智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　 97年度刑智上易字第00027號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院 97年度易字第285 號，中華民國97年7 月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第1536號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑 陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、屏東縣瑪家鄉公所為推廣觀光，於民國96年11月10日舉辦「 屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動」（以下簡稱歌謠祭）， 乃於96年9 月間邀請乙○○及甲○○參與歌謠祭活動中之「 涼山情歌歌謠比賽」。詎甲○○明知附件一「涼山情歌」係 乙○○著作之音樂著作，不得擅自以改作之方法侵害乙○○ 之著作財產權，竟基於擅自改作他人著作之犯意，未經乙○ ○之同意或授權，於96年9 月間某日至96年11月10日間不詳 時間，在不詳地點，將附件一「涼山情歌」詞曲改作成附件 二「涼山情歌對唱組曲」及附件三「涼山情歌合唱曲」，並 將其改作完成之「涼山情歌對唱組曲」及「涼山情歌合唱曲 」譜成歌譜，於其改作之歌譜中未載明「涼山情歌」之著作 人為乙○○，而侵害乙○○之姓名表示權。甲○○將其改作 之「涼山情歌對唱組曲」及「涼山情歌合唱曲」詞曲連同其 所撰寫內容為其創作涼山情歌組曲之緣由及歷程之「涼山情 歌傳唱流源」文章，交予不知情之歌謠祭主辦單位屏東縣瑪 家鄉公所，屏東縣瑪家鄉公所遂將上開「涼山情歌合唱曲」 歌譜及上揭文章附入歌謠祭活動手冊內，另影印上開「涼山 情歌對唱組曲」歌譜，發放給參加「涼山情歌歌謠比賽」之 參賽者，並於96年11月10日歌謠祭活動當天，在歌謠祭舉辦 地點即茂林國家風景區管理處瑪家遊客中心，發放印製完成 之歌謠祭活動手冊予參加歌謠祭之大眾。嗣因乙○○於當天 擔任「涼山情歌歌謠比賽」之評審時，聽聞甲○○上台致詞 時表示「涼山情歌」為其所創作，並目睹上開活動手冊內甲 ○○所撰寫之「涼山情歌傳唱流源」文章，而查悉上情。 二、案經乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有關證據之證據能力部分： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦 權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則 ，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實 務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對 原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神， 確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事 人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。 二、檢察官及被告不爭執證據能力之部分： 查檢察官及被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言 等證據之證據能力，除對下述第三項之證據外，均表示無意 見（見本院卷第88至91頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為檢察官及被告已同意本案相關之傳聞 證據，均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之上揭證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，檢察官及被告於訴訟上之程 序權，已受保障，上揭各該證據，均得採為證據。 三、檢察官及被告爭執證據能力之部分： 檢察官於本院審理時對於證人丁○○、戊○○、己○○在原 審之證述、本院卷附被告所提出之涼山情歌源流考證之網路 資料、庚○○五燈獎五度五關山地民歌專輯電子網路報導各 1 篇等證據資料為證據能力之爭執（見本院卷第88至91頁） ；被告於本院審理時對於告訴人（兼證人）乙○○於偵查、 原審，告訴代理人丙○○於偵查、原審所言、證人辛○○在 偵查、原審之證言、壬○○、癸○○於原審之證述、臺灣屏 東地方法院檢察署97年度他字第2112號偵查卷（下稱他字卷 ）之告訴人辛○○協助修正曲詞及繕寫歌曲之保證書、涼山 文康服務隊隊員聯名保證書影本、83年12月6日聯合報、84 年5 月16日中國時報、87年8月20日臺灣時報之剪報、96年 11月28、29日中國時報、自由時報之剪報、告訴人於偵查中 依其記憶所寫出之未經證人辛○○修飾前之「涼山情歌」原 詞曲、涼山情歌對唱組曲歌譜、涼山情歌著作動機及著作進 度1份及原審判決附表一、二比對表等證據資料為證據能力 之爭執（見本院卷第88至91頁），茲分述如下： ㈠查原審於審判期日，已將告訴人（兼證人）乙○○、丙○○ 辛○○、壬○○於偵查中所言、他字卷附之告訴人辛○○協 助修正曲詞及繕寫歌曲之保證書、涼山文康服務隊隊員聯名 保證書影本、83年12月6日聯合報、84年5月16日中國時報、 87 年8月20日臺灣時報之剪報、96年11月28、29日中國時報 、自由時報之剪報、告訴人於偵查中依其記憶所寫出之未經 證人辛○○修飾前之「涼山情歌」原詞曲、涼山情歌對唱組 曲歌譜、涼山情歌著作動機及著作進度1份及原審判決附表 一、二比對表提示檢察官及被告，使有辨明機會，並依刑事 訴訟法第1篇第12章相關規定，傳喚證人丁○○、戊○○、 己○○、乙○○、辛○○、壬○○、癸○○在原審為證述、 及令告訴代理人丙○○為陳述，並使檢察官及被告有詰問證 人及就告訴代理人丙○○陳述表示意見之機會，則原審於踐 行調查證據程序後，採為科刑判決之基礎，要無採證違法可 言。亦即上開證據資料經原審法院合法調查後，檢察官及被 告對於其證據能力均不爭執，上開證據資料即有證據能力， 則檢察官及被告於本院審理時自不得再就上開證據資料之證 據能力再為爭執。 ㈡本院卷附被告所提出之涼山情歌源流考證之網路資料、庚○ ○五燈獎五度五關山地民歌專輯電子網路報導各1 篇，為被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且經檢察官於審判 程序爭執其證據能力及證據價值，本院審酌此等證據資料製 作之情形，有證據力明顯過低之瑕疵，以之作為證據有所不 當，故揆諸前開規定，認此等證據資料無證據能力。 乙、實體方面： 一、訊據被告固坦承附件三之「涼山情歌合唱曲」之歌譜係參考 告訴人乙○○之涼山情歌之單部曲譜，而寫成之合唱曲；附 件二之「涼山情歌對唱組曲」及附件三之「涼山情歌合唱曲 　　」之歌譜係其於96年間應邀參與瑪家鄉公所主辦之歌謠祭活 　動而著作，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：㈠「 涼山情歌對唱組曲」是其合併其於59、60年間在大社林班創 作之「自從和你認識了以來」及62年間在舊平和林班創作之 「難忘的心上人」2首歌曲而來，對唱組曲在60年間即已在 林班流傳；㈡其未曾聽過乙○○著作之「涼山情歌」，是在 歌謠祭看到乙○○提出之「涼山情歌」歌譜才發現與其歌曲 很像；㈢又乙○○之涼山情歌歌譜是F調，根本無法彈奏演 唱，可見該首歌是乙○○聽來後抄寫的，不是乙○○原創； ㈣其於96年9月提出所著作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山 情歌對唱組曲」時，寅○○與庚○○在電視五燈獎五度五關 節目上已經公開演唱系爭歌曲多次，此為眾所周知，且於69 年2月海山唱片公司已將寅○○與庚○○在電視五燈獎五度 五關節目公開演唱之系爭「涼山情歌」納入為山地民歌專輯 之一公然發行，是「涼山情歌」已經被公開改製、演出、散 布之高度侵權情形下，而未見告訴人採取任何行動。復自62 年間以來「涼山情歌」未曾附註告訴人為作詞作曲者，導致 外界社會人士普遍均認知其為無著作權之歌曲；況被告於96 年9 月提出所著作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱 組曲」之前，已將上開著作提出於歌謠祭籌備會議，嗣經四 次會議，各社區理事長、村長與告訴人均一同參加，此期間 無人對其創作有所質疑不妥，告訴人亦未表異議，故縱認涼 山情歌為告訴人所創作，亦因有上述之情況而難認其有未經 同意而擅自改作系爭歌曲之故意云云。惟查： 　㈠關於告訴人乙○○係附件一「涼山情歌」之著作人部分： ⒈告訴人於60年間，擔任屏東縣瑪家鄉涼山國小校長時，應涼 山駐營部隊士兵及參加寒暑假虎嘯戰鬥營之大專學生之要求 ，及告訴人帶領之涼山文康服務隊需要主題歌曲，而於60年 2月間開始「涼山情歌」詞曲之著作，於同年12月完成，告 訴人於61年下半年起，將「涼山情歌」之歌詞紙本發給隊員 ，親自彈奏風琴伴奏，教涼山文康服務隊隊員依歌曲旋律學 唱，並於62年2月起，帶領涼山文康隊隊員至屏東縣瑪家鄉 、龍泉、南州、桃園縣龍潭等地之軍營勞軍並演唱「涼山情 歌」，另「涼山情歌」亦成為救國團每年寒暑假所舉辦之虎 嘯戰鬥營之隊歌，迄於72年2 月間，告訴人自佳義國小再度 調回涼山國小擔任校長時，委請當時任職涼山國小音樂老師 辛○○協助，依照伊所哼唱出之上開「涼山情歌」曲調略加 修改後，譜出「涼山情歌」之曲，再搭配告訴人原先著作之 歌詞，而由辛○○書寫出附件一「涼山情歌」歌譜等事實， 業經告訴人乙○○於偵查中以書狀及言詞指述明確（見他字 卷第2 、3 、44、45、63至66頁），並於原審審理時具結後 為大致相同之證述（見原審卷第57頁背面至58頁），與證人 辛○○於偵訊及原審審理所證其在涼山國小擔任音樂老師， 後來乙○○至涼山國小擔任校長，請其修飾並譜出附件一「 涼山情歌」歌譜等情（見他字卷第47頁、原審卷第56頁）相 符，且核與證人即涼山文康服務隊隊員癸○○於原審證述： 其於62年參加涼山文康服務隊時，是乙○○彈奏風琴伴奏， 教隊員唱「涼山情歌」，一開始沒有譜，但有歌詞，譜是後 來辛○○老師到涼山國小，乙○○才請辛○○老師幫忙寫譜 ，乙○○說是因為虎嘯戰鬥營需要譜，學的會比較快，才請 辛○○老師幫忙，此譜與渠等先前演唱之「涼山情歌」旋律 相同；乙○○帶涼山文康服務隊去營區勞軍，有演唱「涼山 情歌」，是由乙○○伴奏，勞軍範圍有龍泉、南州、瑪家鄉 等地之軍隊營區等語（見原審卷第59、60頁），證人即涼山 文康服務隊隊員子○○於原審審理時證稱：其於63年加入第 2 屆涼山文康服務隊，還沒加入前就有聽過這首歌，加入後 是乙○○教唱，當時有歌詞可以看，乙○○彈風琴伴奏，渠 等跟著旋律唱；當時涼山文康服務隊有到龍泉、瑪家鄉、桃 園縣龍潭等地演唱等語（見原審卷第61頁），及證人壬○○ 於原審審理中所證：其於71至74年係虎嘯戰鬥營之區隊長， 「涼山情歌」係虎嘯戰鬥營之隊歌，當時用的是乙○○之歌 譜，與乙○○在歌謠祭活動提出之歌譜完全一樣，當時渠等 都口傳是乙○○作的歌等語（見原審卷第54頁背面）相合， 被告既始終未提及其與證人癸○○、子○○、辛○○等人於 本案發生前有何仇恨嫌隙，該等證人應無無端設詞偏幫乙○ ○，而入被告於罪之理，而證人壬○○與被告有遠親關係（ 見原審卷第54頁），衡情證人壬○○應不至於僅為被告所陳 其參選鄉長時，證人壬○○係支持另一候選人之事，而故意 羅織前開不利於被告之證詞，堪認前開證人所為證詞應均非 虛妄。此外並有告訴人乙○○所提出之附件一「涼山情歌」 歌譜及其於偵查中依其記憶所寫出之未經證人辛○○修飾前 之「涼山情歌」原詞曲、告訴人所著「涼山情歌傳唱流源」 文章各1 份在卷可憑（見他字卷第25、58、89頁），復佐以 告訴人所提出83年12月6 日聯合報、84年5 月16日中國時報 、87年8 月20日臺灣時報之剪報，內容均報導告訴人於60年 間擔任涼山國小校長時創作「涼山情歌」、其靈感來源、「 涼山情歌」之傳唱情形一事（見他字卷第29至31 頁 ），且 告訴人自44年起即開始擔任國小校長一職，有83 年12 月6 日聯合報剪報1 紙可憑（見他字卷第29頁），衡情其應有相 當之智識程度及社會經驗，而應有著作權保護之觀念，倘其 非「涼山情歌」之著作人，其理應不敢一再如此公然地於接 受報章媒體採訪時，聲稱「涼山情歌」為其所創作，足認告 訴人所稱「涼山情歌」之詞曲係其於60、61年間著作完成乙 節，堪信為真。 　⒉又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 　異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關 於行為動機、手段或結果等之細節方面，告訴人之指陳，難 免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基 本事實之陳述，若果於真實性無礙時，則仍非不得予以採信 ，最高法院94年度台上字第3173號判決意旨可資參照。準此 ，告訴人於原審所證：其於60、61年間，即已請現已亡故之 丑○○老師將其哼唱之「涼山情歌」曲調寫成歌譜，印製後 發給涼山文康服務隊及虎嘯戰鬥營之隊員等語，雖與證人癸 ○○、子○○前開所證當時告訴人僅發給渠等「涼山情歌」 之歌詞，並無歌譜乙情、辛○○證稱告訴人沒有把原先之歌 譜給伊看等語（見原審卷第57頁），有些許出入，惟尚不影 響前述告訴人確曾於上開時間教導涼山文康服務隊唱「涼山 情歌」，及於71年間委請證人辛○○修飾其原先著作之「涼 山情歌」詞曲，譜成附件一「涼山情歌」歌譜等基本事實之 認定，自不得憑此證認告訴人之指訴不實。況音樂著作非必 須形諸於文字，故告訴人於62年間著作之「涼山情歌」雖無 書面曲譜，亦無礙於其著作「涼山情歌」事實之認定。 　⒊再關於被告質疑告訴人兼任涼山國小高年級老師，不可能不 　 懂五線譜乙節，就此告訴人具結證稱：其不太瞭解樂理，不 會寫五線譜或簡譜，但看得懂簡譜，會彈風琴，因為能力不 夠強，所以才請別人輔助伊等語（見原審卷第57頁背面、第 113頁背面、第60頁背面），依60、70年當時之音樂教育程 度審以觀，告訴人前開所陳尚屬合理，是其證稱將其著作之 「涼山情歌」曲調哼唱出來，由證人辛○○譜成歌譜，尚無 違情悖理之處。 　⒋另被告所辯告訴人原本提出之歌譜上係記載62年著作，後來 　在歌謠祭之籌備會中又提出另一份記載60年著作之歌譜，之 後告訴人之子丙○○又在偵訊時表示要改成72年乙節，就此 告訴代理人即告訴人之子丙○○於偵訊時陳稱：歌譜下方之 長方形框內之文字係其父親所書寫，是為了讓主辦單位知道 詞曲之創作時間，因為當時承辦人問告訴人創作之時間，告 訴人記得是60、62年間，故提出之第1 份歌譜上是寫62年， 後來經過回想並詢問文康隊隊員，才修正為60年等語（見他 字卷第45、46頁），經與告訴人於原審審理時證稱：涼山情 歌係其於60年開始創作，於62年2 月公開發表涼山情歌，72 年間再請辛○○修正涼山情歌之詞曲等語（見原審卷第11 3 頁背面），互核勾稽，並無出入，且告訴代理人丙○○於偵 訊時係陳稱辛○○於72年9 月寫出附件一之歌譜，並非指告 訴人著作「涼山情歌」之時間，亦有偵訊筆錄在卷可查（見 他字卷第45頁），故被告上開所辯，顯有誤會，爰併此敘明 。 　㈡關於告訴人著作之「涼山情歌」是否係著作權法保障之著作 　 部分： 　⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 　他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 ，故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性， 能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文 學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所 保護之著作，而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」 及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作 ，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人 之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區 別的變化，足以表現著作人之個性為已足；查「涼山情歌」 之詞曲係告訴人於60 、61 年間著作，已如前述，並無證據 顯示此著作乃其抄襲自其他著作，應認具有原始性，且此音 樂著作顯然足以表現著作人之個性，具有「創作性」，自屬 著作權法所保護之著作無疑；至被告固以告訴人提出之「涼 山情歌」歌譜係F 調，調號顯然有誤，無法彈奏演唱，指摘 告訴人應非原創者，而係抄襲他人云云，惟告訴人之「涼山 情歌」歌譜既提供給歌謠祭作為團體合唱組之比賽歌曲，且 參賽者確實有演唱該首歌曲，有證人壬○○於本院之證詞、 屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動涼山情歌歌謠比賽工作協 調會會議記錄、「屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動」活動 手冊在卷可證（見原審卷第55頁背面、他字卷第78、85至93 頁），足證被告所指告訴人之附件一「涼山情歌」歌譜無法 彈奏演唱云云，顯屬無稽，又被告自承其未曾公開發表其「 自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」，亦未將其此2 首歌寫成歌譜，係於96年間方將歌譜寫出交給瑪家鄉公所等 語（見他字卷第46、47頁、本院卷第14頁背面），則告訴人 之「涼山情歌」歌譜顯非抄襲其「涼山情歌對唱組曲」、「 涼山情歌合唱曲」歌譜而來，而被告亦無法提出任何證據證 明告訴人之「涼山情歌」係自何抄襲而來，其所為辯解顯無 法推翻告訴人為附件一之「涼山情歌」著作權人乙節之認定 ，併此敘明。 　⒉又按「著作完成於中華民國81年6 月10日本法修正施行前， 　且合於中華民國87年1 月21日修正施行前本法第106 條至第 　109 條規定之一者，除本章另有規定外，適用本法。」現行 著作權法第106 條第1 項定有明文；而87年1 月21日修正施 行前之著作權法（即82年4 月24日修正施行之著作權法）第 106 條規定：「著作合於本法修正施行前第50條之1 規定， 於本法修正施行後，依修正施行前之本法，其著作權期間仍 在存續中者，除本章另有規定外，適用本法規定。」，另79 年1 月11日公布施行之著作權法第50條之1 第2 項前段規定 ：「完成於中華民國74年7 月10日本法修正施行前未經註冊 取得著作權之著作，其發行未滿20年者，於中華民國74年7 月10日本法修正施行後適用本法之規定。」；是依上開條文 及現行著作權法第30條第1 項之規定：「著作財產權，除本 法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後50年。 」，是以告訴人於案發時確仍享有附件一之「涼山情歌」之 著作權，且受現行著作權法之保護，合先敘明。 　㈢關於被告著作之附件二「涼山情歌對唱組曲」、附件三「涼 山情歌合唱曲」是否改作自告訴人「涼山情歌」部分： ⒈按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製權 、改作權為核心，而公訴人如欲控訴被告抄襲告訴人著作， 首須舉證告訴人著作符合著作權法之保護要件，以及被告有 為有形的或無形的重製或改作行為；對於後者如無直接證據 ，公訴人應舉證證明被告有接觸（access）告訴人著作，及 被告著作之表達實質類似（substantial similarity）於告 訴人著作之表達。而所謂「實質類似」，指被告著作引用告 訴人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量 」兩方面之考量；而「實質類似」之判斷，與告訴人著作性 質相關，如告訴人主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域 （public domain ）較多之事實型著作（factual work）， 由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊 來源多有重疊等特點，故在著作抄襲之「實質類似」構成要 件上，應採取較嚴格之標準，反之，若係虛構性、科幻性作 品（fictional work）或詩文等創作性較高之著作，則關於 實質類似之要求標準較低，本件音樂詞曲著作自應屬於創作 性較高之著作。 　⒉茲根據前述標準檢驗被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情 　歌對唱組曲」是否抄襲告訴人之「涼山情歌」如下： ⑴本件告訴人所著作之「涼山情歌」符合著作權法之保護要件 ，已如前述，而被告對於附件二「涼山情歌對唱組曲」、附 件三「涼山情歌合唱曲」歌譜係其於96年間應邀參加歌謠祭 所著作，其中附件三之「涼山情歌合唱曲」之歌譜係參考告 訴人乙○○之涼山情歌之單部曲譜，而寫成之合唱曲之事實 亦已供承明確（見原審卷第14頁背面、本院卷第92至93頁） ，此部分事實洵堪認定。 ⑵關於被告著作之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲 」是否與告訴人著作之「涼山情歌」實質相似乙節，經查： ①經原審詳細比對附件一、二、三之歌譜結果，關於歌曲主要 結構，有下述異同處： 告訴人與被告上開歌曲之拍號均為2/4。 告訴人之「涼山情歌」有前奏、被告之歌曲則無。 告訴人之調號為F調、被告為Am調。 被告之「涼山情歌對唱組曲」第1段、第2段有反覆記號， 「涼山情歌合唱曲」第2段有反覆記號，被告之「涼山情 歌」則無反覆記號。 告訴人之「涼山情歌」共有71小節（不計前奏部分）、被 告之「涼山情歌對唱組曲」共72小節，然其較告訴人歌曲 多出之第56小節，僅係將告訴人「涼山情歌」第55小節之 音符「6」延長1拍（見附表一編號33），歌詞句數均相同 ；而「涼山情歌合唱曲」共計76小節（因男聲部分為和聲 ，故以主旋律之女聲部分來作比較），除亦將告訴人第55 小節之音符「6」延長1拍（即成為告訴人之第60小節）， 另將告訴人「涼山情歌」之第8小節之音符「3」延長1拍 （即成為告訴人之第9小節，見附表二編號5），將告訴人 之24小節之音符「6」延長1拍（即成為告訴人之第26小節 ，見附表二編號16），將告訴人第32小節之音符「3」延 長1拍（即成為告訴人「涼山情歌」之第35小節，見附表 二編號22），另「涼山情歌合唱曲」之歌詞較告訴人之「 涼山情歌」多出「呀心上人」1句（即告訴人之第43、44 小節，見附表二編號27），故告訴人之「涼山情歌合唱曲 」於此處多了1小節。 ②再關於被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」 與告訴人之「涼山情歌」之詞曲之細部相異處，分別詳如附 表一、二所載，而觀之附表一、二所載，被告之「涼山情歌 對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」與告訴人「涼山情歌」之 歌詞內容及意義大致相同，不同之處除「涼山情歌合唱曲」 多出1 句「呀心上人」外，均在不影響整句歌詞之原意之情 況下，略為更改文字用語及語助詞（更改文字用語部分如附 表一編號5 、6 ，更改語助詞部分如附表一編號31、39）或 僅增加1 字（如附表一編號24、30），整體而言渠等之歌詞 堪稱極為近似。又關於曲之部分，被告之「涼山情歌對唱組 曲」、「涼山情歌合唱曲」之主要旋律及曲調與告訴人之「 涼山情歌」幾近相同，除前述被告之「涼山情歌合唱曲」增 加之第43、44小節外，或係將告訴人「涼山情歌」之音符小 幅度修改（如附表一編號10、14、48），或不變更音符，僅 縮短或延長音長，或增加、減少幾個音符，略加修飾，使歌 曲節奏較富變化（如附表一編號3 、4 、10、16），或將告 訴人之音符提高或降低八度（如附表一編號5 、11①），顯 無極大差異，再如上所述，被告之「涼山情歌對唱組曲」、 「涼山情歌合唱曲」較告訴人之「涼山情歌」多出之音節， 均僅係延長告訴人之「涼山情歌」之音符拍數，整體觀之， 附表一、二所示曲調之不同處顯然亦不影響被告及告訴人上 開歌曲主旋律之高度相似。綜上，足認自被告之「涼山情歌 合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」中仍可感覺到告訴人著作 之「涼山情歌」之存在，亦即渠等之著作在「質」與「量」 方面已達實質類似之程度。 ⑶再者，本件被告在原審雖否認曾接觸告訴人之著作，且卷內 亦無直接證據得以證明此節；然被告於本院審理中坦承於創 作附件三「涼山情歌合唱曲」時曾參考告訴人之「涼山情歌 」，且依前述告訴人之「涼山情歌」及被告之「涼山情歌合 唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」等歌曲詞曲之高度相似程度 研判，此情形應非巧合一詞所能解釋，堪認倘非被告曾接觸 並抄襲告訴人之「涼山情歌」，即應係告訴人曾接觸而抄襲 被告之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」，就此 自應予查明。 ①被告就此雖辯稱：其於59、60年間即已創作「自從和你認識 了以來」、「難忘的心上人」2 首歌，此歌曲在60年間已在 林班廣為傳唱，林班的人都知道這2 首歌，歌謠祭之前，壬 ○○說聽很多人都說「涼山情歌」係伊創作，希望伊參加歌 謠祭云云。然證人壬○○已於偵訊及審理時明確證稱：大家 都口傳「涼山情歌」是告訴人作的歌，所以一開始就找告訴 人參加歌謠祭，其不知道被告是否為「涼山情歌」創作人， 是因為被告係音樂老師、音樂才子，才邀請被告一起參加， 其並未跟被告說因為聽很多人說「涼山情歌」是被告創作， 故希望被告參加歌謠祭等語，活動當天被告說涼山情歌是他 創作的，大家都覺得怎麼會這樣，大家只知道告訴人有創作 涼山情歌，不知道被告有創作等語（見他字卷第70、71頁、 原審卷第54、55頁），準此，壬○○並無偏幫告訴人之動機 ，應無甘冒偽證罪責而為此虛偽證述之必要，被告為前開不 實辯解，實屬可疑。又被告固聲請原審法院傳訊證人丁○○ 、戊○○、己○○，以證明其於59、60年間即已創作「自從 和你認識了以來」、「難忘的心上人」乙事，然證人丁○○ 卻證稱：其未曾在平和、大社林班工作，其第1 次是於62 年間在泰武鄉林班聽到「涼山情歌」，不是被告唱的云云（ 見原審卷第62頁背面），經原審審判長命其當庭演唱其當時 聽到之「涼山情歌」，其所演唱之歌詞，與被告之「涼山情 歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」並不相同（見原審卷第 62頁背面），有勘驗結果在卷可稽（見原審卷第63頁背面） ，其所陳當時聽到之「涼山情歌」，是否即係被告著作之「 自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」、「涼山情歌合 唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」，顯非無疑。又證人戊○○ 證稱：其在61年間第1 次聽到「涼山情歌」，是在舊平和林 班工作時和被告及一群人一起唱「涼山情歌」，不是被告教 大家唱，是大家一起唱，嗣又改稱是被告教大家唱云云（見 原審卷第63頁），與證人己○○所證：其與戊○○於61、62 年間在平和林班時聽過「涼山情歌」，是被告與渠等一起唱 ，被告唱這首歌之前，其已經聽過這首歌等語（見原審卷第 64頁背面），已有所未合，而由證人己○○上開證詞觀之， 被告似非「涼山情歌」之原創人，再者，證人戊○○所證： 當時被告有給大家書面歌詞云云（見原院卷第64頁正面）、 證人己○○所證：被告當時有在寫字，有給伊一張紙讓我照 著唱云云（見原審卷第64頁背面），亦與被告於偵訊及準備 程序中所陳當時林班沒有筆，故其僅將創作之歌曲記在腦子 裡，沒有寫出來云云（見他字卷第47頁、見原審卷第14頁背 面）顯相齟齬，參以原審審判長諭請證人戊○○、己○○當 庭演唱「涼山情歌」時，證人戊○○演唱之「涼山情歌」歌 詞，經核對與被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱 組曲」幾乎完全不同，而證人己○○當庭唸出之歌詞（證人 表示因家中有喪事，不適合唱歌），與被告之「涼山情歌合 唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」則有多處不同，反倒與告訴 人之「涼山情歌」出入較少，有筆錄在卷可按（見原審卷第 63 頁 背面、第64頁背面），渠等所為證詞有諸多瑕疵，是 否屬實，殊值懷疑。被告所提出之證人顯均無法證明其辯解 為真，亦未能提出其他直接或間接證據來證明其於60年間即 已創作「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」或「自 從和你認識了以來」、「難忘的心上人」一事，被告空言為 前開辯解，實難採信。 ②反觀告訴人就其所著作之「涼山情歌」非但能提出手寫版本 之歌譜，復舉出前揭諸多剪報及證人證明其確於60、61年間 著作「涼山情歌」，並於71年間由證人辛○○完成附件一「 涼山情歌」之歌譜，顯較被告所辯有所憑據；再告訴人所提 出附件一之「涼山情歌」歌譜，其中第11小節之總拍數超過 2 拍，與此歌曲之拍號2/4 （即4 分音符為1 拍、每小節2 拍）不符，顯為錯誤之處，而被告之「涼山情歌合唱曲」、 「涼山情歌對唱組曲」並無此錯誤存在等情，有附件一、二 、三之歌譜可查，而告訴人及證人辛○○均有相當之音樂素 養乙節，為被告所不爭執，倘係告訴人抄襲改作被告之著作 ，當不致於將正確之歌譜修改成有上開顯著錯誤之歌譜，足 徵應係被告抄襲告訴人之著作無疑。 ③又被告辯稱：其於96年9月提出所著作之「涼山情歌合唱曲 」及「涼山情歌對唱組曲」時，寅○○與庚○○在電視五燈 獎五度五關節目上已經公開演唱系爭歌曲多次，此為眾所周 知，且海山唱片公司於69年2月已將寅○○與庚○○在電視 五燈獎五度五關節目上公開演唱之系爭「涼山情歌」納入為 山地民歌專輯之一公然發行，是系爭之「涼山情歌」已經被 公開改製、演出、散布之高度侵權情形下，而未見告訴人採 取任何行動。復自62年間以來「涼山情歌」未曾附註告訴人 為作詞作曲者，導致外界社會人士普遍均認知為無著作權之 歌曲。況被告於96年9 月提出所著作之「涼山情歌合唱曲」 及「涼山情歌對唱組曲」之前，已將上開著作提出於瑪家鄉 公所的2007歌謠祭系列活動籌備會議，嗣經四次會議，各社 區理事長、村長與被告均一同參加，此期間無人對其創作有 所質疑不妥，告訴人亦未表異議，故縱認系爭歌曲為告訴人 所創作，亦因有上述之情況難認被告有未經同意而擅自改作 系爭歌曲之故意。但查系爭「涼山情歌」為告訴人於60、61 年間完成之著作，已如上述，縱有寅○○與庚○○在電視五 燈獎五度五關節目上公開演唱，及海山唱片公司於69年2 月 將系爭「涼山情歌」納入山地民歌專輯公開發行之事實，而 告訴人未曾予以追究，亦與告訴人追訴被告侵權行為，核屬 二事，而告訴人於歌謠祭籌備會期間雖未曾提出異議，亦難 據為被告無未經同意而擅自改作「涼山情歌」之故意。是被 告此部分所辯，亦不足採。 ④另被告為證明原審認定其抄襲告訴人「涼山情歌」有所違誤 　　，於本院審理時提出其涼山情歌組曲手稿、範例手稿、涼山 　　情歌傳唱源流手稿、屏東縣瑪家鄉函（稿）及其附件、屏東 　　縣瑪家鄉歌謠秩序冊、2007年瑪家鄉暑期部落原貌培訓營研 　　習手冊各1 份附卷為證（證物外放）。然查依本案卷附證據 已足以證認被告有抄襲告訴人涼山情歌之情事，則被告於本 院審理時始提出之涼山情歌組曲手稿、範例手稿、涼山情歌 傳唱源流手稿，縱與經屏東縣瑪家鄉編緝後發行之刊物所載 有所出入，惟觀其內容無法證明其未抄襲告訴人之涼山情歌 。至於屏東縣瑪家鄉函（稿）及其附件、屏東縣瑪家鄉歌謠 秩序冊、2007年瑪家鄉暑期部落原貌培訓營研習手冊，僅為 屏東縣瑪家鄉公所之出版品，觀其內容亦無從證明被告無抄 襲告訴人著作之記載，亦不足採為對被告有利事實之認定。 ⑤再如前所述，告訴人於61年底完成「涼山情歌」後，旋公開 發表此歌曲，教導涼山文康服務隊隊員演唱此首歌，帶領涼 山文康服務隊至龍泉、南州、瑪家鄉、桃園縣龍潭等地之軍 營勞軍演唱，且提供為救國團每年所舉辦之虎嘯戰鬥營作為 隊歌使用乙情，有告訴人之告訴補充陳述狀所附涼山情歌著 作動機及著作進度1 份、證人壬○○、癸○○、子○○前揭 證詞及上開剪報資料可資證明。又查被告之戶籍自78年間起 即設於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號，迄今未有遷徙紀錄 ，有其戶籍資料在卷可按（見原審卷第51-1頁），且被告於 原審自承其擔任音樂老師已32年（見原審卷第66頁），堪可 推論被告確實有接觸告訴人著作之「涼山情歌」之高度機會 ，被告顯係於接觸告訴人之「涼山情歌」後，將之改寫成為 附件二、三之「涼山情歌對唱組曲」及「涼山情歌合唱曲」 。 ㈣關於被告是否侵害告訴人姓名表示權部分： ⒈被告未經告訴人同意將「涼山情歌」 改作成「涼山情歌合 唱曲」與「涼山情歌對唱組曲」，已如前述，且被告於上開 改作歌譜中兼未載明「涼山情歌」著作人為告訴人，並於歌 譜上、歌謠祭發表會時及記者採訪時，宣稱自己為「涼山情 歌」原創人等情，固為被告所不否認，惟被告辯稱：其未侵 害告訴人之姓名表示權云云。 ⒉惟按就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之 ，著作權法第6 條第1 項定有明文，又著作人於著作之原件 或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或 不具名之權利，著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同 之權利，同法第16條第1 項亦有明文。被告將告訴人著作之 「涼山情歌」改作為「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱 組曲」，已就原音樂著作之詞、曲有所創作，係屬「改作」 ，已如前述，但衍生著作乃是利用已存在之著作予以改作， 賦予原創性，凡未經原著作權人同意之改作，應不受著作權 法之保護，被告將受我國著作權法保護之告訴人著作改作為 「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」，既未得原著 作人即告訴人之同意，即無依衍生著作之規定予以保護之必 要。是原審判決認被告之「涼山清歌合唱曲」與「涼山情歌 對唱組曲」仍受著作權法保護，自有未洽。況著作不論其為 原件或衍生成品，均不因其未有落款載明著作人或未言明其 出處而影響其為著作權法保護對象，倘該衍生著作之著作人 未在其所創作之衍生著作中表示原著作人姓名，將對原著作 人姓名表示權構成侵害（最高法院87年台上字第3449號判決 意旨參照），與被告改作時有無經著作人同意或授權無涉。 是被告未於「涼山清歌合唱曲」與「涼山情歌對唱組曲」之 歌譜中載明原歌曲之著作人為告訴人，即應屬侵害著作權法 第16條第1 項所保護之告訴人姓名表示權之行為。 ㈤綜上所述，被告未經著作權人即告訴人之同意或授權，即擅 自以改作之方法，且未在改作之「涼山情歌合唱曲」及「涼 山情歌對唱組曲」上表示告訴人之姓名，侵害告訴人之著作 財產權及姓名表示權，事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應 予依法論科。 二、核被告上開所為，係犯著作權法第92條之擅自以改作之方法 侵害他人著作財產權罪及同法第93條第1款之侵害著作人之 姓名表示權之罪。又被告基於參與歌謠祭之同一目的，將告 訴人之「涼山情歌」改作成「涼山情歌合唱曲」、「涼山情 歌對唱組曲」，應係於密切接近之時間及地點實施，且侵害 法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬 接續犯。被告一行為，同時擅自以改作之方法侵害他人著作 財產及侵害著作人之姓名表示權，為想像競合犯，應從一重 擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪論處。原審經審理 之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查被告 擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪部分罪責明確，原 審卻認定無證據證明被告確有公訴人所指此部分犯行，惟其 與擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪屬想像競合之裁 判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，自有違誤。被告提起 上訴，否認上開犯行，核非可取，檢察官以原審未論被告有 侵害著作人之姓名表示權之罪有所未當，指摘原判決不當， 核為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告剽竊他人智 慧結晶、漠視他人著作權，所為實不足取，且否認犯行，毫 無悔意，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，以及 系爭「涼山情歌」已傳唱30餘年，年代久遠，致其著作人為 乙○○，固為被告所知悉，惟經本件偵查及審判過程詳予調 查始獲釐清，暨其素行、犯罪動機、目的、手段，對告訴人 所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。至於被告改作告訴人著作而成之「涼山情歌 合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」歌譜原本，已交由上開歌 謠祭之主辦單位使用，業據其於審理時供述明確（見原審卷 第66頁），既已非被告所有，自不得依著作權法第98條規定 宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，著作權法第92條、第93條第1 款，刑法第11 條前段、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　20　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳國成 法 官　陳忠行 法 官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　25　 日 書記官 王月伶 附錄：本案論罪科刑法條全文 著作權法第92條 擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、 公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者， 處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下 罰金。 著作權法第93條第1款 有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新 臺幣五十萬元以下罰金： 一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。