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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　110年度刑智上訴字第3號 上　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 上　訴　人　陳宛緗 即　被　告 選任辯護人　吳剛魁律師 　　　　　　吳岳龍律師 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣橋頭地方法院10 8 年度智訴字第3 號，中華民國109 年10月27日第一審判決（起 訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第2736號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。 其他上訴駁回。 事 實 一、陳宛緗係址設於高雄市○○區○○街○○號之「愛派對企業社 」( 又名「愛派對創意婚禮公司」，起訴意旨誤載為「愛派 對企業社股份有限公司」，登記負責人為○○○）之音樂總 監，從事婚禮商業表演工作。陳宛緗明知如附表一所示之曲 譜集係「卓著文化事業有限公司」（下稱卓著公司）取得原 音樂著作權人之授權後，聘請卓錦炎、卓錦漢以演奏方式重 新編曲改作之衍生著作，由卓著公司取得著作財產權，且於 著作財產權存續期間內，非經卓著公司之同意或授權，不得 擅自重製，竟基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著 作財產權之犯意，於民國105 年11月底前某日，未經卓著公 司之同意或授權，在不詳地點，擅自以不詳方式，將如附表 一所示之曲譜電子檔重製於扣案之電腦主機內、平板電腦中 ，並列印部分曲譜裝訂成藍色紙本樂譜（如附表二所示）， 再將上開平板電腦以每臺新臺幣（下同）8,000 元之價格， 販賣予○○、○○○及○○○，以供○○、○○○及○○○ 作為婚禮商業表演使用。嗣陳宛緗與○○因平板電腦退貨問 題發生糾紛，陳宛緗竟向卓著公司佯稱○○擅自重製卓著公 司曲譜於平板電腦內，經卓著公司人員查明○○所有平板電 腦係向陳宛緗購得後，經警於106 年11月16日下午1 時30分 許，持臺灣高雄地方法院( 下稱雄院) 核發之106 年度聲搜 字第1343號搜索票，至陳宛緗位於高雄市○○區○○街○○號 之住處執行搜索，當場扣得其所有之電腦主機1 臺及藍色紙 本樂譜1 本（起訴書誤載為2 本) ，始循線查悉上情。 二、案經卓著公司訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄 地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺 灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決以下所引用之被告 以外之人於審判外之各項言詞及書面供述等證據資料，被告 及其辯護人於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷二第 353 至368 頁），本院審酌上揭言詞或書面陳述等證據資料 取得及製作時之情況，尚無違法或不當，亦無不得或不宜作 為證據之情形，且該等證據均與本案待證事實具有相當關聯 性，依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認其為「愛派對企業社」之音樂總監，負責 婚禮音樂商業表演、策畫及會場佈置等工作，而證人○○、 ○○○及○○○等人（合稱○○等3 人）在105 年11月左右 ，分別以8,000 元之價格，各向被告購得平板電腦1 臺，嗣 證人○○於106 年2 月間，以Line通訊軟體與被告聯繫有關 平板電腦退貨問題，及員警在其位於高雄市○○區○○街○○ 號之住處，扣得本案電腦主機及藍色紙本樂譜等事實，惟矢 口否認有何重製本案著作之犯行，辯稱：扣案電腦主機是赤 山海產店老闆娘○○○於104 年底間交給伊抵債用，伊取得 後並未使用，扣案電腦主機中的本案著作是在伊取得前已經 存在，並非伊所下載。伊僅幫○○等3 人代購平板電腦，平 板電腦中的告訴人曲譜是○○等3 人自行重製，與伊無關， 伊向○○等3 人收取8,000 元中的2,000 元乃平板電腦中伊 自創曲譜的使用對價云云。辯護人辯稱：檢調搜索被告住處 時並未發現任何重製樂譜所需器材，扣案電腦主機內之本案 著作修改日期在被告取得扣案電腦之前，顯見被告取得扣案 電腦時早已灌錄系爭著作。本案既無人親眼目睹被告將扣案 電腦之本案著作灌入平板電腦中，且扣案電腦放在台中工作 室，該工作室並未上鎖，○○等3 人均得自由進出使用，且 ○○及○○○之平板電腦中有關本案著作修改日期與扣案電 腦日期不同，不可能是自扣案電腦下載而來，自不得推論平 板電腦內的本案著作是被告所灌錄；被告向○○等人收取2, 000 元是避免存於平板電腦中的被告自創曲譜外洩的押金， 並非銷售本案著作之對價，且○○、○○○兩人平板電腦內 的本案著作數量、檔案日期不一致，更可證並非被告下載。 ，被告已向卓著公司合法購買本案著作3 套，相較於藍色紙 本樂譜重製本案著作所佔之比例，應可認該樂譜僅供個人參 考而屬合理使用云云。經查： ㈠被告係「愛派對企業社」之音樂總監，負責婚禮音樂商業表 演及會場佈置等工作；證人○○、○○○、○○○等人在10 5 年11月左右，分別以8,000 元之價格，各向被告購得平板 電腦1 臺，嗣證人○○因平板電腦退貨問題有以Line通訊軟 體與被告聯絡，及員警於106 年11月16日下午1 時30分許， 持高雄地院核發之搜索票，至被告上開住處執行搜索，扣得 電腦主機1 台及藍色紙本樂譜、散裝曲譜資料等事實，為被 告所不爭執（見臺灣橋頭地方法院108 年度智訴字第3 號卷 ，下稱原審智訴卷，卷一第251 、252 頁），並據證人○○ 、○○○及○○○於偵查及原審中分別證述甚詳（見臺灣高 雄地方檢察署106 年度他字第6471號卷，下稱雄檢他字卷， 第56背頁至58頁、60頁；臺灣橋頭地方檢察署107 年度他字 第470 號卷，下稱橋檢他字卷，第226 、230 頁；原審智訴 卷三第32至62、65、305 至322 頁）；復有雄院106 年度聲 搜字第1343號搜索票、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄 及扣押物品目錄表、證人○○提供其所購買平板電腦之照片 、被告與證人○○間LINE對話紀錄擷圖照片、搜索現場照片 、被告所經營「愛派對創意婚禮」簡介資料、「愛派對企業 社」之經濟部商業司商工登記公示查詢資料及扣案物品照片 在卷可稽（見警卷第16至21、72、74至84頁；雄檢他字卷第 34頁；橋檢他字卷第31頁；原審智訴卷一第19至25頁）。又 本案著作均係告訴人卓著公司取得原音樂著作權人之授權後 ，聘請卓錦炎、卓錦漢以重新編曲改作之衍生著作，並由告 訴人取得著作財產權，且均仍於著作財產權存續期間，非經 告訴人卓著公司之同意或授權，不得擅自重製，有本案著作 原著作權人授權改作散布重製聲請書、「卓著文化事業有限 公司」工商登記資料、卓錦炎、卓錦漢與卓著公司簽立之著 作契約書及著作財產權契約書、「最新排行」曲譜集封面資 料、「永難忘懷情歌集」（PART 1）旋律版封面資料、「永 難忘懷情歌集」（PART 2）旋律版封面資料、「永難忘懷情 歌集」（PART 3）封面資料附卷可參（見雄檢他字卷第5 至 36頁；橋檢他字卷第37至125 、127 至137 、139 至149 、 151 至161 頁、原審智訴卷二第237 至385 頁）。又證人○ ○、○○○所取得之平板電腦及本案扣案電腦主機經原審勘 驗後，其結果顯示下載有本案著作之電子檔資料等事實，有 ○○○平板電腦螢幕畫面翻拍照片、原審108 年9 月24日、 同年11月5 日勘驗○○○、○○平板電腦之勘驗筆錄、原審 108 年11月5 日、同年12月3 日勘驗○○平板電腦及扣案電 腦主機之勘驗筆錄及擷圖照片、扣案電腦主機桌面及其內所 下載「＠五線譜、簡譜」資料夾之擷圖照片在卷可憑（見橋 檢他字卷第259 至264 頁；原審智訴卷一第299 至301 頁、 卷二第7 至23頁、第178 至179 頁、第399 至400 頁），是 前揭事實，首堪認定。 ㈡有關被告重製告訴人曲譜於扣案電腦主機部分： ⒈被告固不否認扣案電腦主機內儲存有告訴人本案著作之事實 ，惟辯稱：伊不知道電腦主機裡面有什麼，因為電腦是赤山 海產店抵債用的，伊有看過裡面東西但覺得那是人家的東西 所以沒有去點開，因為希望對方還錢而非拿抵押品，所以沒 有想要去動他的東西，伊知道電腦裡面有曲譜，因為電腦當 初就是放在赤山海產店提供給老師演奏用的；本案著作是10 4 年間赤山海產店將扣案電腦交給伊抵債時已儲存在電腦中 ，非伊所下載，電腦到伊那邊後伊並未使用，電腦裡的愛派 對公司相關檔案是赤山海產店老闆娘○○○行政打雜幫忙所 製作云云（見臺灣橋頭地方法院108 年度審智訴字第2 號卷 ，下稱原審審智訴卷，第133 至135 頁，原審智訴卷一第32 9 至335 頁）。然查，證人○○○於原審審理中證稱：赤山 海產店是伊先生經營，伊先生在103 年過世，因為伊有欠被 告母親錢，所以把將赤山海產店的駐唱用器具交給被告抵充 債務等語（見原審智訴卷三第106 至110 頁），證人即被告 之兄○○○證稱：赤山海產店老闆過世後，老闆娘接手沒多 久就結束營業，時間大概是102 、103 年間，結束營業後因 為有積欠伊母親債務未還清，就把赤山海產店的駐唱設備包 含扣案電腦交給伊母親抵債，伊在102 、103 年間去載回來 的等語（見本院卷二第351 至352 頁），由上開兩位證人證 詞互核觀之，採最有利被告之認定，應認扣案電腦至遲於10 4 年起即脫離赤山海產店之管理。 ⒉被告雖辯稱伊取得扣案電腦後並未使用，然觀諸扣案電腦內 之檔案，其中「＠音控使用歌曲」資料夾（建立日期為106 年4 月17日，修改日期為106 年7 月6 日）內含4 個文件， 被告稱此為新人寄給公司的資料；「＠演奏影片（已上傳） 」資料夾內（建立日期皆為106 年4 月17日），為他人交給 被告應徵之影片及被告主持婚禮之影片；「電子領標儲存區 」資料夾內有臺中市政府勞工局領標文件資料，被告自承是 被告所下載的；「表演可用卡拉」資料夾內皆為表演歌曲， 被告稱此部分為樂團音控在使用的表演歌曲檔案資料；「＠ 公司文件」資料夾被告稱此部分為愛派對公司之資料；「＠ 演奏影片（已上傳）」資料夾（修改日期為106 年3 月3 日 ），內有1 個「主持人影片」資料夾及21個錄影檔案，被告 稱均為公司婚禮表演錄影之檔案；「＠布置」資料夾（修改 日期為105 年6 月20日）為婚禮布置照片，被告稱此為婚禮 布置公司給被告的檔案等情，此原審勘驗筆錄附卷可參（見 原審智訴卷二第179 至181 頁、第396 至398 頁），由上可 知，扣案電腦內許多資料均與被告經營之婚禮音樂商業表演 、策畫等業務有關，被告亦自承有部分檔案是其所下載，另 證人○○○亦證稱：伊並沒有幫忙被告操作電腦或管理電腦 內資料，因為伊不會打電腦，也不懂駐唱使用的電腦設備等 語（見原審智訴卷三第106 至110 頁），顯見證人○○○不 會操作電腦設備，當無可能協助被告處理電腦檔案行政事務 ，且證人即被告之母○○○已證稱：扣案電腦從赤山海產店 搬回來以後由被告拿來作直播之用等語（見警卷第15頁）， 足見扣案電腦交付抵債後是由被告使用，被告辯稱電腦內的 相關公司檔案是○○○協助製作、伊未曾使用扣案電腦云云 ，顯為卸責之詞不足採信。 ⒊再者，被告辯稱：伊取得扣案電腦時裡面已有本案著作云云 ，辯護人辯稱：檢調搜索被告住處時並未發現任何重製樂譜 所需器材，扣案電腦內本案著作修改日期在被告取得扣案電 腦之前，顯見被告取得扣案電腦時早已灌錄系爭著作云云。 然查，扣案電腦主機D 槽之「@ 五線譜、簡譜」資料夾中有 「永難忘懷情歌集Ⅲ綠」、「永難忘懷情歌集Ⅱ藍」、「永 難忘懷情歌集Ⅰ紅」、「最新排行榜」4 個資料夾，其中「 永難忘懷情歌集Ⅲ綠」資料夾有276 首曲譜，「永難忘懷情 歌集Ⅱ藍」資料夾有305 首曲譜，「永難忘懷情歌集Ⅰ紅」 資料夾有344 首曲譜，「最新排行榜」資料夾內有141 個資 料夾，每一個資料夾裡面都有曲譜，「001 」至「138 」資 料夾內之曲譜歌名等，均與告訴人所提出侵權歌曲明細表（ 見原審智訴卷一第31至209 頁，其中「最新排行榜」系列為 第1 至138 期）相符等情，亦有原審勘驗筆錄可資佐證（見 原審智訴卷二第178 至179 頁），而扣案電腦主機至遲自10 4 年起已交由被告使用，然告訴人「最新排行榜」第133 期 至138 期之發行日期為2015年2 月9 日至2016年11月7 日， 有各該期封面附卷可參（見板檢他字卷第65至95頁、原審智 訴卷二第369 至374 頁），其發行日期既在赤山海產店將扣 案電腦交付給被告之後，自無可能於被告取得扣案電腦時就 儲存在扣案電腦中，是被告辯稱本案著作在其取得扣案電腦 時已存在云云，並不可採。又扣案電腦內均為被告業務相關 文件、檔案，並無他人之私人資料，而扣案電腦置於被告處 所由被告管領，且「永難忘懷情歌集Ⅲ綠」、「永難忘懷情 歌集Ⅱ藍」、「永難忘懷情歌集Ⅰ紅」、「最新排行榜」等 4 個資料夾中非法重製告訴人之曲譜數量高達七、八千首， 實在無法想像會有不相干的人會將該等非法重製曲譜下載在 其無法管領之被告電腦中，因此由前開證據綜合判斷，堪認 被告有重製本案著作於扣案電腦中之犯行。至於扣案電腦中 「永難忘懷情歌集Ⅲ綠」之曲譜修改日期為102 年4 月10日 ，「永難忘懷情歌集Ⅱ藍」之曲譜修改日期為101 年1 月13 日，「永難忘懷情歌集Ⅰ紅」之曲譜修改日期為101 年1 月 13日，「最新排行榜」之曲譜修改日期為101 年2 月8 日起 不等（見原審智訴卷二第178 至179 頁勘驗筆錄），但檔案 修改日期是指該檔案本身的修改日，與檔案儲存在電腦的日 期不同，無法以此即認該等曲譜非被告下載在扣案電腦中。 又扣案電腦雖顯示「永難忘懷情歌集Ⅲ綠」、「永難忘懷情 歌集Ⅱ藍」、「永難忘懷情歌集Ⅰ紅」、「最新排行榜」之 資料夾建立日期為「106 年11月16日」（見原審智訴卷二第 178 至179 頁），然「106 年11月16日」為警方查扣被告所 有電腦主機之日，此有前揭扣押筆錄在卷可按，而員警為確 認扣電腦主機內檔案資料，將之點閱後再為儲存之動作，以 免檔案資料滅失之行為，並非不無可能，且被告經警查獲時 即坦承伊取得扣案電腦時裡面已有本案著作，自尚難僅以該 等資料夾建立時間恰與扣案電腦遭查扣之日期相同，即逕予 推認該等重製曲譜集之電子檔案資料為員警擅自下載而重製 之。此外，法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜 合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判 斷，要非法所不許，本案雖查無被告重製本案著作所需器材 ，但本案所涉為樂譜電子檔，依現今科技無須大型器材即可 輕易下載、重製及轉存，扣案電腦中既儲存有告訴人本案著 作，部分曲譜之發行日在被告取得扣案電腦之後，而扣案電 腦係由被告所使用，當可認是被告所重製，自無法以未發現 任何重製器材而為有利被告之認定。至證人即赤山海產店駐 唱人員○○○雖證稱：其未看到被告將樂譜灌到扣案電腦中 （見本院卷二第349 頁），然證人○○○亦證稱：伊是到赤 山海產店打工，多半假日去，現場電腦有樂譜供駐唱人員使 用，其不知樂譜是何公司出版，誰把樂譜灌到電腦裡亦不清 楚等語（見本院卷二第348 至349 頁），證人○○○既無法 證明其駐唱時電腦內樂譜是否為本案樂譜，且亦不知何人將 樂譜下載至電腦中，自無法證明本案樂譜非被告所下載。以 上，被告及辯護人所辯均不足採。 ㈢有關被告重製告訴人曲譜於平板電腦部分： ⒈被告雖辯稱伊僅幫○○等3 人代購平板電腦，平板電腦中的 本案著作是○○等3 人自行重製，與伊無關，伊向○○等3 人另收取的2,000 元乃平板電腦中伊自創曲譜的使用對價云 云。然查，原審勘驗證人○○○及○○之平板電腦，其中○ ○○平板電腦中有告訴人之最新排行榜第1 至91冊中的大部 分曲譜，○○平板電腦中有告訴人之「永難忘懷情歌集Ⅰ紅 」、「永難忘懷情歌集Ⅱ藍」、「永難忘懷情歌集Ⅲ綠」、 「最新排行榜」曲譜等情，有勘驗筆錄附卷可參（見原審智 訴卷一第299 至300 頁、卷二第399 至400 頁），而證人○ ○○於偵查中證稱：其在105 年間因為工作需要向被告購買 平板電腦，裡面有很多卓著公司的歌曲，這些歌曲在被告交 付平板電腦時就已存在等語（見板檢他字卷第229 頁），並 當庭提出平板電腦給檢察官做為證據，嗣於原審審理時證稱 ：因為工作演出需要，被告本來給紙本曲譜，後來說使用平 板電腦比較方便，所以幫大家統一購買，買的人有伊、○○ 及○○○，三台平板電腦的外觀型號都一樣，伊以8,000 元 向被告購買平板電腦，被告有說平板電腦6,000 元、灌譜費 用2,000 ，伊拿到平板電腦時裡面就有卓著公司的譜，被告 說有購買一整套卓著公司譜因此可以使用，伊有提供平板電 腦供勘驗，裡面卓著公司曲譜就是當初被告給的等語（見原 審智訴卷三第49至53頁），證人○○於原審審理時證稱：被 告說表演用平板看譜比較方便，伊就向被告購買平板電腦， 被告有表示平板電腦6,000 元、灌譜費2,000 元，伊拿到平 板電腦時裡面，卓著公司的最新排行榜、永難忘懷情歌集（ 紅）（藍）（綠）這些譜已經在裡面了，被告說平板電腦內 的曲譜她有買，版權沒有問題等語（見原審智訴卷三第33至 35頁、第38頁），證人○○○於原審審理時證稱：伊與○○ 、○○○大概在相同時間向被告購買平板電腦，三人有用各 自平板電腦的譜一起演出，譜是一樣的，（經提示○○平板 電腦畫面給○○○辨識）伊的平板電腦裡有跟○○一樣的「 最新排行榜」資料夾、「永難忘懷情歌集」資料夾，這些資 料夾在伊一開始拿到平板電腦時就有了等語（見原審智訴卷 三第309 至310 頁、第315 頁、第319 頁），上開三位證人 一致證稱為演出方便所以向被告購買有曲譜的平板電腦，拿 到平板電腦時裡面已有卓著公司本案著作，證人○○、○○ ○並證稱被告向其等表示收取的8,000 元中2,000 元為灌譜 費。此外，證人○○因為平板電腦退費問題而與被告有所爭 執，證人○○並提出與被告間的line對話紀錄截圖，被告對 上開對話內容並不爭執，觀諸該對話內容，被告在證人○○ 表示要將平板電腦轉買給第三人時回稱「以您的見解我要退 多少？收的8,000 有2,000 是灌譜，實買6,000 ，妳用舊了 點，所以怎麼退妳覺得合理？」、「我不要賣給不認識的人 ，要我灌譜拿個五萬來，絕對不準賣，不然我會被告到死。 」、「妳知道什麼叫做智慧財產權嗎？公司是自己買整套書 ，才能配平板出去好嗎！我們家的譜有序號，若是外流，會 被告到妳關到白頭髮。」、「平板裡所有的譜，公司每一本 都是有購買紙本，因此一套配給給一個人用一共有5 套，所 以不允許販賣，販賣的價格也絕對不是8,000 ！光是流行排 行榜250 元一本目前出到139 冊就要34,650了，怎麼會賣這 個錢！妳們真的是…」、「那你簽切結書給我，以後你被告 了不要說到我頭上。」、「要上警局全部一起上。」、「妳 現在擺明了是要害我。」、「妳把買家叫來，我直接告知。 」、「我有說不可以將譜外流。」、「要賣平板是妳的自由 ，但是譜外流是不行的。」等節（見警卷第74、76、77頁） ，被告在對談中不僅明確提到收取的8,000 元中有2,000 元 是灌譜費，亦提到告訴人出版的流行排行榜目前出到139 冊 已經34,650元了，販賣價格不可能只有8,000 元等語，上開 對話內容與前開證人所述情節相符，足證被告確實有下載告 訴人之本案著作至○○等3 人平板電腦中等情，應堪認定。 ⒉被告雖辯稱2,000 元是自製曲譜之押金云云，然由上開line 對話中被告稱：我不要賣給不認識的人、我會被告到死、公 司是買整套書才能配平板出去、「流行排行榜」目前出到13 9 期、你簽切結書給我以後你被告不要說到我頭上等語，顯 見被告極力強調平板電腦內的曲譜是他人的著作、不可外流 否則會被告到死，衡情若2,000 元指的是被告自製曲譜，被 告為何會被告到死? 足見被告之抗辯與上開對話內容完全不 符，其上開置辯顯為事後卸責之詞，委無足採。 ⒊辯護人又辯稱：由原審勘驗結果可知○○、○○○之平板電 腦內的本案著作修改日期與扣案電腦內日期不同，且其二人 的曲譜數量、檔案日期不一致，更可證並非被告下載云云。 然由前開證人○○、○○○及○○○之證詞，證人○○與被 告之line對話紀錄，已可證明○○等3 人之平板電腦內告訴 人曲譜確實為被告所下載。至於勘驗結果顯示扣案電腦之本 案著作修改日期為101 年1 月13日、102 年4 月10日及101 年2 月8 日起不等（見原審智訴卷二第178 至179 頁），與 ○○平板電腦之檔案日期為103 年4 月24日（見原審智訴卷 二第399 至400 頁）、○○○平板電腦內之檔案日期為106 年1 月18日起至107 年5 月28日（見原審智訴卷一第300 頁 ）不同，且○○與○○○平板電腦中的曲譜數量亦不一致， 然證人○○、○○○取得平板電腦之時間為105 年間，其等 取得後因為個人需求而刪減曲譜，或為了整理檔案而重新建 立資料夾儲存曲譜等，均有可能，且符合電子產品使用者之 使用常情，自難以進入訴訟程序後法院勘驗○○、○○○之 平板電腦顯示兩人平板電腦之曲譜數量、檔案日期不同，及 檔案日期與扣案電腦檔案日期不同，即可反面推論平板電腦 內的告訴人曲譜非被告所下載，是辯護人上開置辯均不足採 。 ㈣有關被告重製告訴人曲譜於藍色紙本樂譜部分： ⒈扣案藍色紙本樂譜經勘驗結果，如附表二所示頁數確實重製 告訴人附表一曲譜等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審 智訴卷三第270 至271 頁) ，證人○○等3 人亦於原審審理 時明確證稱：被告曾提供類似扣案紙本樂譜供其等作為婚禮 演奏樂器時使用等語（見原審卷三第45、60、317 頁），再 觀諸該等樂譜與扣案電腦主機內卓著公司曲譜集電子檔案資 料相同，綜合上揭各情，堪認扣案藍色紙本樂譜確為被告所 重製，應無疑義。 ⒉辯護人雖辯稱：被告向卓著公司合法購買本案著作共3 套， 相較於藍色紙本樂譜重製本案著作所佔之比例，應可認該樂 譜僅供個人參考而屬合理使用云云。按「著作之利用是否合 於著作權法第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。 二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之 比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」 著作權法第65條第2 項定有明文。有關被告是否擁有三套正 版曲譜一事，本院110 年3 月15日準備程序期日，被告及辯 護人起初先稱：「被告有購買三套合法曲譜，今日有帶來」 ，經本院命被告將三套曲譜留在本院待結案時再發回被告， 辯護人則稱：「被告工作需要用到樂譜，只能留一套正本在 法院。」本院曉諭仍應先將三套正本留在法院，本院會盡速 在隔日下午安排勘驗事宜時，辯護人即改稱：「今日帶到法 庭的只有1 套半，希望改期將3 套曲譜都帶來再行勘驗。會 先將每一套的封面擺好拍照，再把正本帶來」（見本院卷一 第137 至138 頁），嗣辯護人於110 年3 月29日以刑事陳報 狀提出被告所有的合法曲譜封面（見本院卷二第7 至268 頁 ），然經本院110 年4 月6 日當庭勘驗結果，被告僅有不完 整的二套樂譜，其中一套（貼有被告姓名貼，書頁集中處超 過半數有書寫他人名字）有最新排行第1 至127 冊、永難忘 懷part1 、2 ，缺少最新排行128 至138 冊及永難忘懷 part3 ；另一套僅有最新排行1 至10、12至42、44至56、58 至132 、134 至146 冊，永難忘懷part1 、2 、3 ，部分書 籍內頁有「易匯典」姓名章等情，有本院勘驗筆錄及勘驗照 片可徵（見本院卷二第287 頁、第291 至304 頁），由此可 知，對於告訴人主張之本案著作（即永難忘懷情歌集Ⅰ、Ⅱ 、Ⅲ、最新排行榜第1 至138 期），被告不僅連完整的一套 都無法提出，且所提之書籍尚標示有其他人姓名，是否為被 告所有顯非無疑，是被告一再辯稱其有購買三套完整正版曲 譜云云，顯為卸責之詞，自不足採。又依證人○○等3 人之 證述可知，被告曾提供藍色紙本樂譜供其3 人作為婚禮演奏 樂器時使用等情，已如前述，被告既未購買3 套曲譜，卻將 之重製數份裝訂成冊供商業表演之用，對著作權人之經濟利 益自具有相當影響。是以，綜上各情，難認被告上開重製行 為構成著作權法所指之合理使用，辯護人上開主張自不足採 。 ㈤綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。 三、論罪： 核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自 以重製方法侵害他人著作財產罪及同條第1 項之擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告於105 年11月底前 某日，在短暫密接之時間內接續非法重製如附表一所示之卓 著公司曲譜集電子檔至電腦主機、平板電腦中，以及將附表 二所示曲譜列印為成冊紙本曲譜，被告應係基於單一之重製 決意，於密切接近之時間、地點接續實施侵害著作財產權之 數行為，上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 而構成接續犯，應僅以一罪論。而被告以一接續重製行為， 同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從一重論以著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅 自以重製方法侵害他人著作財產罪。公訴意旨雖漏未起訴被 告將告訴人本案著作重製至扣案電腦主機、證人洪顥莞之平 板電腦，以及將之列印為紙本裝訂成冊之犯行，惟被告該部 分重製行為與本案起訴部分應構成接續犯，已如前述，係屬 包括一罪而為起訴效力所及，且本院已當庭諭知被告此部分 重製行為所涉犯法條及罪名而給予被告充分攻擊及防禦之機 會，故本院自得併予審理。 四、上訴駁回之理由： ㈠原審經審理結果，認被告犯行事證明確，從一重論以著作權 法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作 財產罪，暨以行為人責任為基礎，審酌被告身為經營「愛派 對企業社」外，以經營婚禮商業表演為業，竟未能尊重他人 著作財產權，僅為貪圖一時之便，擅自以重製方式侵害告訴 人之著作財產權，造成告訴人受有損害，且被告於犯後屢屢 飾詞否認犯行，甚者誣陷證人非法重製企圖卸責，態度非佳 ；復考量被告本案非法重製曲譜資料之數量非少，及其本案 犯罪手段、情節、所獲利益之程度，以及告訴人公司因而遭 受損失之程度，致其所犯所生危害之程度，並酌以被告於本 案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，素行尚可，暨衡及被告自 承大學畢業之智識程度、目前從事直播主工作、收入約5 萬 元，目前尚需負擔家庭生活費等家庭生活經濟狀況等一切具 體情狀，量處有期徒刑10月，並敘明本案無適用新修正公布 之著作權法第98條關於沒收規定之餘地，而應回歸適用現行 刑法沒收之規定，扣案之電腦主機1 台為被告所有供其為本 案犯罪所用之物，扣案之藍色紙本樂譜1 本如附表二所示頁 數（原判決已敘明扣案藍色紙本樂譜重製告訴人曲譜之頁數 如原判決附表二所示，惟原判決附表三沒收之部分頁數有誤 繕，爰更正為本判決附表二），為被告本案犯罪所生之物， 且為被告所有，均應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告 沒收之；至於○○等3 人平板電腦內重製告訴人本案著作之 曲譜集電子檔，固屬被告本案犯罪所生之物，但因已販售給 ○○等3 人而非屬被告所有之物，且該等物品亦均非屬違禁 物或義務沒收之物，扣案之藍色紙本樂譜其餘頁數之曲譜資 料非屬告訴人所出版之曲譜，扣案散裝曲譜無證據證明為被 告所有亦無從證明與本案犯罪有關，以上均無從為沒收之諭 知。經核其此部分認事用法尚無違誤，量刑及扣案物沒收亦 稱妥適。 ㈡被告上訴意旨否認犯行，指摘原審判決認定事實有誤，並稱 伊已給付告訴人45萬元，請求從輕量刑並為緩刑諭知云云， 然被告否認犯行為無理由，業如前述，而被告雖請求從輕量 刑，惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指 為違法，原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既 未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不 當。至被告於本案發生前雖無其他前科，亦於原審判決後給 付告訴人45萬元，然被告是因為本院108 年度民著訴字第54 號（下稱另案民事判決）敗訴而為給付，並非與告訴人達成 和解，而被告於本案中一再卸責否認犯行，毫無悔悟，且在 證人○○請求退費時，竟反而向卓著公司人員檢舉○○擅自 重製告訴人曲譜於平版電腦中，於本院審理時猶稱：伊當時 有向卓著公司人員求情，說○○才大學畢業，如果有重製行 為請不要給○○太大的處罰，不知道為什麼告訴人反而要傷 害伊，告訴人已扼殺伊的人生，就因為伊的仁慈造成這樣的 結果云云（見本院卷二第375 頁），被告向告訴人檢舉○○ 之舉措，顯然是為了卸免自己日後刑責而先發制人、混淆視 聽之舉，被告犯後仍企圖卸責，除欠缺守法觀念外，亦無澈 底醒悟之心，此顯與一時失慮誤觸法禁無再犯之虞緩刑意旨 不相符，應認被告不宜宣告緩刑。故被告上訴無理由，應予 駁回。 五、撤銷關於沒收犯罪所得部分： ㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，已非從刑。修正後刑法基於沒收具備 獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告， 因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，若原 判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時 ，本院自得僅就原判決關於沒收有違誤之部分撤銷。 ㈡再按刑法第38條之1 第5 項明定：犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指 因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言 ，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為 人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。簡言之，犯 罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告 沒收或追徵之必要。 ㈢被告雖以每台8,000 元價格販售平板電腦給○○等3 人，但 其中2,000 元為灌譜費用業如前述，是被告實施本案非法重 製犯行之犯罪所得應為6,000 元( 計算式：2,000 元×3 ＝ 6,000 元) ，然被告於原審判決後，已依另案民事判決給付 告訴人45萬元，此有高雄站後郵局第000047號存證信函及匯 票影本在卷可稽（見本院卷二第395 至397 頁），被告已給 付超過其不法獲利所得之賠償金額，若再予以沒收或追徵其 價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予 宣告沒收。原判決未審酌及此，就上開犯罪所得6,000 元予 以沒收、追徵之諭知即有未當，檢察官上訴意旨指摘被告犯 罪所得應不止6,000 元、原審判決此部分沒收之諭知容有違 誤云云，雖無理由，但原判決就此部分既有上開未及審酌之 處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於沒收犯罪所得部 分予以撤銷。 據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條，判決如主文 本案經檢察官郭勁宏提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官 羅雪梅到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　6　　 月　　10　　日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李維心 法 官　林洲富 法 官　蔡如琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　6　　 月　　17　　日 書記官 邱于婷 附錄論罪科刑法條全文 第 91 條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百 萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。 附表一： ┌──┬─────────┬─────┐ │編號│ 曲譜集名稱 │數量( 首) │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 1 │永難忘懷情歌集Ⅲ綠│276 │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 2 │永難忘懷情歌集Ⅱ藍│305 │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 3 │永難忘懷情歌集Ⅰ紅│344 │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 4 │最新排行 │7950 │ └──┴─────────┴─────┘ 附表二： ┌──────────────────┐ │ 藍色紙本樂譜重製告訴人曲譜之頁數 │ ├──────────────────┤ │頁數：第1 至15、20至31、34至39、46至│ │51、54至61、64至67、70至77、至78至81│ │、84至89、92至93、96至101 、106 至10│ │9 、112 至139 、144 、145 、152 至15│ │9 、162 至187 、190 至201 、204 至23│ │9 、242 至315 頁 │ └──────────────────┘