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110年度刑智上易字第60號

上  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  吳錦興                             

選任辯護人  焦文城律師   

            葉信宏律師 

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣橋頭地方法院110 年度智易字第1號，中華民國110 年8 月16 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第193號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：被告吳錦興明知如附表一所示商標註冊審定

    號之商標圖樣，分別係如附表一所示之商標權人依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，並指定使用於如附表一所示之商品範圍，現均仍於商標專用期間內，非經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。而被告復明知其於民國105 年間起，向不知情之黃○○，以一棧板每公斤新臺幣（下同）100 元或130 元不等之價格，陸續購得之盲包內含如附表二所示之商品，均係屬於擅自使用相同或近似附表一商標之侵害商標權商品，竟基於意圖販賣而持有仿冒商標商品之犯意，放置在其所承租之○○○○○○○○○○○○○○ 號倉庫(下稱本案倉庫) 而持有之，擬販賣予不特定人以牟利。嗣於108 年4 月23日下午2 時30分許，經員警持法院核發之搜索票前往本案倉庫執行搜索，當場扣得如附表二所示之商品後，嗣經送請鑑定確認均係仿冒商標商品，因而查悉上情；案經法商拉克絲蒂股份有限公司(下稱拉克絲蒂公司) 、美商卡文克雷恩商標信託公司(下稱卡文克雷恩公司) 、法商路易威登馬爾悌耶公司(下稱路易威登公司) 、法商埃爾梅斯國際(下稱埃爾梅斯公司) 、德商阿迪達斯公司(下稱阿迪達斯公司) 分別訴請偵辦，因認被告涉犯商標法第97條前段之意圖販賣而持有、陳列侵害商標權之商品罪嫌云云。

二、有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，無罪判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。上訴人及被告雖對原審就本案搜索行為是否適法，及所得證物是否得為證據之認定為爭執，然揆諸前開說明，此部分既經本院認定無罪如後述，則本院就證據能力部分即毋庸再加以論述，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決先例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決先例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決先例意旨參照）。

四、本件公訴人認被告涉有前開違反商標法罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人黃○○、蔡○○、江○○、尤○○於警詢、偵查中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片、KENZ0 鑑定報告書、台灣耐基商業有限公司(下稱台灣耐基公司) 函暨產品鑑定書、美商波露羅蘭公司有限合夥(下稱波露羅蘭公司) 出具之鑑定報告書、美商利惠國際有限公司(下稱利惠公司) 臺灣分公司出具之鑑定報告書、拉克絲蒂公司刑事告訴狀暨貞觀法律事務所出具之鑑定報告書、國際通商法律事務所函暨加拿大商羅茲公司(下稱羅茲公司) 出具之鑑定報告(中譯本）、美商昂德亞摩公司(下稱昂德亞摩公司) 授權恒鼎知識產權代理有限公司(下稱恒鼎知識產權公司) 出具之鑑定報告書、卡文克雷恩公司刑事告訴暨陳報狀、經濟部智慧財產局(下稱智慧局) 原服務標章註冊簿、香港商鵬衛齊服飾有限公司(下稱鵬衛齊公司) 台灣分公司出具之鑑定報告書、義商固喜歡固喜公司(下稱固喜歡公司) 刑事告發狀暨貞觀法律事務所出具之鑑定報告書、路易威登公司刑事告訴狀暨鑑定報告書、埃爾梅斯公司刑事告訴狀暨貞觀法律事務所出具之鑑定報告書、瑞士商香奈兒股份有限公司(下稱香奈兒公司) 及英商布拜里公司(下稱布拜里公司) 陳報狀暨香港商薈萃商標協會有限公司(下稱薈萃商標公司) 出具之鑑定證明書、阿迪達斯公司刑事告訴狀暨貞觀法律事務所出具之鑑定報告書、如附表一所示各商標之智慧局商標資料檢索服務查詢資料等件為其論據。

五、訊據被告吳錦興固坦承有販賣盲包之情事，惟否認有何違反商標法之犯行，辯稱：當初黃○○以通訊軟體LINE問其要不要向中華郵政配合的快遞公司購買過期包裹，並傳整個棧板貨物之照片，告知每一個棧板之重量，販售價格係每公斤130 元，因當時流行盲包，故其看過照片後想要購買，照片看起來就是棧板上面有很多包裹，包裹有紙箱裝的，也有塑膠袋、布袋裝的等等，但都看不到裡面的貨品，黃○○給其看38個棧板之貨物，其只買其中28板，但因無法指定，故不知道是哪28板，黃○○介紹買棧板包裹前，沒有說明棧板包裹來源，其將所購買之棧板盲包轉賣給他人，也是未拆封、整個棧板、以公斤秤重之方式計價販售，每公斤約賺10至20元不等利潤等語。被告之辯護人為被告辯護：被告主觀上無意圖販賣而持有之故意，因被告係將物流公司退貨之包裹，以論斤之方式買進整批棧板，並非單一包裹買入，不知盲包之內容物為何，遭查扣之物品部分有拆封之原因係運送過程有潮濕之包裹，被告才會拆開先行處理，這部分比例非常小，其他都不會拆封等語。經查：

  ㈠被告於108 年4 月間，向證人黃○○以一棧板包裹貨物每公斤100 元或130 元不等之價格，購得包裹內含扣押物品目錄表所載之28箱紙箱內所裝之商品後，均將之放置於其所承租本案倉庫而持有之。嗣經員警於同年4 月23日在本案倉庫查扣前述28箱商品後，再由警方於同年5 月11日下午4 時開封清點，經員警扣得部分如附表二所示之商品等情，業經被告供陳在卷(見警卷第3、7頁；偵卷第19、21頁；原審卷第80、81頁) ，核與證人即員警尤○○於檢察事務官詢問時及原審訊問時之證述內容大致相符(見偵卷第153頁；原審卷第242至252頁)，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片7 張及現場搜索過程擷取畫面照片7 張在卷可稽(見警卷第19至24、27至33頁；偵卷第221、223頁) ，復有本案商品扣案可資佐證。又如附表一所示之商標圖樣，分係如附表一所示之商標權人向智慧局申請註冊核准登記，並指定使用於如附表一所示之商品範圍，現仍於商標權專用期間內一節，有智慧局商標檢索系統列印資料在卷足憑（警卷第47至48頁、第203至212頁）。而扣案之如附表二所示之商品，均經送請鑑定後，確認分別係仿冒如附表一所示商標權之仿冒商品等情，有法商肯諾股份有限公司(下稱肯諾公司) 委任Louis Vuitton Pacific Limited知識產權公司出具仿冒「KENZ0 」商標商品之鑑定報告書及侵權市值表、拉克絲蒂公司委任貞觀法律事務所出具仿冒「LACOSTE 」商標商品之鑑定報告書、國際通商法律事務所函暨羅茲公司出具仿冒「ROOTS 」商標商品之鑑定報告（中譯本）、昂德亞摩公司授權恒鼎知識產權公司出具仿冒「UNDER ARMOUR」商標商品之鑑定報告書、固喜歡公司委任貞觀法律事務所出具仿冒「GUCCI 」商標商品之鑑定報告書、路易威登公司委任Louis Vuitton Pacific Limited知識產權公司出具仿冒「DECOR RFLORA( LV)」商標商品之鑑定報告書、香奈兒公司及布拜里公司委任薈萃商標公司出具仿冒「CHANEL」、「BURBERRY」商標商品之鑑定證明書及查扣物品市值估價表、阿迪達斯公司委任貞觀法律事務所出具仿冒「ADIDAS」商標商品之鑑定報告書、埃爾梅斯公司委任貞觀法律事務所出具仿冒「HERMES 」商標商品之鑑定報告書、利惠公司臺灣分公司出具仿冒「LEVI'S」商標商品之鑑定報告書、波露羅蘭公司出具仿冒「POLO」商標商品之鑑定報告及鑑價報告、台灣耐基公司108 年12月12日函暨檢附仿冒「NIKE」商標商品之產品鑑定書、卡文克雷恩公司提出之如附表一編號15至22所示各商標之智慧局原服務標章註冊簿、鵬衛齊公司台灣分公司出具仿冒「Calvin Klein」商標商品之鑑定報告、鑑定照片及商品估價報告書、瑞士商司斯沃琪瑞表遠東股份有限公司台灣分公司出具仿冒「Calvin Klein」商標商品之鑑定報告及鑑定照片、理律法律事務所吳○○律師出具仿冒「Calvin Klein」商標商品之查扣物估價表、如附表一所示各商標名稱及圖樣之智慧局商標資料檢索服務查詢資料各1 份在卷可稽(見警卷第35、37、47至49、55、57、59、63、65至67、69至77、83至89、105 至120 、125 至127 、143 至171 頁；偵卷第45、47、49、51、53、55、57、59、61、63、67、69、71、73、75、83至145 頁) ，且為被告所不爭執(見原審卷第80、81頁) ，故此部分之事實，堪以認定。惟尚無法以此遽認被告主觀上有明知為侵害商標權之商品，仍故意將之陳列、販賣之直接故意。

　㈡按商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實（在本件即為販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。茲就被告是否「明知」為侵害他人商標權之商品一節，論述如下：

　⒈證人黃○○於檢察事務官詢問時證稱：其羅姓友人從事物流工作，幫郵局配送包裹，郵局有很多大陸淘寶包裹被退貨或是無法送貨，因被告有做庫存買賣，其才介紹被告來購買盲包去賣，其不知道盲包內是什麼物品，被告購買盲包後，不一定會將棧板上的貨物拆封等語(見偵卷第323至324 頁)，復觀之被告與黃○○之通訊軟體LINE對話記錄內容（偵卷第29至33頁），黃○○給被告之照片都是以紙箱或塑膠包裝完整未拆封放置於棧板上，無法看見內容物之狀態，而該2人對話之內容僅談論棧板數量、每公斤價格、包裹重量及計算價格之方式，並未討論包裹內之物品，足認被告於購入本案盲包時，非明知盲包內之物品為何。

　⒉證人蔡○○於檢察事務官詢問時供稱：其透過朋友介紹知道被告在賣盲包，曾向被告買過1 、2 次，其在現場看過已經拆開盲包並分類之商品，但其購買整箱未拆封之盲包，因為拆開之盲包看得到商品會賣比較貴等語(見原審卷第204 頁) ；於原審審理中證稱：其曾至本案倉庫購買盲包包裹至少有5次以上，另外還有向大陸其他廠商買仿冒商品。其於檢察事務官詢問時表示已經拆開之盲包看得到商品比較貴，是其自己猜測，並非有人告知，因其要買較便宜之盲包，沒有特別去看拆開之商品有哪些牌子，現場看到未拆開的盲包比較多，購買盲包價格都是統一以公斤計算，約每公斤150 至200 元，其隨機從倉庫全部棧板上挑選出要買之盲包，所購買之盲包除用紙箱裝，外面還有封膜，無法看到盲包內之東西，要回去自己拆封，現場員工表示說盲包內之物有些有品牌、有些沒品牌，但不知道是哪些有品牌、哪些沒有品牌，其實該倉庫員工也不知道盲包內的東西是什麼，其也不知道，就是靠運氣。該倉庫員工曾表示，拆開盲包需要人力，要整理、分類，所以價格會比較貴，但並沒有講價格多少或如何計價等語( 見原審卷第233 至241 頁) 。綜上可知，蔡○○向被告購買盲包時，其所購買之盲包均以紙箱及塑膠封膜封緘，故其無從得知其所購買盲包內有何商品，亦無法知悉是否有侵害商標權之商品之情；佐以證人即倉庫員工江○○於檢察事務官詢問時證稱：其於108年4月23日前一週受被告雇用開始上班，負責庶務工作其不會碰棧板上之貨物，只負責將地上的紙盒拆開分類等語（偵卷第269至270頁），可知員工不會處理棧板上之貨物。再觀之臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋頭地檢署) 檢察事務官勘驗員警搜索本案倉庫現場蒐證錄影畫面之勘驗報告所附照片(見偵卷第187 至191 頁) ，可知本案倉庫現場大多為未拆封、以紙箱包裝及其外尚以塑膠封膜包裝之整板棧板包裹，數量甚多，另其中雖有部分已拆封鞋盒，但數量非多，且已拆封鞋盒尚一併置放在未完全拆封之盲包包裹上等情。由此可徵被告辯稱：其在本案倉庫現場所販賣之盲包大多為未拆封、無法看見其內商品為何等語，非顯不足採。

　⒊辯護人為被告於原審及本院審理時辯稱：部分盲包因運送過程遭淋濕，必須先處理才拆封，不論有無拆封都是以公斤秤重、統一價格之方式販售等語(見原審卷第383至384頁；本院卷第234頁) ，蔡○○雖稱倉庫員工曾表示，拆開盲包需要人力，要整理、分類，所以價格會比較貴，然其於該次證述時亦表示此部分之證詞係其猜測，並非有人告知，是其此部分證詞前後證述不一，是否真實並非無疑。且公訴人並未提出足資證明被告販賣已拆封盲包商品與未拆封之盲包價格有何差異之積極事證。是被告前開所辯並非不足採信。

  ⒋綜上，被告雖販賣、陳列本案盲包，然依現有客觀事證尚無從認定被告係明知本案盲包內有仿冒商標商品。

六、綜上所述，本案僅能證明被告確有持有、陳列及販賣本案盲包，然無法證明被告有何明知為侵害商標權商品而持有、陳列、販賣之主觀犯意。是依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告之有罪心證。本案不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法自應對被告為無罪判決之諭知。

七、沒收部分：

  ㈠按刑法關於沒收之規定，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，已非從刑，此觀105 年7 月1 日生效之刑法第38條修正立法理由自明。又刑法第40條第1 項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」同日生效之刑事訴訟法第310 條之3 前段亦規定：「除於有罪判決諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。」。從而，除有罪判決以外，法院為無罪、免訴或不受理之判決時，仍得為沒收之諭知。查檢察官於提起本案公訴之時，業已敘明聲請宣告沒收本案經查扣之如附表二所示之仿冒商品，故依前開規定，本案雖經本院判決被告無罪在案，惟本院就檢察官所為宣告沒收扣案物品之聲請，自得予以審酌。

  ㈡次按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。經查，扣案之如附表二所示之商品，經送請鑑定，均分屬侵害如附表一所示商標權之商品等情，業如上述，而均屬侵害商標權之物；是以，應依商標法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收之。

八、駁回上訴之理由：

  ㈠原審以本案搜索程序不合法，認所扣得之證物無證據能力及被告並無明知為侵害商標權商品而陳列、販賣之主觀犯意而為被告無罪之諭知，其就搜索程序所扣得證物之證據能力之認定理由雖與本院不同，然結論並無二致，尚不構成撤銷之理由。

　㈡檢察官上訴意旨略以：1.本案倉庫是一般人均得進入觀看、選購之處，員警進入觀看並無違法，搜索票所載地點係本案倉庫，員警於搜索前依一目瞭然原則，目擊本案倉庫內有違反商標法之商品，待被告到場後，方進行搜索行為，故員警之搜索行為並無違法，所得證物可為證據。2.依證人黃○○、蔡○○之證述、證人黃○○與被告之通訊軟體LINE對話紀錄、員警現場蒐證光碟、現場照片及檢察事務官勘驗報告，可知被告有將購入之盲包開拆，並持有、陳列違反商標法之商品待販售之行為。原審諭知被告無罪，其所為論斷有違證據法則、論理法則及經驗法則，容有未洽，爰請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何公訴意旨所指犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，商標法第98條，刑法第40條第2 項判決如主文。

本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日

                          智慧財產第三庭

                            審判長法  官  蔡惠如　

　　　　　　　　　　　　          法  官　陳端宜

　　　　　　　　　　　　　　　    法  官　王碧瑩

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日

                                  書記官  莊宜諳