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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度刑智上易字第63號 上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣南投地方法院96 年度易字第703 號，中華民國97年9 月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3925號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○未經乙○○授權或同意，明知其 自民國96年6 月初某日起，在南投縣魚池鄉日月潭文武廟廣 場編號19號攤位販售之來源不明原住民公仔，係屬非法重製 而侵害乙○○著作財產權之重製物，仍以3 個新臺幣100 元 之價格販賣予不特定人；嗣經乙○○告訴後，會同警方於同 年7 月5 日下午6 時15分許，在上址查獲，並扣得非法重製 之原住民公仔共411 個（起訴書誤載為409 個）（包含布農 族男一式16個、鄒族男一式80個、鄒族女一式108 個、魯凱 族女一式108 個、卑南族男一式99個）。因認被告涉犯違反 著作權法第91條之1 第2 項之散布或意圖散布而公開陳列或 持有侵害著作財產權之重製物罪嫌云云。 二、公訴人認被告涉有前揭違反著作權法罪嫌，係以：被告供承 販售公仔30年，而告訴人乙○○前述公仔之設計圖至遲於95 年已經公開發表，有告訴人提出之臺北2006年原住民文化創 意產品競賽作品集在卷可考，被告長期販賣公仔，自難諉為 不知，此外復有告訴人提出之證明書等資料25張及前述公仔 411個扣案可資佐證等情，為其論據。 三、訊據被告固不否認其自96年6 月初某日起，在魚池鄉日月潭 文武廟廣場編號19號攤位販售本件被查獲之原住民族公仔等 事實，惟堅詞否認有公訴人所認之違反著作權法犯行，並辯 稱：伊的東西確實與告訴人提出的確實不同，且伊也不知道 這有什麼著作權；伊賣的公仔共有7 種，是根據日月潭的歷 史記載，日月潭的邵族是靠打獵、捕魚維生，是根據日月潭 的特色設計的，因為山上有花，所以用花草的布料來做，且 因為靠打獵，有設計動物，有矛，且有魚、兔子等，伊的公 仔是掛日月潭的牌子，並非如告訴人公仔掛卑南、布農等， 伊不是摹倣告訴人的東西，原住民公仔為傳統服裝，每一個 人都可以設計，伊平常不會使用電腦，也很少看電視，並不 知道告訴人有著作權等語。 四、本院判斷： （一）按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有 明文；故除屬於著作權法第九條所列之著作外，凡具有原 創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現 而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受 著作權法所保護之著作。又著作權法所保護之「著作」， 係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品除須 為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚 須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中 所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（ 即新穎性）要高，亦即不必要達到前無古人之完全獨創之 地步，而且即使與他人作品相酷似或雷同，如其間並無模 仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表 現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性，且按著 作權在於保障著作表達方式，而非構想本身，故如無重製 、仿製等情事，縱使著作內容相似，不同之著作人基於自 己之表達方式，亦可同時享有著作權；又受保護之著作須 具備下列四要件：⑴須具有原創性⑵須具有客觀化之一定 形式⑶須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作⑷ 須非不受保護之著作，而著作權保護之著作，須具有原創 性，著作權所須之原創性，僅獨立創作即可，而不須具有 新奇性。著作不因其與他人創作在前之著作在本質上之類 似且不具備新奇性而被拒絕著作權之保護。原創性之意義 ，僅為著作之創作歸屬於著作人之原因，亦即著作人獨立 創作，而非抄襲自他人之著作即可，因此，即使一著作與 另一在前著作完全相同，但並非抄襲該前一著作，而係獨 立創作之結果，亦具有原創性而受著作權之保護。換言之 ，此原創性為相對的、比較的觀念。 （二）本件告訴人乙○○所製作之原住民族小陶偶飾品（即俗稱 原住民公仔，下稱原住民公仔），係其所創作一節，業據 乙○○於原審審理時以證人身分證述甚詳（見原審卷第48 至52頁），並有林進福等人所出具之證明書共19紙、原住 民公仔照片5紙 及自由時報剪報、臺北2006年原住民文化 創意產品競賽作品集等作品介紹資料各2 份在卷可稽（見 警卷及偵卷第8 至33頁），復無證據顯示告訴人係抄襲自 其他著作，或僅由顯而易見、一般的表達型式所構成，從 而告訴人所製作之原住民公仔為具有原創性之著作，且為 得受著作權法保護之著作，是本件告訴人擁有該等原住民 公仔著作之著作權，應堪認定。 （三）被告係在魚池鄉日月潭文武廟廣場編號19號攤位販售原住 民公仔等與原住民相關之紀念品，販賣公仔之期間約有2 年，其自96年6 月初某日起販賣本件被查獲之原住民公仔 ，嗣為警方於96年7 月5 日下午6 時許，在上址查獲，並 扣得原住民公仔共411 個（包含布農族男一式16個、鄒族 男一式80個、鄒族女一式108 個、魯凱族女一式108 個、 卑南族男一式99個）等情，業據被告供承在卷，並有搜索 同意書、南投縣政府警察局集集分局扣押筆錄（見警卷） 、原審勘驗筆錄暨當庭拍攝之照片（見原審卷第57至59、 64頁）各一份附卷及上開原住民公仔扣案可資佐證，自堪 信為真實，是被告有散布或意圖散布而公開陳列或持有上 開原住民公仔之事實，亦堪認定。 （四）然經本院隔離、通體觀察告訴人與被告之原住民公仔之照 片（見原審卷第57至59頁），二者雖均係原住民公仔可愛 化之造型，但告訴人之魯凱族女生其頭巾為正三角形、綠 色圓點、綠色裙子；被告之公仔則為倒三角形、黃色圓點 、藍色裙子。告訴人之鄒族男子頭巾為圓點造形、腳上有 穿鞋；被告之公仔頭巾則為羽毛圓點造形，腳上未穿鞋。 告訴人之卑南族男生頭飾為彩色圖騰造形、衣服為藍色； 被告之公仔其頭飾為綠色羽毛造形、衣服為藍紅相間。告 訴人之邵族女生公仔其頭巾為綠色、衣服為紅綠相間；被 告之公仔其頭飾則為花之造形、衣服為紅綠搭配花之圖案 。告訴人之布農族男生其頭巾為百步蛇造形、衣服為紅白 橘相間、沒有眉毛；被告之公仔其頭巾則為紅綠點狀造形 、衣服為紅白黃藍相間、眉毛上撬。是以二者相較，不論 外觀特徵，抑或造型用色，二者胥相逕庭，消費者只要施 以普通注意，即可分辨兩者之不同。雖證人乙○○於原審 審理時證稱：我製作公仔的主要目的是把原住民各族群不 同的特色以公仔的方式將其特異性顯現出來，例如：魯凱 族頸鍊指貼著脖子的鍊，是代表他們的琉璃珠，魯凱族的 族花是百合花，所以在女性公仔上我們有費心研製百合花 的存在，因為百合花代表魯凱族女性的純潔、母性的偉大 ，我們在製作時，是配以少女的紋飾，頭上三角形的白色 ，是代表百合花；鄒族男性的特色是檔布，在所有十三族 裡面，鄒族的檔布的特色是旁邊圍繞著ㄩ形的白色，在所 有原住民男性頭飾只有鄒族是山豬皮毛，代表戰利品，也 代表勇士象徵，山豬皮毛的下一條是用貝殼縫貼成的頭飾 ，頭飾上有兩根羽毛，全台灣原住民男性傳統服飾只有鄒 族是穿紅色；卑南族的男性前片褲是一個很複雜的圖紋， 在卑南族的前片褲上我用了紅、黃、綠的線條以代替沒有 辦法做出圖紋的遺憾，所以在上衣上我就用了年輕人的藍 色上衣，卑南族頭目頭飾是非常特別，與其他族群完全不 相同，卑南族頭目頭飾帽子下緣有花圈，在全原住民裡面 ，不管男女只有卑南族有戴花圈，卑南族在衣服線條上崇 尚的顏色就是紅、黃、綠或是紅、黃、藍，腰帶是前片褲 用的，從前面綁到後面；傳統邵族女性服裝是紅上衣、綠 裙子或紅上衣、黑裙子，頭飾上大概都以花草的編織來裝 飾代表吉祥與幸福，所以我在服飾上強調紅色上衣與綠色 裙子及草的花圈存在性；布農族男性是穿短短的裙子，上 面是傳統的兩片布上衣，是兩片布做的，我是去顯現兩片 布上衣的特點，前面胸部是獵物袋，獵物袋傳統上只有鄒 族或布農族的男性才有，布農族頭飾是由骨頭或貝殼做成 的四方白色連串成一圈，這也只有布農族男性的特色才有 等語。然告訴人係以各個不同原住民族群之傳統服飾為其 創作之基礎，進而將各個不同原住民族群之文化傳統加以 闡揚而顯現在其創作之原住民公仔，則因任何人均得以將 各個不同原住民族群之傳統服飾為其創作之藍圖，就告訴 人所製作之原住民公仔本身而言，並未明顯超脫原住民族 群傳統服飾之造型，此有被告所提原住民之服飾穿著照片 附卷為憑，足見告訴人就其公仔服飾之內容，亦未具有通 常一般人一見即可知之特殊性，尚難逕以二者部分特徵雷 同，遽認為被告之公仔沒有作者本身之精神、個性、原創 性，而有抄襲告訴人著作之情事。 （五）復按著作權法第91條之1 第2 項所規定散布或意圖散布而 公開陳列或持有侵害著作財產權之重製物罪之構成要件， 行為人除須在客觀上有散布或意圖散布而公開陳列或持有 侵害著作財產權重製物之行為外，其在主觀上須明知所散 布或意圖散布而公開陳列或持有之物係侵害他人著作財產 權之重製物；而此所謂明知，係指直接故意而言，亦即行 為人對於構成犯罪事實（散布或意圖散布而公開陳列或持 有者係侵害著作財產權之重製物之事實）須明知並有意使 其發生，且此主觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認 定之。如前述，被告係在魚池鄉日月潭文武廟廣場販售與 原住民相關之紀念品，即係一般所謂之攤販，另依卷附被 告所販賣物品之照片（見警卷）所示，被告所販賣物品之 種類甚多，而一般市面上所販售類似物品之不同式樣多至 難以計算，被告與告訴人間又無業務往來，並無法證明被 告已知悉告訴人所創作之原住民公仔。就告訴人所創作之 原住民公仔，其圖案亦係襲自原住民族群傳統服飾之造型 ，告訴人上開創作之造型，並非如Micky Mouse、Hello Kitty 等係屬知名且眾所周知之著作，本件亦無證據足以 證明且亦難強求被告於欲販售原住民公仔之前應已知悉上 揭告訴人所創作原住民公仔之存在。 （六）綜上所述，被告所販賣之公仔，尚難認有重製告訴人之著 作物，自不能認有侵害告訴人之著作權，且亦無證據證明 被告於販售前開原住民公仔前即已知悉上揭告訴人所創作 原住民公仔之存在，並不能證明被告有公訴人所指之犯行 ，不能證明被告犯罪。 五、原審同此認定，以本件不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭 知，經核並無不合。檢察官循告訴人請求上訴略以：被告之 公仔其造型、肢體態樣及成品呈現的方式，皆與告訴人之原 住民公仔多處雷同，顯係以告訴人之原住民公仔為藍本再加 以仿製，原審未要求被告提出其販售原品為原創產品之相關 證據，顯有不公。告訴人所製作之原住民公仔自93年起即陸 續透過電視及網路報導，透過前開資訊即可輕易得知告訴人 之圖樣，原審認被告不知情，顯與事實不符。又於雅虎摩網 站，以關鍵字「原住民公仔」搜尋結果，可輕易搜得告訴人 所製作之原住民公仔之圖樣，原審未慮及被告查詢相關資訊 之便利性、可能性及被告從事商路販售所應盡之查詢義務， 即以被告消極未予查知其所販售商可能涉有著作權問題，即 遽認被告非明知，則對著作權之保障何在云云，而指摘原判 決不當。惟查：原住民之服飾及造型，本來就比較多樣化， 色彩亦較鮮艷，此有被告所提原住民之服飾穿著照片附於本 院卷為憑，而告訴人之公仔其服飾及造型亦不脫離原住民之 傳統服飾及造型，且告訴人亦自承其係以各個不同原住民族 群之傳統服飾為其創作之基礎，進而將各個不同原住民族群 之文化傳統加以闡揚而顯現在其創作之原住民公仔，是以其 亦係以傳統原住民之服飾為其藍本，衡以前開原住民之服飾 、圖騰均行之有年，因此只要對原住民稍有關心之人均可輕 易將前開圖騰、服飾予以表現在藝術創作上，本件告訴人與 被告之原住民公仔，既仍存有前開所述之相異點，尚難逕以 二者部分特徵雷同，遽認為被告之公仔有抄襲告訴人著作之 情事。況被告僅為販售原住民公仔之攤商，本無法律要求其 要時時上網查詢公仔之相關著作權事宜之義務，不能因其未 上網查詢，遽謂被告不知告訴人之著作權，即與法律有違。 又檢察官雖以原審未要求被告提出其販售原品為原創產品之 相關證據，顯有不公云云。然按刑事訴訟法第161 條第1 項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例參照）。亦 即被告不負自證無罪之義務，此亦為無罪推定原則，而觀諸 著作權法第91條之1 第2 項規定，係以行為人『明知』為侵 害他人著作權之重製物而散佈為其構成要件，準此，檢察官 除應就行為人在客觀上有販賣侵害著作權之重製物行為舉證 外，並應就行為人對於所販賣者係屬重製物，在主觀上有所 「明知」（直接故意）盡舉證之責，此乃至明之理，自不能 轉由被告舉證其「非明知」重製物而販售，公訴人所述，尚 有違誤。綜上所述，公訴人猶執上開理由指稱被告有違反著 作權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，其上訴核無理由，應 予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　 　1　　月　　5　　 日 　　　　　 智慧財產法院第一庭 審判長法　官 李得灶 法　官 汪漢卿 法　官　王俊雄 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　98　　年　 　1　　月　　5　　 日 書記官 王英傑