裁判書系統

112年度刑智上更二字第2號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人

即  被  告  王志遠                     

選任辯護人  周逸濱律師

            魯忠翰律師

上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院108年度智訴字第18號，中華民國109年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27541號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：   

原判決有罪部分撤銷。

王志遠共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。

扣案如附表丙所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰叁拾貳萬壹仟捌佰玖拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、王志遠明知聯利媒體股份有限公司（下稱聯利公司）、東森電視事業股份有限公司（下稱東森公司）、超級傳播股份有限公司（下稱超級公司）、緯來電視網股份有限公司（下稱緯來公司）、年代網際事業股份有限公司（下稱年代公司）、壹傳媒電視廣播股份有限公司（下稱壹傳媒公司）、中天電視股份有限公司（下稱中天公司）、民間全民電視股份有限公司（下稱民視公司）、八大電視股份有限公司（下稱八大公司）、三立電視股份有限公司（下稱三立公司）、飛凡傳播股份有限公司（下稱飛凡公司，並與上開公司合稱聯利公司等11家公司），各自經營如附表甲所示頻道，並分別在頻道內播放其所製播而享有著作財產權或取得重製權、公開傳輸權之專屬授權之視聽著作（分別如附表1-1至附表11所示，合稱本案視聽著作），非經聯利公司等11家公司同意或授權，不得擅自予以重製或公開傳輸。詎王志遠因網路購物認識大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人「何康寧」（下稱何康寧）後，加入何康寧所屬之數位侵權犯罪集團，共同基於意圖銷售而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作之犯意聯絡，由王志遠自民國104年1月間起，自何康寧處取得設置機房之設備及費用後，由王志遠在其新北市○○區○○街OOO巷OO弄OO號之住處設置機房，將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等安裝在上址，再以其本人或不知情之配偶曹○之名義，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、全國數位有線電視股份有限公司（下稱全國數位公司）等業者承租MOD及有線電視服務與網際網路服務後，未經聯利公司等11家公司之同意或授權，接續在上址機房，擷取由中華電信公司、全國數位公司、台灣大寬頻等業者提供之電視盒傳遞至電視機之前開聯利公司等11家公司自行製播或受有專屬授權之本案視聽著作之有線電視頻道訊號，經由解碼器轉換為網路封包形式而重製，並即時藉由網際網路上傳至何康寧所屬集團架設之雲端伺服器，再經何康寧所屬集團轉換為網路封包之影像聲音，並經由網際網路提供予購買「安博盒子第3代藍芽智慧電視盒」（下稱本案機上盒）並操作安裝APP（軟體）之不特定消費者透過網路，在各自選定之時間或地點，處於可得接收本案視聽著作內容，而侵害聯利公司等11家公司所有之重製權及公開傳輸權，王志遠則自104年1月起至107年6月21日止，每月向何康寧請領取得如附表乙所示之款項。嗣因八大公司、三立公司及聯利公司於106年4月間，發現市面上有販賣未經其等同意或授權，惟號稱可收看其等所有如附表甲所示頻道之本案機上盒而報警，經警循線追查後，於107年6月21日持原審法院核發之搜索票前往上址搜索，並扣得王志遠所有供本案犯罪所用之如附表丙所示之物。

二、案經聯利公司等11家公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二警察總隊）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：

　　本件檢察官認上訴人即被告王志遠就起訴書記載之犯罪事實，係涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自重製、第92條之擅自公開播送、第93條第4款之對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式等罪嫌，經原審以被告共同犯著作權法第91條第2項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑1年，檢察官及被告均不服而提起上訴，本院以109年度刑智上訴字第23號刑事判決（下稱本院前審）撤銷原判決，並諭知被告共同意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑1年，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。嗣檢察官不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第5435號刑事判決撤銷發回，本院以110年度刑智上更一字第6號刑事判決（下稱本院更一審）認被告共同犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑1年，緩刑4年，並應於本院更一審判決確定之日起2年內支付本院更一審判決附表甲所示之損害賠償；並就檢察官起訴被告涉犯著作權法第87條第1項第7款應論以同法第93條第4款部分為不另為無罪諭知；另就告訴人全國數位公司部分因撤回告訴，東森公司、緯來公司及中天公司部分著作因非屬專屬授權而不另為不受理之諭知（分別如本院更一審判決附表2-2甲、2-4甲、2-6甲、4-1甲、4-2甲、4-3甲、7-2甲、7-4甲所示著作），嗣檢察官就本院更一審判決前開有罪部分宣告附條件緩刑及不另為無罪諭知部分不服提起上訴，經最高法院以111年度台上字第4938號刑事判決將本院更一審前開部分撤銷發回，至於本院更一審不另為不受理諭知部分，因未據檢察官上訴已告確定，是本院就本件之審理範圍為最高法院前開撤銷發回部分，合先敘明。

二、證據能力：　　

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有

    第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件檢察官、辯護人及被告對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部份：　　　　　

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　　上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院前審、更一審及本院審理時均坦承不諱（他字卷第39至43頁、偵字卷一第61至71頁、原審卷一第109頁、547頁、本院前審卷一第241頁、本院前審卷二第184頁、本院更一審卷二第495頁、本院更一審卷四第69頁、本院卷二第96頁），並有電腦畫面截圖（偵字卷一第77至107頁）、被告與何康寧間QQ通訊軟體對話內容截圖（偵字卷一第109至117頁）、板信商業銀行帳戶之存入憑證（偵字卷一第117頁）、MOD相關資料（偵字卷一第125至159頁）、市內網路+ADSL/光世代+MOD+HiNet申請書（偵字卷一第161至211頁）、王志遠及曹○所有板信商業銀行帳戶之存摺影本（偵字卷一第213至231頁）、安博盒子Live Tv收視畫面翻拍（偵字卷一第239至263頁）、臺灣士林地方法院所屬民間公證人林和本出具之106年7月14日及107年1月2日公證書影本及蒐證影片截圖（偵字卷一第333、369至385、525至527頁）、本案機上盒蒐證報告（偵字卷一第415至423頁）、三立公司提出之電視節目製播合約書（偵字卷一第539至545頁）、八大公司提出之著作權權利證明書（偵字卷一第547至549頁）、聯利公司提出之聲明書（偵字卷一第561頁）、刑事警察局數位證物勘察報告（106年12月11日）（偵字卷一第771至793頁）、刑事警察局數位證物勘察報告（107年8月14日）（偵字卷一第795至815頁）、保二警察總隊保二刑一字第1110000615號函及附件（本院更一審卷一第209至215頁）、聯利公司111年3月29日之聲明書（本院更一審卷二第15頁）、東森公司111年3月28日之權利聲明書（本院更一審卷二第18頁）、超級公司111年3月28日之權利聲明書（本院更一審卷二第25頁）、中天公司111年3月28日之聲明書影本（本院更一審卷二第27頁）、民視公司西元2022年1月25日之權利證明書（本院更一審卷二第29至33頁）、飛凡公司111年1月19日之聲明書（本院更一審卷二第35頁）、東森戲劇台104年至107年之自製節目片頭尾截圖（本院更一審卷二第41至43頁）、東森戲劇台專屬授權節目合約節本（本院更一審卷三第97至99頁）、東森財經新聞台104年至107年之自製節目片頭/尾截圖（本院更一審卷二第119至121頁）、東森綜合台104年至107年之自製節目片頭/尾截圖（本院更一審卷二第191至193頁）、東森電影台專屬授權節目合約節本（本院更一審卷三第291至296頁）、東森新聞台104年至107年之自製節目片頭/尾截圖（本院更一審卷二第233至235頁）、東森幼幼台104年至107年之自製節目片頭/尾截圖（本院更一審卷二第263至265頁）、超視頻道104年至107年之自製節目片頭/尾截圖（本院更一審卷二第271至273頁）、中天公司111年3月28日之聲明書正本（本院更一審卷二第275頁）、中天公司專屬授權節目合約節本（本院更一審卷三第379、393、397、401、411、413、420、421、429、437、442、450頁）、緯來公司111年5月12日聲明書（本院更一審卷三第17頁）、年代公司111年5月10日權利聲明書（本院更一審卷三第19頁）、壹傳媒公司111年5月10日權利聲明書（本院更一審卷三第21頁）、八大公司111年5月16日著作權利證明書（本院更一審卷三第23至25頁）、三立公司111年4月29日之聲明書（本院前審卷三第27至29頁）、緯來綜合台自製節目合約書（本院更一審卷三第459至470頁）、緯來電影台影片製作合約書（本院更一審卷三第541至551頁）、八大第一台、娛樂台自製節目主持人合約（本院更一審卷三第553至612頁）、帳冊資料總目錄表（本院更一審帳冊資料卷第3至7頁）、2015年2月份至2018年6月份5個機房總費用表（本院更一審帳冊資料卷第9至89頁）、2017年3月份至2018年6月份新機房總費用表（本院更一審帳冊資料卷第91至121頁、經濟部智慧財產局113年5月21日智著字第11310007820號函暨附件102年11月29日智著字第10200096840號函、104年9月21日智著字第10400059610號函（本院卷一第417至425頁）、告訴人113年9月16日刑事陳報狀檢附中天公司「中天娛樂台」及「中天綜合台」之節目播出時間表（附件一）、八大公司「八大綜合台」及「八大戲劇台」之節目播出時間表（附件二）、聯利公司「TVBS歡樂台」之節目播出時間表（附件三）、東森公司「東森綜合」及「東森幼幼台」之節目播出時間表（附件四）（本院卷二第9至50頁）等資料在卷可參，並有如附表丙所示之物扣案可資佐證，足認被告之任意性自白均與事實相符，應可採信，是以，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　　

二、論罪：

㈠、按著作權法第3條第1項第7款規定：「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容」；同條項第10款則規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容」，準此，公開播送主要係以廣播系統傳送訊息；而公開傳輸主要則是以網路通訊系統傳送訊息。又傳統網路資料之傳送為C/S(Client/Server)模式，用戶端資料交換需仰賴中心之伺服器，隨著規模擴大易產生傳輸瓶頸而降低效能，而P2P(Peer-to-Peer)網路為分散式架構，資源及服務分散於數節點，彼此既為提供者亦是需求者。在P2P串流媒體應用中，MS伺服器(Media Server)負責發佈媒體，PIS伺服器(Peer Index Server)則管理節點索引和驗證新節點加入。MS伺服器會先將媒體分段且分享給特定節點，其他節點則從離自己最近且已擁有串流媒體之特定節點下載，進一步分享串流媒體，以避免產生傳輸效能降低之情形。　

㈡、經查，本案至被告前開處所執行搜索前，經警先行勘驗本案機上盒之運作模式，經開啟電源後，出現系統首頁，進入「精彩影視」介面後顯示各APP畫面，各APP需下載並安裝，經分析傳送封包，該安裝檔並非儲存在本案機上盒內，而是連線至43.230.89.190(香港)後下載安裝檔，安裝完畢並開啟直播APP後，會自動綁定機上盒網卡(MAC)號碼，經分析封包，會連線並傳送MAC編號、CPU ID及KEY等三個數值至境外（104.25.112.38，美國），以作為認證依據進行認證，當驗證完畢後，從境外（54.36.26.178，法國)以影音封包進行影音傳輸。分析封包，若有重新尋找影片來源或下載另一段新影片段時會向鄰近節點尋找連線資訊，且多個節點提供相同影片封包等情，有106年12月11日刑事警察局數位證物勘察報告在卷可參（偵字卷一第771至793頁），是本案機上盒之即時節目影音傳輸架構採用P2P技術，先由MS伺服器發佈串流媒體直播來源，再由各個P2P節點互相分享各影音片段。復參酌107年8月14日刑事警察局數位證物勘察報告可知（偵字卷一第795至805頁），被告所為係將轉換後之串流媒體封包傳輸至MS伺服器，並以P2P技術傳輸至本案機上盒之行為，前述行為係利用集線器、交換器及路由器、個人電腦、伺服器等網路系統設備，將本案視聽著作編碼壓縮至複數個網路封包內，再透過網路系統架構來傳輸前開封包，顯非以天線、調變器等廣播系統設備等為傳送，揆諸前開著作權法之規定，上開行為應為公開傳輸。復經本院以被告參與犯罪集團之前開行為模式函詢經濟部智慧財產局，該局回函稱：「復按本法第3條第10款規定，公開傳輸係『指以有線電、無線電之網路或其他通訊方式，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。』無論係提供互動式之多媒體服務，或使用非受控制或處於適當管理下的網路系統所為之傳輸方式，縱係以單向、即時性之手段，以網路同步播送電視、廣播節目等著作內容（例如：網路直播節目），均構成『公開傳輸』行為，故來函所述擷取頻道訊號並轉檔、壓縮後，再經由網路傳輸至機房供購買非法機上盒消費者觀看即時節目之行為，應屬本法所稱之『公開傳輸』」亦同此認定，有該局113年5月21日智著字第11310007820號函在卷可佐（本院卷一第417至419頁）。

㈢、次按傳統著作財產權之行使，終端消費者(end users)感知著作內容之方式可概分為下列二種情形，一由消費者取得著作重製物之占有後，在其所選擇之時間及地點，感知著作內容，例如消費者購買書籍或錄音帶，在自己閒暇之餘閱讀與欣賞，操控權在於消費者；二係由著作提供者單向提供著作，其時間由提供者決定，消費者被動、無選擇空間地感知著作內容，例如收視、收聽電視電台或廣播電台播出之電視節目或廣播節目，且收視、收聽後，著作內容即消逝。又消費者既為被動，其如未及或稍遲收視或收聽某節目，除非節目提供者重播，否則消費者即無法感知該節目內容，或僅能感知部分之內容，操控權在於提供者，消費者居被動之地位。公開傳輸與公開播送同係提供著作內容予公眾，惟公開傳輸係以消費者透過網路，在各自選定之時間或地點，接收著作內容，即消費者與著作提供者處於互動式之關係為其特色，此與公開播送係由播送方基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電之廣播系統，向公眾傳達著作內容，消費者係居於被動之地位，無法選擇在何時何地接收，有所不同(著作權法第26條之1立法理由、最高法院113年度台上字第999號刑事判決意旨參照)。參以著作權法第3條第1項第10款關於公開傳輸之定義，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，「包括」使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容可知，「使公眾得於其各自選定之時間或地點」為其中一種態樣，本案經刑事警察局進行數位勘察後，

　　被告所轉換後之完整之串流媒體檔案，會分散儲存於複數CDN主機，以供消費者直接從距離自己最近之CDN主機，下載所需要之串流媒體檔案，使得消費者可藉由所購買之非法機上盒，在任意之時間或地點回播自己所欲觀看之串流媒體等情，有106年12月11日刑事警察局數位證物勘察報告關於「直播APP回播功能封包分析」之說明在卷可參（偵字卷一第789頁），是本案購買機上盒之消費者確可以透過網路於其等自選定之時間或地點接收著作內容一節，應可認定。　

㈣、是以，被告擷取有線電視訊號並即時轉換為網路封包形式，透過網際網路傳輸至何康寧所屬犯罪集團成員所架設之雲端伺服器，再經由網際網路傳輸，使不特定消費者可即時或在各自選定之時間或地點藉由本案機上盒之APP觀看節目向雲端伺服器發出請求並通過認證後，雲端伺服器藉由網際網路提供前開網路封包，將本案視聽著作之聲音影像提供予不特定消費者，前開過程全然經由網際網路運行，不特定消費者更經由網際網路與著作提供者處於互動式關係，當為「公開傳輸」，至為明確。

㈤、核被告所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第91條第2項規定，係以意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，為其犯罪成立要件，而同法第92條所列以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權之銷售散布行為，本質上為前罪之後續行為，故被告嗣後以公開傳輸銷售散布之行為，應為前之重製行為所吸收，其以公開傳輸銷售重製他人著作之行為，當吸收於意圖銷售而擅自重製行為之中，不另論罪（最高法院112年度台上字第3860號刑事判決意旨參照）。另被告自104年1月間起至107年6月21日為警查獲時止，在前開之住處，安裝電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等設備，持續進行擷取附表甲頻道欄所示有線電視頻道訊號轉換網路封包形式上傳至雲端伺服器，再上傳至雲端伺服器轉換為網路封包之影像聲音，並經由網際網路提供予購買本案機上盒並操作安裝APP（軟體）之不特定消費者觀看，其前後多次意違反著作權法第91條第2項之行為，顯均係以數個舉動接續進行，且在空間上極為密接，而依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應均視為數個舉動之接續實行，而均以包括之一行為予以評價較為合理，應均論以接續犯之一罪。又被告、何康寧及其所屬之犯罪集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。　　

三、撤銷改判之理由：

    原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本案被告係擷取有線電視訊號並轉換為網路封包形式而重製，並透過網際網路將以前開方式重製本案視聽著作提供予購買本案機上盒之不特定消費者，被告所為係侵害告訴人就本案視聽著作之重製權及公開傳輸權，原審認被告係侵害告訴人之公開播送權，而構成著作權法第92條擅自以公開播送之方式侵害他人之著作財產權罪，即非適法；另被告意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權後公開傳輸，後罪本質上為前罪之後續行為，是公開傳輸當吸收於意圖銷售而擅自重製之行為中，原審認被告係以一行為觸犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、同法第92條擅自以公開播送（應為公開傳輸之誤，詳如上述）之方式侵害他人著作財產權，亦有違誤；又原審認被告之行為亦構成（行為時）同法第87條第1項第7款而犯同法第93條第4款之侵害著作權罪，惟此部分因構成要件不該當，卷內亦無證據證明被告有何採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產之行為，自難以同法第93條第4款之規定相繩（詳如後述）；另原審逕依被告所述每月平均報酬5萬元計算41個月，僅沒收205萬元，亦非適法（詳如後沒收部分所載），是原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑審酌：

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖一己私利，未思及告訴人製播節目須投入大量之金錢及人力進行創作，取得重製及公開傳輸之專屬授權亦須支付相當之授權費用，竟未取得其等之授權或同意，即以前揭方式不法侵害本案視聽著作之重製權及公開傳輸權，且侵害本案視聽著作之數量龐大，侵害期間亦長達3年，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，且於3年間獲取不法利益非寡（詳如附表乙），惟考量其犯後始終坦承犯行，是其犯後態度尚可，並於本院113年9月19日審理時攜帶欲賠償每位告訴人25萬元，共275萬元之和解金到庭（本院卷二第99頁），惟因告訴人不同意和解故迄今未能與告訴人達成和解，以及被告犯罪之動機、目的、手段，復參酌被告之素行、專科畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，復審酌告訴人當庭表示不給予被告緩刑機會等語（本院卷二第102頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈡、不予緩刑宣告之說明：

　　至被告雖求為緩刑之宣告，惟諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與告訴人達成和解，以彌補告訴人之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保告訴人損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。而審酌行為人有無盡力賠償告訴人之損害，固非僅以是否與告訴人達成民事和解之約定為唯一依據，但仍應綜合考量其與告訴人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況。查被告因本案之附帶民事案件經原審以108年度智重附民字第2號判決判處應給付各告訴人、香港商福斯傳媒有限公司臺灣分公司（下稱福斯公司）、美商國家地理頻道有限公司臺灣分公司（下稱國家地理公司）各100萬元及法定遲延利息，經本院於110年4月1日以109年度重附民上字第8號判決駁回上訴後因該案兩造均未上訴而告確定，然被告迄今就已確定之前開民事賠償仍未履行，雖被告於本案審理時陳稱有攜帶275萬元現金到庭，已如上述，惟以本案告訴人之人數達11人，以被告攜帶到庭之金額均分，每人僅可獲得給付之金額僅為25萬元，為前開民事確定判決四分之一之金額，以本案於107年6月間為警查獲迄今，已6年有餘，依被告前開情狀觀之，實難認其有積極履行賠償之行為，況被告參與本案之犯罪情節不輕，所生危害重大，犯罪所得非少，亦難僅以被告犯後坦承犯行，有主動登報道歉之行為，即認被告已真心悔悟，而有宣告緩刑而策其自新之必要，是以，本院綜合上情，復參酌告訴人表示不給予緩刑機會等語（本院卷二第102頁），認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，故不宜宣告緩刑，附此敘明。　

五、沒收：

㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次按犯第91條第3項及第91條之1第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之，著作權法第98條雖有明文，查本案被告所犯法條並非著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，即無適用著作權法第98條關於沒收之規定，應回歸適用現行刑法。扣案如附表丙編號1至6所示之物，係供被告本案犯罪所用；附表丙編號7至8所示之物，則係被告與何康寧聯繫本案犯罪行為所用，且均為被告所有，業據被告供明在卷（偵字卷一第63頁，原審卷一第540至541頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。另被告為警查獲時，雖扣得供被告犯罪所用之數據機20臺、機上盒135臺，然該等物品均為被告依約向中華電信公司、全國數位公司、台灣大寬頻等公司租用，並非被告所有，有刑事警察局107年9月6日刑電偵一第1073902044號函暨附件資料存卷可考（聲他字第434號卷第9至36頁），即與刑法第38條第2項之要件不符，又非義務沒收之物，本院無從為沒收之宣告。

㈡、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告於警詢時及偵查中均供承：104年1月開始協助何康寧將有線電視及MOD頻道訊號擷取並轉換為網路封包形式後再進行傳輸，原則上伊是收場地費及聯繫費，每台主機一個月跟他收5,000元，有一台主機收6500元，扣除電費、網路費、有線電視費用，每月獲利3萬至5萬元（7萬元）不等（偵字卷一第63頁，他字卷第40頁），且被告於原審供承：伊的薪水1月是在2月領，但是伊被扣押後就沒再給任何薪水（原審卷一第547頁），核與辯護人所述：被告每月開立請款明細，抬頭雖為當月，實際上係用以請領前月之費用等語相符（本院前審卷一第623頁），是被告自104年1月起與何康寧、非法機上盒業者共同侵害他人之著作財產權後，自104年2月起即按月向何康寧請領前月之費用，經何康寧按月支付，至被告於107年6月21日經警查獲後始即未再請領費用等情，應可認定。復參酌被告於偵查時供稱：一台主機就是一個機房就收取一次場地費及聯繫費，其中5台主機也就是機房一個月5,000元費用，另外一台主機每個月6,500元等語（他字卷第40頁），依本院前審勘驗附表丙編號7之扣案筆記型電腦，查得其中之104年2月至107年6月請款紀錄並逐一列印存卷（本院更一審帳冊資料卷），可見前開期間之請款金額合計應為6,321,892.128元（詳如附表乙所示），則其犯罪所得即為6,321,892元（元以下捨去），且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示對本院更一審關於沒收之認定無意見等語（本院卷一第251頁），揆諸前開規定，本院自應就附表乙所示之金額全部宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、至於辯護人雖稱被告會將當月發生的費用，按照網路費、M

　　OD月費、電費還有場地費分開列舉，前三者只要沒有支出，何康寧就不會支付，此部分是代收轉付之性質，用於替代何康寧墊付機房營運費用，非被告得以支配云云，惟刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1之立法理由說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」（最高法院111年度台上字第4644號刑事判決意旨參照），是就附表乙所示之犯罪所得，依前揭說明，自無扣除前開部分之必要，被告上開所辯，應無可採。

六、不另為無罪諭知部分：　

㈠、公訴意旨另以：被告明知設置機房所擷取之影音數位訊號乃源自本案告訴人等所製播且擁有視聽著作權、音樂著作權，均係透過無線或地區有線電視頻道公開播送予消費者收視，詎被告為獲得豐厚利益，竟意圖透過數位機上盒銷售或出租其所擅自擷取重製前開電視公司之視聽等著作，而侵害他人著作財產權之犯意，自104年1月間起，加入何康寧所屬之數位侵權集團，自何康寧處取得設置機房之設備及經費後，在被告上址住處設置機房，並將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內，並管理運作該機房，而未經告訴人等授權或同意，透過前開機房攔截電視頻道訊號源，儲存轉碼後，瞬間便能傳送雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，提供影視等著作給購買、租用機上盒之消費者觀賞。因認被告係另涉犯著作權法第93條第4款之對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽或尚有存疑，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任

　　，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、106年度台上字第3751號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號刑事判決意旨參照）。

㈢、次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。經查，本件被告行為期間係104年1月間至107年6月21日止，著作權法第87條第1項第7款、同條第2項於96年增訂，立法理由明訂：「......二、著作權立法一方面必須保護著作權人，使其有足夠誘因繼續創作，另方面必須確保科技創新不致因著作權保護而受壓抑，二者必須求其平衡，是以本條第一項增訂第七款。對於未經著作財產權人之授權或同意，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，亦視為侵害著作權之行為。三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任。對於本條增訂第七款及第二項之規定說明如下：㈠本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為『提供行為』......㈡技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。又意圖係行為人內心主觀之狀態，難以判斷，有必要加以補充解釋，故規定如行為人客觀上採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑公眾利用該技術侵害著作財產權時，即為具備『供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權』之意圖」等語明確，是該款構成要件主觀上須意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，客觀上則未經著作財產權人同意或授權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益，方為該當。

㈣、是依前開說明，倘不能證明使用者有何透過網路公開傳輸他人著作之行為，則與著作權法第87條第1項第7款之構成要件不該當，即無從以同法第93條第4款之規定相繩，嗣為避免此種情形並為規範惡意數位侵權行為，於108年5月1日始增訂同法第87條第1項第8款，其規定為：「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材」，是為因應實務現況，增訂規範電腦程式提供者之法律責任，非難行為係其提供行為，對於明知他人公開播送或公開傳輸之著作內容侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，對公眾提供匯集該等著作網路位址的電腦程式（例如可連結非法影音內容的APP）而受有利益者，視為侵害著作權行為。該提供者必須是出於供他人透過網路接觸侵害著作財產權內容之意圖，提供電腦程式，為同條項第8款規範之範圍（著作權法第87條第1項第8款之立法理由參照），是以，就電腦程式提供者之提供行為，係以該項第8款處罰之，並非同條項第7款所規範之行為，應屬無疑。

㈤、次查，被告與何康寧所屬之數位侵權犯罪集團就意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權間有犯意聯絡，而被告就本案犯罪行為所分擔部分則為架設機房進行擷取有線電視頻道訊號，經由解碼器轉換為網路封包形式而重製，並藉由網際網路上傳至何康寧所屬之數位侵權集團架設之雲端伺服器，消費者即可藉由購得之本案機上盒觀看前開有線電視頻道所播放之視聽著作，參以被告於本院審理時供稱：伊只能就我知道的是我傳輸給何康寧......至於何康寧怎麼跟機上盒業者連接，伊不是很清楚等語（本院卷二第94頁），則被告是否有本於供公眾透過網路公開傳輸他人著作以侵害著作財產權之意圖，是否為著作權法第87條第1項第7款所欲規範之技術提供者，尚非無疑。復依刑事警察局數位證物勘察報告之結論載明：「本案機上盒沒有預置APP，啟動時需自行下載，未啟動APP時並無點對點網路傳輸活動，必須要啟動直播TV的APP才會有點對點傳輸服務……分析的IP裡面，如果係點對點傳輸來源，並非全部都是影片提供者，不排除其他節點主機存在，也可能對這些主機有認證機制，但在封包可能因為加密無法解析，固無法取得證明」等情明確（偵字卷一第793頁），故不特定消費者雖透過本案機上盒安裝APP軟體觀看上開頻道視聽著作，惟APP軟體僅是提供超連結讓消費者可以連結到外部影音網站觀賞如附表甲所示之視聽著作，使用者（即消費者）是否可以透過前開APP軟體公開傳輸或重製他人著作，無從依前開勘察報告得知，卷內亦無其他證據足資證明，是被告客觀上亦不該當對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術之行為。

㈥、再者，卷內亦無其他證據證明被告有何採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產之行為，實難認被告有著作權法第87條第1項第7款、同條第2項而應論以同法第93條第4款規定。另著作權法第87條第1項第8款係於108年增訂，惟本件被告行為期間係104年1月間至107年6月21日止，被告行為時並無前開規定，故無從以違反前開規定處罰之，附此敘明。

㈦、綜上，被告之行為與著作權法第87條第1項第7款、同條第2

　　項之規定構成要件不該當，而不得以同法第93條第4款相繩

　　，公訴意旨認被告涉犯該罪，即有未洽，此部分原應為無罪

　　之諭知，然因此部分與前揭經本院論罪科刑部分有想像競合

　　犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　　　　　

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官林殷正提起上訴，檢察官朱立豪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　19　　日

                          智慧財產第三庭

                            審判長法  官　張銘晃

                                  法  官　林怡伸

                                  法  官　林惠君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

附錄本案論罪科刑法條：

著作權法第91條

擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，

處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500萬元以下罰金。

著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。　　　　　　　　　　

附表甲 告訴人所有之頻道及視聽著作

　　　　　　　　　　　　　　　

附表1-1視聽著作

 

附表1-2視聽著作

 

附表1-3視聽著作

 

附表2-1視聽著作

 

附表2-2視聽著作

 

附表2-3視聽著作

 

附表2-4視聽著作

 

附表2-5視聽著作

 

附表2-6視聽著作

 

附表2-7視聽著作

 

附表3視聽著作

 

附表4視聽著作

 

附表5視聽著作

 

附表6視聽著作

 

附表7-1視聽著作

 

附表7-2視聽著作

 

附表7-3視聽著作

 

附表7-4視聽著作

 

附表7-5視聽著作