法第9 條規定之消極取得著作權之要 件。準此，當不得以著作權法未規範之消極要件，禁止或 剝奪有原創性之色情著作權人，應受著作權法保護之權利 ，否則與憲法賦予人民表現自由之基本權利不符。 ⑶再者，我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TR IPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條 至第21條及附錄之內容，應適用國民待遇原則與最低限度 保護原則。伯恩公約第17條僅容許會員國以立法或行政程 序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色 情著作排除在著作權法保護客體之外。著作權之保護固具 有屬地性，然著作權有國際普及保護之必要，是締結國際 著作權公約，由各國著作權法共同遵循，以統一法律之適 用。我國為WTO 之會員國，而著作權法亦具有國際性，我 國為配合世界趨勢，期與國際規範相結合，自應符合TRIP S 協定之內容，修改與解釋著作權法之規範。我國與WTO 之全體會員間有著作權互惠保護關係，應遵守TRIPS 及伯 恩公約之國民待遇原則，是WTO 會員之色情著作於著作財 產權存續期間內，未經著作權人授權或同意均不得擅自重 製或散布。依著作權法第4 條第2 款之規定，外國著作應 受我國著作權法保護。既然保護外國著作，對外國及我國 色情著作亦應為平等之對待。 ⑷經濟部智慧財產局（下稱智慧局）就色情著作在國外是否 受保護及是否有其他限制，經函詢駐外單位結果，得知相 關國家雖對色情著作之散布等行為有法律限制，然有保護 色情著作之規定（參照智慧局92年9 月10日智著字第0000 000000-0號函）。準此，不論是本國或外國之色情著作， 是否為著作權法所稱之著作，應視具體個案內容而定，倘 具有創作性，自得為著作權保護標的，並不因司法實務就 盜版、販賣盜版色情著作以刑法第235 條妨害風化罪對行 為人課以刑事責任，而逕行認定色情著作不適用著作權法 之保護（參照智慧局93年6 月15日電子郵件字第930615a 號函）。 ⒉按猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾， 並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、 教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而 為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念 ，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示 ，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由 之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討 改進（釋字第407 號解釋文意旨參照）。是該號解釋，除釐 清刑法第235 條之猥褻罪構成要件外，亦認為基於保障人民 言論與出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之 維護，公序良俗風化之觀念，應隨社會發展與風俗變異而有 不同之詮釋。色情著作符合猥褻出版品，散布、販賣、持有 及製造色情著作之行為人，固應受刑事之追訴，然此非不受 著作權保護之消極要件。基於比例原則，國家為兼顧善良風 俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作採取適當之管 制措施或限制其權利行使，然不得否定有原創性之色情著作 應有之著作權，否則對著作權人所造成之損害與所欲達成保 護未成年人、維護公序良俗之利益間，兩者之權益顯失平衡 。 ⒊另按釋字第617 號解釋意旨，將猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。 前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術 性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬 蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪 呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作 之性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進 國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探討色情著作 是否受著作權法之保護，著重於軟蕊之範疇。且該號解釋宣 示性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的 ，應受憲法對言論及出版自由之保障。依據法律明確性原則 ，著作權法未排除色情著作之保護，在法律適用之理解性與 可預測性，法院不得任意限制憲法或法律保障之權利。準此 ，全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，除違反 著作權法之創作保護原則，違反法律保留原則外，亦不符釋 字第617 號所揭諸之人民言論及出版自由保障，是另行加諸 人民財產權法律所未規範之限制，亦即依據創作精神智力投 入之程度，作為著作權保護之要件，自不得因著作有色情之 素材，而遽認為非著作。色情素材並非不受著作權保護之消 極要件，不宜貿然以公序良俗之公益名義，不當限制色情著 作權人之權利行使。否則涉及公序良俗之情事，動輒主觀認 定重於著作權之私益，屆時恐變成濫用公序良俗之情形，將 嚴重影響法之安定性及交易安全，是具有原創性之色情軟蕊 著作應受著作權法保護。 ⒋原審判決附表一、附表二所示日本色情著作應受我國著作權 之保護： ⑴日本法制保護色情著作之著作權： A.日本著作權法第2條第1項第1款與第13條： 日本著作權法第2 條第1 項第1 款所稱著作，係指表達 思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之 範圍者。日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著 作，僅限如後標的：①憲法及其他法令。②國家或地方 公共團體之機關、獨立行政法人，或地方獨立行政法人 所頒布之告示、訓令、通達及其他類似文書。③法院判 決、裁定、命令及審判，暨行政機關所為之準於裁判程 序之裁決及決定。④前開3 款所列著作之翻譯物或編輯 物，而由國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人或 地方獨立行政法人所製成者。準此，屬於文藝、學術、 美術或音樂之著作，而非不受保護之標的者，均可受著 作權法之保護。因色情著作並非排除保護之標的，故日 本著作權法賦予色情著作之應有保護，除使色情著作權 得取直接之商業或經濟利益外，並促進與鼓勵更多色情 著作之創作，成就日本為色情著作之創作王國。 B.日本為WTO之會員國： 我國前於101 年1 月1 日加入WTO ，應受WTO 之TRIPS 之拘束。依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵 從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，保護全體會 員之國民著作。WTO 會員應依據TRIPS 協定與伯恩公約 之規定，即TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國 民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民 待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則 。因我國加入WTO ，依據著作權法第4 條第2 款規定， 我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，WTO 會員 所有之國民之著作均受保護。有鑑於TRIPS 揭示制定合 理有效保護智慧財產權制度之必要性，並要求會員應確 保智慧財產權之措施，不致造成合法貿易之障礙。職是 ，對同屬WTO 會員之日本國民色情著作，應受我國著作 權法保護。 ⑵原審判決附表一、附表二所示光碟應受著作權保護：著作 權之保護要件分為積極要件與消極要件，前者為取得著作 權保護之必備要件；後者則為不得具備之要件，否則不受 著作權之保護。著作權之積極要件而言，取得著作權應具 備著作已完成、具有原創性、人類精神之創作及具有一定 之表現形式等積極要件。衡諸交易常情，色情著作於著作 人完成後，始於市面發行圖利，故認定色情著作是否完成 或人類精神所為，較無問題。至於部分創作雖符合著作之 要件，然基於社會公益之考量，著作權法明文規定不受著 作權保護，此為著作權保護之消極要件。因當事人、告訴 人均同意以本案勘驗光碟（原審判決附表二編號4 、8 與 原審判決附表一41、45重疊，因此實際勘驗8 片光碟，附 此敘明），作為本案是否侵害著作權之勘驗標的（見原審 卷三第214 至215 、原審卷五第301 頁）。該等光碟並無 人獸交及裸露生殖器官之畫面，性交部分有使用馬賽克遮 蔽，核其性質屬色情軟蕊著作。職是，本院僅就本案勘驗 光碟，是屬何類型之著作、有無原創性、是否有客觀表達 方式及有無不受保護著作等事項，說明如下： A.本案勘驗光碟為視聽著作： 視聽著作之重點在於同時產生視覺與聽覺之效果，其包括 電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械 或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何 媒介物上之著作，故視聽著作須以固定物為要件。審核上 開光碟之客觀表達方式，應屬著作權法第5 條第1 項第7 款之視聽著作（見原審卷五第5 至151 頁）。 B.本案勘驗光碟具有原創性： 按我國著作權法採創作保護主義，著作權法第10條定有明 文。色情著作如係本於獨立之思維、智巧及技匠，具有原 始性與創作性，著作人於色情著作完成時，即享有著作權 。換言之，著作人非重製他人著作者，縱使為雷同或相似 之平行色情創作，惟屬自己獨立之創作，具有原創性，同 受著作權法之保障，不得以專利之新穎性要求，排除保護 之列。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立 完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思 想或感情，而具有最低程度之創意。原創性之著作要件， 係我國實務與學理參考美國著作權法所使用之用語而來， 其為主觀之新穎性，容許其他著作偶然與重複併存。原創 性包括原始性與創作性。就原始性而言，係指著作人原始 獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊所致。而創作性者，係 指著作具有之少量創意，其足以表現作者之個性。基此， 創作性之程度，不必達空前未有之地步，倘依社會通念， 該著作與前已存在之作品間有可資區別之變化，足以表現 著作人之個性即可。經查： ①原審判決附表一光碟編號63光碟有原創性： 本片之劇情設定為女演員為沒有拍攝經驗之AV素人（田 徑選手），由導演在車站與女演員對話、並與女演員一 同吃飯、聊及拍攝等，並讓工作人員與女演員訪談之內 容，分別為其安排三位不同之男演員，在第一段時以具 有經驗之男演員A 引導完成性愛影片拍攝，第二段則係 設定男演員B 、女演員為認識之情境下，改由女演員引 導對方完成性愛影片拍攝，第三段則係設定男演員C 亦 為運動選手之情境，使女演員換上運動服裝之角色扮演 ，完成性愛影片，過程中女演員對鏡頭依不同情境擺出 表情及姿勢，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷五第31至 38頁）可查。從本片之拍攝手法、情節設計、參與演出 之不同男性角色選擇、女演員與熟識與不熟識之男子間 不同情境下之互動，可知作者在傳達不具經驗之女演員 在面對色情影片拍攝及不同設定下，展現出之情慾想法 ，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最 低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款 所稱之著作。 ②原審判決附表一光碟編號124光碟有原創性： 本劇分成四片段，開頭多由女演員穿著性感內衣褲在鏡 頭前擺出各種姿勢，各片段係由4 位男演員與女演員分 別在不同空間內各處（飯店或浴室）為調情及為各式性 交行為，過程中女演員透對鏡頭依不同情境擺出表情及 姿勢，期間與男演員對話互為指示，有原審勘驗筆錄在 卷（見原審卷五第5 至15頁）可佐，從該影片拍攝手法 及場景設定，可知女演員在不同的環境下，面對男演員 不同之調情及挑逗之方式，展現出不同之情慾表現，且 女演員亦有對鏡頭表現不同之肢體動作，可知作者在傳 達女演員在不同時空環境下，經男演員之不同引導，所 展現之情慾想法，且藉由不同之鏡頭及拍攝手法之變換 ，表達情慾，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特 性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第 1 項第1 款所稱之著作。 ③原審判決附表一光碟編號125 光碟有原創性：本劇劇情 設定為女演員為內衣公司新進員工為開場，並說明女演 員為公司唯一女演員，第一段情節則係該公司員工男演 員A 以要求女演員換穿自家公司內衣，並在女演員換穿 內衣時窺視，並與之發生性交行為；第二段情節為女演 員在辦公室內，經男演員B 表示公司內衣有短少情形， 懷疑女演員竊盜，而要求與之發生性關係作為遮口之對 價，進而發生性交行為；第三段則係男演員C 飾演公司 老闆，要求女演員為其公司擔任內衣摸特兒，並要求在 辦公室內換穿內衣，換穿過程中，則要求與女演員發生 性交行為，第四段則係女演員擔任公司新品內衣之模特 兒，並於發表會場由女演員試穿不同內衣走秀，並任由 其他在場男士撫摸並發生性交行為作為結尾，有原審勘 驗筆錄在卷（見原審卷五第17至29頁）可佐。從本片之 拍攝手法、情節設計、參與演出之男性角色選擇、女演 員依據劇情與各個男性間發展出不同之互動關係、在女 演員在各式情境下之亦有為不同之情緒表達，亦表現出 不同之情慾部分，可知作者欲傳達對於性愛行為與情慾 想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具 有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第 1 款所稱之著作。 ④原審判決附表二光碟編號3光碟有原創性： 本劇分成四片段，開頭多由導演與女演員就性經驗為對 話，各片段係由3 位男演員與女演員依個別情境，第一 段與男演員討論初次性經驗，第二段係與中年男子發生 關係，第三段則係身著性感睡衣及矇眼進行性行為調情 及對話，過程中女演員透對鏡頭依不同情境擺出表情及 姿勢，期間導演亦為指示，有原審勘驗筆錄在卷（見原 審卷五第39至80頁）可佐。從該影片拍攝手法及場景設 定，可知女演員在不同的場景下，面對不同年齡男演員 ，以不同之調情及挑逗之方式，展現出不同之情慾表現 ，且女演員亦有對鏡頭表現不同之肢體動作，可知作者 在傳達女演員在不同時空環境下，經男演員之不同引導 ，所展現之情慾想法，且藉由不同之鏡頭及拍攝手法之 變換，表達情慾，可認定其具備足以表現作者之個性或 獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。 ⑤原審判決附表二光碟編號4光碟有原創性： 本片之劇情設定為女演員之夫先前因車禍事故意外身亡 ，該車禍同時導致男演員A 之妻死亡，因而在每年忌日 時前來女演員家中，要求女演員代替其亡妻與其發生性 行為，此一關係使女演員感到為難，女演員的女婿（即 男演員B ）某日與女演員酒後發生性行為後發現此事， 並幫助女演員逃離男演員A ，男演員B 並再度要求與女 演員A 為最後一次性行為。以女演員的女兒懷孕，女演 員決定做好母親的角色為結局，有原審勘驗筆錄在卷（ 見原審卷五第81至98頁）可佐，從本片之拍攝手法、情 節設計、劇情設定、參與演出之男性角色選擇、女演員 依據各個男性個性不同所發展出不同之互動關係、在女 演員在各式情境下之情緒表達，在有關與在男演員之情 慾行為部分，得知作者傳達對於性愛行為與情慾想法， 可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低 程度之創意，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所 稱之著作。 ⑥原審判決附表二光碟編號5光碟有原創性： 本劇主要演員均為泳裝設計公司同事，某次因模特兒臨 時離開，委由女主管身穿泳裝代替模特兒，因而接續產 生男員工及男主管對其產生性幻想，又於另一次女主管 身著男員工設計泳裝討論時，雙方在公司發生性行為， 有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷五第99至130 頁）可佐 ，從本片之拍攝手法、情節設計、劇情設定、參與演出 之男性角色選擇、女演員依據各個男性個性不同所發展 出不同之互動關係、在女演員在各式情境下之情緒表達 ，在有關與在男演員之情慾行為部分，得知作者傳達對 於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之 個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權 法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。 ⑦原審判決附表二光碟編號8光碟有原創性： 本劇劇情設定女主角為家庭主婦，與先生關係較為疏離 ，某日塑身衣廠商來家中為其丈量塑身衣尺寸，並於試 穿過程中，與該名男演員發生不倫之關係，並接續為數 次性交行為，過程中有變換不同之體位、使用情趣商品 ，另有二男一女同為性交行為之設定，過程亦有以不同 的角度拍攝，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷五第131 至140 頁）可佐，從本片之拍攝手法、情節設計、劇情 設定、參與演出之男性角色選擇、女演員與飾演廠商之 男演員發展出之互動關係、在女演員在各式情境下之內 心掙扎及情緒表達，在與男演員之情慾行為部分，得知 作者傳達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以 表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為 我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。 ⑧原審判決附表二光碟編號10光碟有原創性： 本劇以「初體驗」之標題出發，分別以四段影片，表現 女演員於不同情境下（使用潤滑液、坐在沙發上接吻自 拍後為性行為、雙手被銬在床上與男演員發生關係）， 詮釋與不同男演員或數男演員間之調情、性交行為之畫 面，並藉由不同鏡頭角度、體位變換及情趣用品之使用 ，以契合本劇影片之標題，過程中女演員透對鏡頭依不 同情境擺出表情及姿勢在卷（見原審卷五第141 至151 頁）可佐，從本片之拍攝手法、情節設計、劇情設定、 參與演出之男性角色選擇、女演員與飾演廠商之男演員 發展出之互動關係、在女演員在各式情境下之內心掙扎 及情緒表達，在與男演員之情慾行為部分，得知作者傳 達對於性愛行為與情慾想法，可認定其具備足以表現作 者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著 作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。 C.本案勘驗光碟有客觀表達方式： 參諸該等影片性交畫面均使用馬賽克遮蔽，著作必須將人 之思想與感情依一定形式表現於外部，是著作權保護著作 之客觀表達形式。本案扣案影片光碟，衡情均經專業團隊 企畫，先由編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案，並撰 寫劇本及臺詞，繼而經由導演指導演員演出及專業攝影人 員拍攝，復經剪輯後製及廣告行銷之策劃，花費諸多成本 製作，核屬具原創性之人類精神創作，足以表現製作團隊 之個性與獨特性。參諸該等影片性交畫面均使用馬賽克遮 蔽，亦無任何人獸交、裸露性器官之畫面，其為具有原創 性之視聽著作，自應受我國著作權法之保護。是本案勘驗 光碟之著作人利用構想或概念，將抽象之思想及情感本身 ，具體以電影與攝影等媒介物，以客觀方式呈現色情著作 之內容。 D.本案勘驗光碟無消極要件： ①不受著作權法保護之消極要件： 基於社會公益之考量，我國著作權法第9 條規定不受著 作權法保護之標的如後：憲法、法律、命令或公文， 其包括本國與外國所制作者。公文之範圍，涵蓋公務員 於職務上正式或草擬之令、呈、咨、函、公告、講稿、 新聞稿及其他文書。中央或地方機關就前款著作作成 之翻譯物或編輯物，其包含本國與外國機關。標語及 通用符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，均 缺乏著作必須具備之最低創造要件，不視為著作。單 純傳達事實之新聞報導，係就日常生活發生之事實報導 ，除有快速散布之必要外，其無思想或感情創作之表現 ，故不具備語文著作之要件。依本國法令舉行之各類 考試試題及其備用試題，有時雖具有創作性，然為使學 生或應考人得利用與接觸，俾於準備考試，故排除著作 權之保護範圍外。 ②違反公共秩序或善良風俗非不得享有著作權之消極要件 ： 色情著作顯非上揭不受著作權法保護之標的。參諸我國 專利法第24條第3 款、第105 條、第124 條第4 款及商 標法第30條第1 項第7 款等規定，均明定違反公共秩序 或善良風俗者，不受專利法或商標法保護。反之，著作 權法並無相關規定，應屬立法者有意不加以規範者。足 認違反公共秩序或善良風俗並非不得取得著作權之消極 要件，色情著作應受著作權法之保護。再者，TRIRS 第 27條第2 項亦規定，會員基於保護公共秩序或道德之必 要，包括保護人類、動物、植物生命或健康或避免對環 境的嚴重破壞，為禁止某些發明於其境內商業利用，得 不給予專利。益徵公序良俗之除外條款，雖適用於申請 專利範圍，然非屬著作權不保護之標的。 ③著作權法與刑法之規範目的不同： 色情著作得否作為著作權保護之標的，應探討著作權法 第3 條之創作要件與第l 條之公益文化發展之關係。所 謂猥褻著作者，係指不道德、色情之文學、藝術或視聽 之作品。因該等作品妨礙社會善良風俗而戕害青少年身 心，各國均限制或禁止其自由流通，並以出版法、刑法 等法律處罰散布者。換言之，色情著作是否為猥褻物品 ，其製造、陳列、散布、播送及持有等行為，是否應受 刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之， 自與著作權無涉。著作權僅規範著作是否有原創性，不 問創作之品質如何。倘符合著作要件，應受著作權法之 保護，排斥他人非法之侵害。人民有創作之自由，縱使 其創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品時，亦 不得因此否認該創作非為著作。再者，刑法之散布猥褻 物品罪成立，僅須所散布之物品為猥褻物品即足，維護 社會法益為其規範目的。而著作權法第91條係以被害人 有合法著作權存在為前提，其立法目的在保護人民財產 權，足見兩者犯行構成要件不同，立法目的有異。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院準備程序及審理時均 坦認不諱（見本院卷第369 、401 頁、第466 、483 頁）， 核共同被告翁○○、郭○○於原審供述（見原審卷一第177 、178 頁、原審卷五第316 頁）、證人即告訴代理人羽部○ ○於原審之證述（見原審卷二第250 至259 頁）相符，並有 刑事警察局偵查第四大隊105 年8 月3 日、105 年8 月26日 偵查報告、106 年8 月15日職務報告、查扣色情光碟數量勘 驗彙整表、勘驗截圖、臺北市政府警察局文山第一分局000 00000 00市000000000000000000 號函暨職務報 告、臺灣新北地方檢察署刑事警察局反黑科107 年5 月23日 職務報告、被告翁○○承租之○○街址之建物門牌查詢輸入 畫面、所有權人查詢結果、土地建物查詢資料及用電資料表 、手繪○○街址之現場圖、夢工廠網站列印資料、網站會員 專區購物明細、超峰快遞託運單影本、客戶寄送地址、電話 、結帳明細、夢工廠蒐證資料及商品頁面、結帳明細、包裹 及包裹內容照片、光碟翻拍照片、通聯調閱查詢單（被告3 人及蕭○○所申辦之門號）、查詢車牌號碼000-0000號105 年7 月間行經之國道路段、被告甲○○門號0000000000號10 5 年4 月1 日至105 年5 月10日之通聯記錄、車輛詳細資料 報表（牌照號碼：AJH-6122號、ALF-0988號、9780-B3 號） 、原審105 年聲搜字第2151號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、扣案物照片、原審勘驗筆錄、被告甲○○手機 通訊錄在卷（見偵一卷㈠第4 至27頁、第39至41頁、第44至 47頁、第51至56頁、第61至71頁、第91至117 頁、第201 頁 、第204 頁、第216 頁、第225 至253 頁、偵一卷㈡第139 頁、第141 至149 頁、第213 頁、偵二卷㈠第251 頁至第33 7 頁、偵二卷㈡第173 至179 頁、第185 至187 頁、第191 至193 頁、第201 頁、第207 至217 頁、偵三卷第7 頁、第 9 頁、第93頁、原審卷五第5 至151 頁、第351 頁、第353 頁）可佐，並有如原審判決附表四至六所示之物扣案可憑， 足認被告甲○○前開任意性之自白確與事實相符，應堪採信 。本案事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。 三、撤銷改判及科刑： ㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物 品罪、著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光 碟之方法侵害他人之著作財產權罪，又基於銷售意圖先將著 作重製於光碟（指原審判決附表一、二所示共175 片部分） ，再販賣盜版光碟，其銷售而散布之低度行為，應為意圖銷 售而重製光碟之高度行為所吸收，屬實質上一罪，僅成立著 作權法第91條第3 項之罪；又意圖販賣而製造猥褻之影像光 碟（指無碼光碟1,517 片部分），應為高度之販賣行為所吸 收，亦不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想 像競合，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條第 3 項之侵害著作財產權罪處斷。被告3 人及○○就所犯上開 2 罪間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。所謂刑 法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之 時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100 年度台上字第5085號刑事判決可資參照）。查被告甲○○於 103 年下半年間起至105 年9 月23日為警查獲時止，販賣盜 版及色情光碟之營業行為，係於密集期間內以相同之方式持 續進行，其重製並販賣盜版光碟及販賣猥褻光碟之犯行，皆 具有反覆、延續實行之特徵，行為概念上，縱有多次舉措， 仍應評價認係包括一罪之接續犯而各論以一罪，起訴書意旨 認被告甲○○此部分乃成立集合犯，容有未洽。 ㈡原審認被告甲○○以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競 合，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條第3 項 之侵害著作財產權罪處斷，處有期徒刑1 年6 月，固非無見 ，惟原審法院就被告甲○○於第二審審理中坦承犯行，並與 告訴人等均達成和解，支付賠償金未及審酌，被告甲○○上 訴意旨辯稱原審判決過重，為有理由，應由本院予以撤銷改 判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○未經著作財 產權人同意，擅自重製他人享有著作財產權之著作，數量非 少，侵害他人著作財產權，影響我國國際形象，兼衡被告甲 ○○之前案紀錄顯示其前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告、高中畢業之智識程度、於原審審理時無業，目前有正當 職業（承繼家中事業，送海水予各海鮮業、餐廳、水族館等 業務），須扶養母親及小孩之家庭經濟狀況（見本院卷第42 8 頁），及於第二審審理中坦承犯行，並與告訴人等均達成 和解，支付賠償金之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。 ㈢被告甲○○坦承其以每月3 萬至3 萬7,000 元、1 萬5,000 元分別雇用翁○○、郭○○，由翁○○承租○○街址房屋作 為燒錄盜版光碟之據點，再由翁○○、郭○○在上址，利用 電腦設備連接網際網路後，分別自國內外等不詳網站下載， 或由甲○○自市場販入色情影片後，在○○街址，或由甲○ ○在其武陵路址住處，以其等所有之電腦主機、燒錄機予以 重製燒製成原審判決附表一、二所示有碼色情光碟共175 片 （即原審判決附表一所示165 片及原審判決附表二所示10片 ）及無碼色情光碟共1,517 片，後加以販售牟利，惟辯稱不 知這樣違法云云，然按行為人不得因不知法律而免除刑事責 任，刑法第16條前段定有明文。再按有關著作權之保護，政 府時有政策宣導，新聞媒體亦多有智慧財產權保護團體協助 警方查緝犯罪之相關報導，而被告亦自承其曾於91年、94年 間因重製日本色情光碟販售，經法院以販賣猥褻物品罪分別 處拘役、徒刑確定，之前法院從未判認被告違著作權法，故 一直以為日本色情影片不受著作權法保護，惟於被告本案10 3 年下半年某日起至105 年9 月23日之犯罪期間，已有第三 人因販賣日本色情影片，分別於⒈104 年5 月25日、同年10 月23日（一審：臺灣士林地方法院104 年度智易字第2 號， 二審：本院:104年度刑智上易字第47號）、⒉104 年12月31 日、105 年6 月29日（一審：臺灣士林地方法院102 年度智 訴字第6 號，二審：本院:105年度刑智上訴字第5 號）判處 有期徒刑確定，則依被告為智慮健全、有社會經驗及身為販 售日本色情光碟業者多年之成年人，及政府對保護智慧財產 權之宣導又不遺餘力，被告實難諉為不知其行為業已造成侵 害著作權人之智慧財產權，自不得執此抗辯而免責。其未獲 告訴人等之授權，即竟擅自重製如原審判決附表一、二所示 有著作權之日本色情光碟販售，與刑法第16條：「除有正當 理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但 按其情節，得減輕其刑。」規定得減輕其刑之情形不符，被 告請求依該法條減輕其刑，不應准許。 四、緩刑之宣告； ㈠「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74第1 項定有明文。 查被告甲○○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如 前述，其販賣猥褻物品、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方 法侵害他人之著作財產權，固應予非難，惟審酌被告於本院 審理時，始終對於上揭犯罪事實坦承不諱，與告訴人等均達 成和解，支付賠償金，告訴人表達願意原諒被告（見本院卷 第423 至424 頁、第485 頁），其經此教訓，應知所警惕， 信無再犯之虞，且辯護人為被告請求為緩刑之宣告時，公訴 人亦當庭表示若是給予緩刑的話應該要附條件等語（見本院 卷第485 頁）。本院審酌上情，認被告前開所宣告2 年以下 有期徒刑之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款之規定，諭知被告緩刑4 年，以啟自新。 ㈡再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事 項：四、向公庫支付一定之金額」，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。被告經本院宣告緩刑，業如前述，然為深植被 告守法觀念，避免被告心存僥倖，使其能於本案中知所戒慎 、記取教訓，參酌其犯罪情節及所生損害，確切明瞭其行為 之不當與所生危害，爰依前揭規定，併宣告其應於本判決確 定一年內向公庫支付新臺幣30萬元，如被告於緩刑期間未依 執行檢察官之指示向公庫支付上開金額，情節重大者，檢察 官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定聲請法院撤銷緩刑 之宣告，末此敘明。 五、沒收： ㈠按犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之 物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪 者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，著作權法第98條 定有明文。本案扣案如原審判決附表一、附表二所示侵害著 作權之光碟，為被告犯著作權法第91條第3 項之罪所用之物 ，應依著作權法第98條宣告沒收。另扣案1,517 片無碼之猥 褻物品，，依刑法第235 條第3 項規定，猥褻物品不問屬於 犯人與否，宣告沒收。至被告甲○○辯護人於原審固爭執員 警扣案之10箱光碟之總片數究為4,910 片或4,745 片數量不 一，然證人謝○○於原審證稱：伊們總共查扣光碟為4,910 片，僅就成品（有包裝部分）為勘驗，其中有碼片即有侵害 著作權的部分，係1-10箱的165 片光碟，其他1,517 片為無 碼片屬無著作權的猥褻物品等語（見原審卷二第262 至265 頁）；另依刑事警察局偵查第四大隊所製作之查扣色情光碟 數量勘驗彙整表，所示除1-10箱為有碼光碟165 片外，其他 成品部分，1-3 箱（451 片）、1-4 箱（770 片）、1-5 箱 （81片）、1-7 箱（160 片）、1-8 箱（91片），共1517片 ，均為無碼光碟，則與前開證人所述相符，是原審判決附表 一及無碼光碟之數量並無違誤，至於其他半成品數量部分， 既非本案起訴範圍，是該數量導致本案扣案光碟數量之誤差 ，既與本案無直接關連，是原審辯護人此部分辯詞，亦不足 以推翻原審前揭認定，而被告甲○○辯護人於第二審就此並 未爭執。又證人謝○○於原審證稱：在新北扣得之光碟與片 數與在新竹扣得之光碟、片數，均統一彙整如彙整表，並未 區分等語（見原審卷二第271 至273 頁），可知本案於2 地 搜索所扣得之光碟均同一彙整勘驗，然被告3 人就重製本案 色情光碟既為共犯，有犯意聯絡及行為分攤，就其燒錄光碟 部分，縱未區分何人所燒錄或何人所有，亦不影響本案之沒 收，是被告辯護人於原審辯稱無法區辨是何人所有之物，亦 無足影響原審前揭認定，附此敘明。 ㈡扣案如附表四編號二所示手機乃翁○○所有，作為用以與被 告甲○○本案聯繫之用，業據其於原審供述明確（見原審卷 五第326 至327 頁）。扣案如原審判決附表四編號四、七、 八、十一所示電腦主機、鍵盤及硬碟均係甲○○提供，作為 燒錄光碟使用，硬碟作為儲存色情光碟使用乙節，除據被告 翁○○於原審供述明確（見原審卷一第178 頁）外，被告甲 ○○於偵查時亦稱：於板橋扣得電腦主機、光碟及燒錄器均 係伊的，作為盜版色情光碟之用等語（見偵一卷㈡第187 頁 ）。又扣案如原審判決附表六編號一至三、五、六所示之物 ，為被告甲○○所有，作為燒錄光碟使用及客人購買色情光 碟後，與貨運行結帳之用，業經被告甲○○於警詢及偵查時 供呈在卷（見偵一卷㈡第174 頁、第187 至189 頁）。另扣 案如原審判決附表四編號二及附表六編號四所示手機，則分 別為被告翁○○及甲○○所有，作為本案聯繫之用，有前開 LINE對話紀錄可佐。以上物品，既均為供被告3 人犯著作權 法第91條第3 項之罪所用之物，不問屬於犯人與否，應依著 作權法第98條規定沒收之。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項 定有明文。經查，依被告甲○○前揭供稱，其每片光碟出售 20元，每月約出售3,500 片，收入約7 萬元，是其自103 年 下半年（以103 年7 月起算）至105 年9 月23日被查獲為止 ，共收入189 萬元（7 萬元×27個月＝189 萬元），為其犯 罪所得，迄今並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至於原審判決附表四編號一、三、五 、六、九、十及附表五所示之物，尚無證據證明係其專供本 案犯罪之用，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第3 項、第98條，刑法第11條、第28條 、第235 條第1 項、第3 項、第55條、第41條第1 項前段、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。 本案經檢察官王江濱偵查起訴，檢察官詹啟章於原審到庭執行職 務及提起上訴，檢察官羅雪梅於第二審到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啓謀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　4　　 月　　20　　日 書記官 丘若瑤 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第235條 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科 9 萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期 徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。