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114年度刑智上易字第4號

上 訴 人    伊詩嘉國際企業有限公司

即自訴人                                             

代  表  人  謝嘉容 

自訴代理人  李榮唐律師

            陳欣怡律師

            蔡㚡奇律師   

被      告  劉慧美（馬來西亞國籍）

選任辯護人  林亮宇律師

            王雲玉律師   

上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度自字第2號，中華民國113年10月7日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

二、原判決以自訴及追加自訴意旨略以：

  ㈠被告劉慧美為曼妙思企業有限公司（下稱曼妙思公司）之負責人，明知商標註冊第01802917號「BIOSKIN」商標（如附圖一，下稱本案商標），經自訴人伊詩嘉國際企業有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，並指定使用於化妝品、面膜及保養品等商品，且現仍在商標權期限內，未經商標權人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，竟基於違反商標法第95條第3款及刑法第253條之犯意，未經自訴人之授權或同意，為下列犯行：1.民國111年12月6日前某日，於原判決附表一所示變臉貓官方購物網、Yahoo奇摩超級商城、MOMO購物網、ETMall東森購物網、蝦皮購物網及博客來等所示之各大網路銷售平台，陳列、販賣包裝上使用與「BIOSKIN」近似之「BIO✙SKIN」商標（如附圖三）之面膜商品(下稱系爭面膜商品），致消費者有混淆誤認之虞。2.自訴人於111年12月21日委請律師發函曼妙思公司告知系爭面膜商品恐有違反商標法之虞，請求下架並不得再行銷售後，然被告經營之曼妙思公司仍基於行銷之目的，持續於原判決附表二所示網路銷售平台公開陳列上述商品，並於112年10月26日販賣上開侵權之面膜商品寄至高雄市仁武區。因認被告涉犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪及刑法第253條之偽造或仿造商標罪等罪嫌。又自訴意旨原認被告所為，另涉犯商標法第97條前段之販賣侵害商標權商品、意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪嫌，嗣於本院準備程序撤回此部分之自訴罪嫌，先予敘明（見本院卷第138頁）。

　㈡案經原審審理結果，認為不能證明被告有自訴意旨所指上開犯行，因而諭知被告無罪。本案經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知，已依據卷內資料詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由，並無違法或不當之情形，應予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之證據及理由（如附件）。

三、自訴人上訴意旨略以：

　㈠被告在系爭面膜商品包裝上以最深色字體標示「BIO✙SKIN」文字及圖式（下稱圖樣），與本案商標近似程度高，指定使用商品構成同一或高度類似，且本案商標具有相當識別性，另依自證8、11及上證2顯示僅有包裝正面圖樣，消費者在網路銷售平台購買系爭面膜商品時，只有明顯及清晰之「BIO✙SKIN」，並無背面圖樣，亦無被告所經營曼妙思公司、地址等訊息，自會令相關消費者與本案商標商品有產生混淆誤認之虞。

　㈡「BIOSKIN」一詞為生物肌膚或生物皮膚的組合字，被告雖稱可以表彰系爭面膜商品為生物纖維材質，惟生物纖維之英文為 「Bacterual Cellulose」（Bio Cellulose) ，倘被告須表彰其面膜使用生物纖維材質，正如其使用韓文表示出「敏感肌膚適用」一般 ，直接使用「Bacterual Cellulose」或「Used By Bacterual Cellulose」，根本無需使用與本案商標極度近似之「BIO✙SKIN」圖樣，縱被告在其外包裝及販售頁面上有使用「變臉貓圖樣」，均無礙於被告確有使用近似本案商標之事實，顯見被告自始即將「BIO✙SKIN」圖樣作為商標使用，不合於描述性合理使用規定。

　㈢被告所為已構成商標法第95條第3款及刑法第253條之犯罪，原判決判處被告無罪，認事用法均有違誤，爰請撤銷原判決，另為適法之判決。

四、本院補充駁回上訴之理由：

  ㈠按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院113年度台上字第1368號刑事判決意旨參照）。次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，為刑事訴訟法第154條第1項所明定。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，此項規定，於自訴程序同有適用。自訴案件既係由自訴人取代檢察官之地位，就被告之犯罪事實自行訴追，則自訴人就被告被訴之犯罪事實，應提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 108年度台上字第3854號刑事判決意旨參照）。

  ㈡訊據被告固坦承其於前揭時、地，在網路銷售平台陳列、販賣使用「BIO✙SKIN」圖樣之系爭面膜商品，及曼妙思公司收受自訴人於111年12月21日委請律師寄發之律師函，暨112年10月26日販賣系爭面膜商品寄至○○市○○區等情，惟堅詞否認有何違反商標法犯行，供稱：系爭面膜商品包裝盒正面，可看出如附圖二編號1所示註冊第02361969號商標圖樣(下稱第969號商標），背面則標示如附圖二編號2所示第01664754號之商標圖樣(下稱第754號商標），就可以看出系爭面膜商品是以第969號、第754號商標圖樣作為商標使用。又「BIO」與「SKIN」是護膚品市場常用詞彙，曼妙思公司只有「UNICAT」品牌，旗下大約有40到50種的產品，包括面膜、化妝水、精華液、乳液、乳霜，在面膜商品中就有7款商品，「BIO✙SKIN」圖樣只用於描述其中附圖三所示黃色、藍色、粉色3款有使用生物纖維的面膜，表達商品的品質原料及功能之描述，並非當作商標使用，縱認被告所為構成商標使用行為，系爭面膜商品使用「BIO✙SKIN」圖樣，不論色彩、設計、構圖，都與本案商標有別，並不會造成消費者混淆誤認等語。

　㈢按商標權之取得，雖賦予商標權人專用及排除他人使用之權利，惟為避免阻礙市場自由競爭及調合商標先註冊主義與先使用主義之衝突，同時兼顧保護消費者利益及市場競爭之公平性，防止商標權人濫用權利，商標權之效力仍須受到一定之限制，故100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（下稱修正前商標法）第36條修正得「合理使用」他人註冊商標之各種態樣。次按下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，修正前商標法第36條第1項第1款定有明文（按112年5月24日修正公布、113年5月1日施行之現行商標法，並未修正第36條第1項第1款規定）。此處所定有關商標合理使用，包括「描述性合理使用」及「指示性合理使用」二種型態，前者係指純粹作為自己商品或服務本身之說明，與作為商標使用無涉，並非利用他人商標指示商品或服務來源；後者係指以他人之商標指示該他人（即商標權人）之商品或服務，而非作為自己商標之使用（按為區別「描述性合理使用」及「指示性合理使用」二者合理使用之性質不同，現行商標法第36條第1項第2款增訂「指示性合理使用」規定）。詳言之，所謂「描述性合理使用」，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍（修正前商標法第36條第1項第1款立法理由參照）。

  ㈣本案爭點，首應究明被告於系爭面膜商品使用「BIO✙SKIN」圖樣行為，是否屬於描述商品成分（品質）及功能之說明，非作為商標使用，不受本案商標權之效力所拘束？經查：

　⒈觀之系爭面膜商品外包裝盒之整體構圖（見附圖三），依上而下排列，分別為「貓咪圖及下方置UNICAT文字」、「BIO✙SKIN」圖樣、韓文文字（中譯：敏感肌膚適用），此為自訴人與被告所不爭（見本院卷第148頁）。由上開圖示、文字、大小比例、樣式等構圖設計為整體觀察，「貓咪圖及UNICAT文字」佔比最大且置於構圖正中央上方最醒目處，極易吸引消費者辨識之目光，予人寓目印象深刻，應為相關消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識商品來源之主要識別部分。又曼妙思公司前於109年1月15日已向馬來西亞註冊取得第969號商標圖樣，嗣於112年4月17日向智慧局申請註冊969號商標，並經該局於113年3月16日准予註冊一節，有卷附智慧局112年9月23日（112）慧商0061字第11290937290號書函、商標註冊簿各一份在卷可稽（見本院卷第127-128頁、第203頁），經比對系爭面膜商品外包裝盒之「貓咪圖及UNICAT文字」與第969號商標圖樣，僅第969號商標圖樣於「貓咪圖及UNICAT文字」下方，增列中文「變臉貓」3字，而「變臉貓」適為曼妙思公司行銷商品之中文品牌名稱，加以系爭面膜商品包裝盒外觀正面、上方及側面多處均有標示「貓咪圖及UNICAT文字」，背面下方處標示第754號商標及清楚揭露曼妙思公司名稱、地址、電話及網址等重要資訊（見本院卷第205-210頁），則被告供稱系爭面膜商品是以第969號、第754號商標圖樣為商標，「BIO✙SKIN」圖樣並非作為商標使用等語，尚非無據。

　⒉依上訴人提出蒐證曼妙思公司於網路銷售平台陳列、販賣系爭面膜商品之大量行銷廣告資料（自證8、自證11），關於商品名稱、商品描述之介紹影片等使用態樣如下：⑴曼妙思公司官網（變臉貓官方購物網）：標示系爭面膜商品名稱「【UNICAT 變臉貓】吸油面膜-女神代謝面膜，網頁左上方明顯標示第969號「UNICAT變臉貓及圖」之商標圖樣（見原審112年度審自字第2號卷「下稱審自卷」第59-73、121-145頁），且於商品描述之介紹影片使用「UNICAT晶鑽礦物代謝吸附面膜」商品名稱（見審自卷第122頁）；⑵「Yahoo超級商城」：標示系爭面膜商品名稱「UNICAT 吸油女神面膜 極潤修護代謝面膜」，商品描述之介紹影片使用「女神微生物吸油面膜 UNICAT變臉貓」商品名稱（見審自卷第75頁）；⑶「MOMO購物網」：標示系爭面膜商品名稱「【UNICAT 變臉貓】黑頭髒汙掃地機 生物纖維代謝面膜」、「晶鑽礦物極潤修護女神面膜」（見審自卷第88、94頁）；⑷「ETMall東森購物網」：標示系爭面膜商品名稱「【UNICAT 變臉貓】吸油清潔微生物纖維清潔面膜奇跡光透代謝面膜」、「晶鑽礦物極潤修護女神面膜」（見審自卷第96、101頁）；⑸「蝦皮商城」：系爭面膜商品上方標示【UNICAT 變臉貓】品牌、商品名稱「UNICAT 晶鑽礦物女神 吸油面膜 清潔面膜 代謝面膜」、「UNICAT極潤修護 大理石清潔面膜」（見審自卷第102、103頁）；⑹「博客來」：標示系爭面膜商品名稱「女神代謝面膜 清潔面膜【UNICAT 變臉貓】（見審自卷第107頁）等。可徵，不論從曼妙思公司官網購物網站或其他網路商城平台，系爭面膜商品之商品名稱標示或商品描述介紹影片，均明顯標示【UNICAT】或【UNICAT 變臉貓】名稱，核與第969號、第754號商標文字、圖示相符，以一般具有普通知識經驗之消費者，如施以普通之注意，整體觀察系爭面膜商品廣告標示名稱及外包裝整體構圖，亦可使人認識「貓咪圖及UNICAT文字」是作為表彰系爭面膜商品來源為「UNICAT 變臉貓」品牌，反之，上開行銷廣告資料，除於系爭面膜商品包裝盒正面標示無特別設計顯著性之「BIO✙SKIN」圖樣外，隻字未提及本案商標「BIOSKIN」文字或「BIO✙SKIN」圖樣，顯無使消費者於辨識商品來源時，有影射或攀附自訴人商譽之意圖，則被告供稱「BIO✙SKIN」圖樣，並非作為商標使用一節，即屬有據。

　⒊系爭面膜商品外包裝雖標示「BIO✙SKIN」圖樣，然細繹上開圖樣，相較於其正上方標示「貓咪圖及UNICAT文字」，於字體字型、字樣大小、顏色及設計並無特別顯著性，依一般社會通念，相關消費者一望即會將之理解為「BIO」及「SKIN」中間加上「＋」符號所構成。又自訴代理人陳稱：生物纖維面膜的英文是Bacterual Cellulose或Bio Cellulose等語在卷（見本院卷第301頁），且被告於112年11月23日在蝦皮購物網以「bio」三字母查詢，即有3321項商品屬綜合機能保健、1720項商品屬於清潔保養，有卷附查詢資料可參（見原審112年度自字第2號卷第139-142頁），可知在一般肌膚保養商品業界，亦認知「BIO」一詞是Biology的縮寫，表示生物之意，常用於生技相關技術，且以「BIO」為字首連結其他外文字母形成複合字例，使用於面膜商品名稱者，亦所在多有，諸如碧歐斯「Bio essence」品牌之Bio-Treasure植萃系列「植萃日本柚子亮白面膜（Bio-Treasure Skin Brighten-Up Mask）；BIO雪肌面膜（BIO ESSENCE MASK）等（見審自卷第423-427頁、第431-432頁）。準此，「BIO」一詞既屬習用於生技相關技術的詞彙，而「SKIN」一詞是皮膚的英文單字，則系爭面膜商品使用「BIO✙SKIN」圖樣，意在表達該面膜商品之成分及對於皮膚之效用，再結合整體構圖最下方韓文文字（中譯：敏感肌膚適用），乃意在向消費者傳達系爭面膜商品係使用生技相關技術製作，且適合敏感肌膚之關於商品本身之說明性文字，難認係作為商標使用，是被告供稱「BIO」是生技Biology的縮寫，「SKIN」是皮膚的英文單字，「BIO✙SKIN」是表達面膜商品對於皮膚的功能及效用等語（見本院卷第291頁），堪以採信。參以，曼妙思公司前於109年1月15日已向馬來西亞註冊取得第969號商標圖樣，已如前述，如被告意在將「BIO✙SKIN」圖樣作為商標使用，則其事後於112年4月17日向智慧局申請註冊第969號商標時，豈有僅以【UNICAT變臉貓】圖樣作為申請商標範圍，益證被告供稱系爭面膜商品上使用「BIO✙SKIN」圖樣，只是描述商品的材質和功效說明一事，應屬有據。

　⒋綜上，被告經營之曼妙思公司於系爭面膜商品之實際使用態樣，相關消費者僅會注意主要識別部分「變臉貓」圖樣，並使認識該「UNICAT 變臉貓」品牌商品與曼妙思公司存有某種連結關係，至於使用「BIO✙SKIN」圖樣作為描述商品本身之品質、性質、特性、用途等說明，符合商業上普通標示習慣及市場上誠實交易情形，並無影射本案商標或產生商標「識別性」的效果，自非基於行銷之目的用以行銷商品而作為商標使用，核屬以善意且合理使用之方法，表示系爭面膜商品成分之說明，揆諸前揭修正前商標法第36條第1項第1款規定，當不受本案商標權之效力拘束。

五、按商標法第95條第3款之未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之犯罪，行為人除須在客觀上於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為要件。本案系爭面膜商品包裝盒使用「BIO✙SKIN」圖樣，固近似於本案商標圖樣，然僅屬該面膜商品之材質及功能性等描述性說明，非作為商標使用，符合修正前商標法第36條第1項第1款之「描述性合理使用」規定，業如前述，自難認其主觀上有何出於使用「BIO✙SKIN」圖樣作為表彰商品來源，使相關消費者與本案商標產生混淆誤認之故意可言。又依系爭面膜商品包裝盒整體構圖及行銷廣告資料，被告所為可使相關消費者輕易識別者乃系爭面膜商品為源自「UNICAT 變臉貓」品牌，消費者亦不會因包裝盒使用關於商品品質、用途等說明之「BIO✙SKIN」圖樣，即誤認與本案商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，且自訴人迄未提出相關消費者因系爭面膜商品包裝盒使用「BIO✙SKIN」圖樣，致與本案商標商品產生混淆誤認之虞相關證據，亦可認被告主觀上並無刻意攀附本案商標商譽之侵害商標權故意。此外，系爭面膜商品包裝盒使用「BIO✙SKIN」圖樣，既非作為商標使用，當無自訴人所指刑法第253條有欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標之情形，自不待言。

六、綜上所述，被告於網路銷售平台，陳列、販賣使用「BIO✙SKIN」圖樣之系爭面膜商品，核屬對於商品本身品質、性質、特性等描述性說明，而非作為指示商品來源，難認係屬商標之使用行為，自不受本案商標權之效力所拘束，且亦不該當刑法第253條之犯罪構成要件。此外，自訴人復未舉其他積極證據供本院調查憑參被告有其所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審審理結果，依法為被告無罪之諭知，其認事用法，均無違誤。自訴人仍執前詞提起上訴，為無理由，業經本院說明如上，是本件自訴人上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　30　　日

                      智慧財產第三庭

                            審判長法  官　張銘晃

                                  法  官　蔡慧雯

                                  法  官　李郁屏

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　 5 　 日

                                  書記官  蔡文揚 

附件

112年度自字第2號

自　訴　人　伊詩嘉國際企業有限公司

法定代理人　謝嘉容　

自訴代理人　李榮唐律師

　　　　　　陳欣怡律師

　　　　　　蔡㚡奇律師

被　　　告　劉慧美 （馬來西亞國籍）

選任辯護人　林亮宇律師

　　　　　　王雲玉律師

上列被告因違反商標法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：

劉慧美無罪。

一、自訴及追加自訴意旨略以：

　　被告劉慧美為曼妙思企業有限公司（下稱被告公司）之負責人，明知「BIOSKIN」商標圖樣（商標註冊號01802917）經自訴人伊詩嘉國際企業有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊取得商標權，並指定使用於化妝品、面膜及保養品等商品及服務，且現仍在專用期限內，未經商標權人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。竟基於違反商標法第95條及刑法第253條之犯意，未經自訴人之授權或同意，為下列犯行：

　㈠自民國111年12月6日前某日，於變臉貓官方購物網站、Yahoo奇摩超級商城、M0M0購物網、ETMall東森購物網、蝦皮購物及博客來等如附表一所示之各大網路銷售網站，陳列販賣包裝上使用與「BIOSKIN」近似之「BIO✙SKIN」商標（下稱本案圖樣）之面膜商品，致消費者有混淆誤認之虞。

　㈡於自訴人於111年12月21日委請律師發函告知被告公司及被告系爭商品恐有違反商標法之虞，請求下架並不得再行銷售後，然被告仍基於行銷之目的，於附表二所示持續於前開購物平台公開陳列上述商品，並於112年10月26日販售上開侵權之面膜商品寄至高雄市仁武區。因認被告上開行為涉犯商標法第95條第3款於類似之商品上，使用類似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞、同法第97條前段之明知為仿冒商品，意圖販賣而陳列以及刑法第253條之偽造仿造商標商號罪等罪嫌。

三、自訴意旨認被告涉犯未得商標權人同意於類似之商品使用近似之商標、意圖販賣以網路或電子媒體持有陳列仿冒商標商品、偽造仿造商標罪嫌，無非係以附表所示之證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何自訴人所指上開犯行，辯稱：本案「BIO✙SKIN」的圖樣我們是用在品名，是為了描述生物纖維面膜，不是商標，這兩個詞彙中間加上「✙」的符號代表醫美加成及療效的效果，因為「✙」有點像十字架的感覺，而且我們的「B」及「S」字體比較大也是刻意設計的，要把這兩個詞彙給區隔開來，中間的「✙」還以不同顏色突出設計，我覺得BIO和SKIN都是美容界很常用的詞彙，我們公司除了本案商品的面膜外，還有生產其他款的面膜，但是其他款的面膜上都沒有標示「BIO✙SKIN」的圖樣，產品包裝盒及裡面每片面膜的鋁包裝都是我們公司的員工自己設計的，至於收到自訴人律師函後我們仍然販售本案商品的原因是因為我有諮詢律師，律師說有查到一個「BIO SKIN CARE」商標，是不具專用性的，應該可以繼續販售，我也有詢問經濟部智慧財產局，該局人員說自訴人主要是將BIOSKIN這個字眼結合再一起，變成一個新的詞彙，才可以拿到商標的註冊，所以我沒有侵害自訴人商標權的故意等語（自卷第320-328頁）。經查：

　㈠兩造不爭執事項：　

　　本案商標經自訴人向智慧財產局申請註冊取得商標權，並指定使用於化妝品、面膜及保養品等商品及服務，且現仍在專用期限內，而被告公司有於附表一、二所載時間在網路銷售平台，以附表一、二所載網頁及品牌、商品名稱陳列、販賣「BIO✙SKIN」商標之面膜等情，業經被告供承明確或當庭表示不爭執(自卷第67、210頁)，核與證人即自訴人於本院準備程序及審判程序所證相符(自卷第66-67、207、331-332、335頁），且有附表「證據」欄所載之證據在卷可佐，並有被告當庭提出之本案商品紙盒3紙存卷可稽（詳自卷證物袋內），是上情固堪認定。　

　㈡本件爭點厥為印有本案圖樣之商品「客觀上是否已達致相關消費者混淆誤認之虞」及「被告主觀上有無侵害自訴人商標權之故意」，討論如下：

　1.客觀上是否已達致相關消費者混淆誤認之虞：

　⑴按除商標法第36條另有規定外，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應經商標權人之同意，同法第35條第2項第3款定有明文。又未得商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，同法第95條第3款亦設有刑罰規定。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.註冊商標權人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.行為人是否善意；8.其他混淆誤認之因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

　⑵本件被告所使用在面膜產品上之本案圖樣，與告訴人使用之面膜產品上之商標圖樣相互比較後，雖同有「BIO」及「SKIN」，然自訴人註冊之商標乃將「BIO」及「SKIN」合併為單一之「BIOSKIN」，而本案圖樣則為「BIO」及「SKIN」中間加上「✙」加以區隔，前者為一新詞彙，後者則為兩個不同字義之詞彙（按「BIO」為生物科技，「SKIN」則代表肌膚、皮膚之意），並以「✙」區隔，於形式字面及文義上而言均不相同。再從字體及字形觀察，自訴人商標乃統一以較為工整、細長之字體呈現；而本案圖樣之字體則較大且奔放，尤以「BIO」及「SKIN」兩字彙之首個字母「B」及「S」刻意以增大字體形式凸顯而具設計性，且於兩字彙間增加「✙」符號顯示區別感，並在「✙」符號外加上邊框用以表彰加成或醫療、療效之意。最後，從兩樣面膜產品的整體感受觀察，自訴人面膜產品除有「BIOSKIN」商標字樣外，下方並緊接以相類字體寫上「賦活奇肌」，而本案面膜產品除了前述「BIO」、「SKIN」及「✙」符號外，其上更有被告公司所註冊之變臉貓圖樣（審自卷第433頁），其下也有韓文之文字敘述（字意為適合敏感肌膚），有被告販售之面膜商品所顯示韓文之GOOGLE翻譯結果可佐（自卷第303頁），故二者商標及產品標示給人整體寓目之印象，自訴人商標及產品第一印象為文字整齊並排且字型均同，給人冷靜、低調及專業之想像，本案面膜產品其上標示則重在奔放且較大之文字，給人較活潑、外放之聯想，相同之「BIO」及「SKIN」」二字彙更完全以不同字形字體呈現，並以外框「✙」符號區隔，此有告訴人所提案發時商品外包裝樣品附卷可參（自卷證物袋內）。

　⑶是本案產品圖樣與自訴人商標及產品外觀，於異時異地隔離整體或主要部分觀察，均有明顯差異，兩者應不構成近似之商標。參以自訴人之面膜商品外包裝（即自證16，自卷第163頁）與被告之本案產品外包裝（自卷證物袋內），前者統一採用單一色調包裝，將商標字體放大呈現佔正面「上方」近一半版面，視覺重點在「BIOSKIN」文字本身，而後者在盒子設計上，色彩及變化均較多元且鮮豔，並在將變臉貓商標及圖、「BIO」、「SKIN」及「✙」符號與韓文介紹合併安排在正面「下方」，並於外包裝盒之正面、上方、側邊及反面均明顯標示被告之商標「UNICAT」，並有變臉貓及圖，視覺重點較會放在變臉貓及圖上，堪認被告與自訴人所販賣之商品均經各自行銷推廣，二者商標之使用（即「BIOSKIN」與「UNICAT」變臉貓及圖」）均與自身公司品牌及所屬商標緊密連結，應不會使一般消費者混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。

2.被告主觀上有無侵害自訴人商標權之故意

　⑴商標法第95條第3款犯罪之成立，除須於同一或類似之商品，使用近似之商標圖樣，而有致相關消費者發生混淆誤認之虞之客觀行為外，尚須具有侵害註冊商標之主觀犯意始足當之，若行為人主觀上無侵害註冊商標權之故意，即難論以本條款之罪。

　⑵被告所販售之面膜產品，在字型、字體大小、邊框、背景圖樣均有精心設計，已如前述，若有意攀附侵害他人商標，自無須耗費時間及金錢刻意設計，虛增經營之成本，僅須直接任意利用自訴人之商標即可。且若有攀附商譽之意圖，應會在被告公司販賣之其他產品上也會標示「BIO✙SKIN」，但自訴人於本院審判程序時自承：迄今僅看到自訴狀所載三個面膜包裝（即自卷證物袋所附）及另一套被告銀色禮盒的面膜包裝（審自卷第103頁）有標示「BIO✙SKIN」，沒有發現被告公司其他產品有使用「BIO✙SKIN」標示等語（自卷第329頁），被告亦於審判程序稱：被告公司所製作之其他面膜都沒有標示「BIO✙SKIN」，被告公司所生產的乳液、乳霜、化妝水、彩妝、睫毛膏、眼線筆等也都沒有「BIO✙SKIN」的標示等語（自卷第327-328頁），卷內亦無證據證明被告有在其他商品也有標示「BIO✙SKIN」。再者，被告面膜產品外觀，在正面、反面、上方及側面共4處均有加註自己之商標（即「UNICAT」或變臉貓及圖），背面下方之商標更有清楚揭露被告公司名稱、地址、電話及網址等重要資訊，綜上跡證可徵，被告主觀上應無刻意攀附自訴人商標之商譽，甚而以此行銷侵害商標權商品之故意可言。

　3.至自訴意旨另認被告尚涉有商標法第97條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品及刑法第253條之偽造仿造商標商號罪嫌。惟按商標法第95條第3款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。觀其規定，乃指行為人以行銷為目的，於類似之商品，使用近似於其註冊商標，是本條所稱之「使用」，應包括生產製造後加以販賣、陳列之情形。另衡以商標法第97條規定，依其文義及立法目的，係以明知為「他人」所為之仿冒商標商品，解釋上宜限縮為觸犯同法第95條以外之人，二者間尚無高低度之吸收關係或想像競合犯之適用。查被告所售之本案面膜，均為其自行生產、設計後作為上揭時、地陳列銷售之用，並非單純未經自訴人同意及授權，意圖販賣而陳列「他人」所為仿冒商標權人商標之商品，已據本院認定如前，揆諸前揭說明，與商標法第97條之構成要件自屬有間。再者，被告並無侵害自訴人商標權之故意，業如前述，自無自訴人所指刑法第253條有欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標之意圖，亦難遽以該罪相繩。

四、綜上，被告雖有販賣本案圖樣面膜產品之行為，然客觀上是否已達致相關消費者混淆誤認之虞，主觀上有無侵害告訴人商標權之故意等，均有疑問，自訴人指訴被告所涉罪嫌，依卷內事證，尚無法使本院形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足令本院確信被告有自訴人所指犯行，而不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  張瑋珍

                                    法  官  彭志崴

                                    法  官  林昱志

附表

 

附表一　　

 

附表二