裁判書系統

智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度民商上字第8號 上　訴　人　兆星國際有限公司 法定代理人　陳美妙 訴訟代理人　陳在源律師 　　　　　　張梅音律師 被上訴人　　德蔻天然有機產品有限公司 兼　　　上 法定代理人　林西池 共　　　同 訴訟代理人　李漢鑫律師 　　　　　　蕭美玲律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國100 年6 月2 日本院99年度民商訴字第39號第一審判決提起 上訴，本院於100 年11月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張 (一)上訴人係美國CRABTREE & EVELYN公司於台灣唯一之獨家代 理商，自1983年起即依各產品特性、成分創設中文名稱，其 中「園藝大師」商標，係經上訴人創設用於推廣產品，已達 20年以上，並於99年間向智慧財產局申請註冊，取得註冊第 00000000號商標權。上訴人於99年7 月間發現被上訴人未經 上訴人同意，擅自於其銷售網站上使用「園藝大師」商標， 致令消費者混淆誤認其所販賣之護手霜為上訴人代理之產品 ，侵害上訴人之商標權。經上訴人告知後，被上訴人僅於其 銷售網站改以近似系爭商標之「園藝」販售該系列商品，並 使用於行銷之電子網路，侵害上訴人之商標權。 (二)系爭商標與上訴人另申請之「瑰珀翠Crabtree& Evelyn」商 標有別，係上訴人另外創設專用。CRABTREE & EVELYN 公司 銷售之產品，並未以「園藝大師」、「園藝」、或其它中文 商標來標示或說明其商品，故系爭商標並非商品之形狀、品 質、功用或其他說明，而係上訴人代理Crabtree& Evelyn公 司之產品，引進台灣後所自行創設，投入大量成本宣傳行銷 ，當具有商品識別性。被上訴人於公司網頁上使用「園藝」 標示CRABTREE & EVELYN 之「GARDENERS Hand Therapy」系 列商品，目的即在與其他商品作區隔，否則「園藝」二字既 非商品生產者銷售「GARDENERS 」系列產品指定使用商品之 通用標章，被上訴人僅須標示該產品為「GARDENERS 」洗手 乳即可，何須使用上訴人公司創設之商標，而被上訴人於該 網頁標示「decor 」商標，僅能證明該網頁是被上訴人公司 所經營，實無法判斷該公司販售商品之來源。被上訴人於起 訴後，即於網站銷售GARDENERS 系列產品時移除「園藝」2 字，且未以中文標示該商品，足證被上訴人係將「園藝」作 商標使用。 (三)於網路字典查詢「GARDENERS 」，所查得之中文翻譯皆為園 　　丁、花匠，並無被上訴人所稱之「園藝愛好者」、「園藝家 　」、「愛好園藝花木的人」之義。而所謂「園藝大師」或「 　　園藝」系列護手霜，並非「園藝愛好者使用」之護手霜，亦 非「經營園藝或植栽花草時所使用」之護手霜，係指上訴人 代理在台銷售CRABTREE & EVELYN 公司出品之GARDENERS 護 手霜，以與其他品牌販售之商品區別，故「園藝」二字當然 係用於表彰上訴人代理之產品，用以區別其他來源，而非用 於說明產品特性或用途。且系爭商標亦經智慧財產局核准登 記，足證「園藝大師」並非「GARDENERS Hand Therapy」之 商品說明，具有商標識別性。且「園藝」二字於植栽界始為 普通、語意廣泛之語詞，在化妝保養商品界則不然，於上訴 人使用「園藝」、「園藝大師」作為「GARDENERS 」系列商 品標示前，未見他人以「園藝」二字作為化妝保養商品產品 名稱，而智慧財產局准予「園藝大師」註冊，註冊證記載「 大師」不在專用之列，反面解釋，「園藝」二字即係專用。 此即為表彰商品之標示，並於出售商品貼附中文標示商品為 「園藝大師護手霜總代理商兆星有限公司」，且正因上訴人 投入大量之成本宣傳廣告，使系爭商標具有識別性，相關業 者方產生仿冒之意圖，否則其等應自行創設系列商標即可。 (四)被上訴人公司網頁最末一行雖有平行輸入等文字，惟該文字 　　字體過小且並未標示在適當位置，一般消費者於選購商品時 ，直接於商品分類點選商品，難以注意該行文字之存在，故 消費者於網路購買商品時，仍有將該商品來源誤認出自上訴 人公司之可能。況標示平行輸入與否，並不影響商標權侵害 行為之成立。被上訴人雖於該公司網頁標示「decor 」商標 ，僅能證明該網頁係被上訴人公司經營，無從判斷該公司販 售商品之來源。且因上訴人每年皆配合百貨業者進行促銷活 動，折扣後之價格未必較被上訴人所定之售價為高，故價格 高低亦非判斷來源之標準，則被上訴人冒用「園藝」商標銷 售「GARDENERS 」系列商品，縱價格較低，參照前述說明， 消費者仍無從據價格高低判斷貨源非來自上訴人，當有致消 費者混淆其出售之商品亦來自上訴人所代理之可能。 (五)被上訴人林西池為被上訴人德蔻公司之負責人，未經上訴人 　　同意，於德蔻公司之電子網站使用近似「園藝大師」之商標 　　販售CRABTREE & EVELYN 公司之「GARDENERS 」系列之護手 霜及洗手乳，其中園藝護手霜容量250ML 售價新台幣（下同 ）650 元，園藝洗手乳容量250ML 售價383 元，園藝護手提 籃組售價1,150 元。依商標法第63條第1 項第3 款規定，上 訴人以查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍之金額計算 損害，被上訴人二人應連帶賠償上訴人3,274,500 元，而其 等未經上訴人同意冒用上訴人專用之「園藝大師」商標，且 未於銷售網站及產品包裝加註說明該商品來源與上訴人無關 ，使消費者誤認該商品為上訴人代理，若所售商品產生爭議 ，均影響上訴人信譽，而有回復信譽之必要，故依商標法第 61條第1 、2 項、第63條第1 項第3 款、第64條之規定，請 求被上訴人賠償3,274,500 元，並連帶負擔費用，將侵害商 標權之判決內容刊載新聞紙，爰聲明：1.被上訴人應連帶給 付上訴人3,274,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年利率百分之5 計算之利息。2.被上訴人應連帶負 擔費用，將本件民事判決之標題、案號、當事人、案由、主 文，以14公分乘5 公分之版面登載於中國時報頭版報頭1 日 。 二、被上訴人則以： (一)系爭「園藝大師」商標於註冊時已違反商標法第23條第1 項 　　第1 款（第5 條第2 項部分）、第2 款及第3 款等規定而有 　　同法第50、54條之撤銷原因，依智慧財產案件審理法第16條 　第2 項規定，上訴人於本件民事訴訟中自不得以系爭商標權 對於被上訴人主張權利： 1.兩造均係販賣美國Crabtree& Evelyn公司之GARDENERS 系列 商品，所差異者，僅上訴人強調自己為Crabtree & Evelyn 品牌於臺灣之獨家總代理商，故系爭商標識別性之有無，應 以消費者是否均會憑藉「園藝大師」文字記載來區別 Crabtree & Evelyn 公司之GARDENERS 系列商品係來自於代 理商或其他真品輸入業者為判斷。惟無論是總代理商引進之 商品或其他平行輸入業者所引進之真品，我國社會大眾、一 般消費者均早已習慣以「園藝」或「園藝大師」中文來稱呼 該GARDENERS 系列商品，除了上訴人已在100 年3 月24日言 詞辯論筆錄中自認外，被上訴人亦可自網路上輕易取得佐證 資料。且我國對於商標權是採「註冊主義」，而非「使用主 義」，上訴人直至99年6 月間始申請取得系爭商標之商標權 ，在此之前並未就系爭商標享有專用權，故任何人在99年6 月以前均有權自由使用「園藝」或「園藝大師」字樣來稱呼 表彰自己之商品服務，甚至直接作為自己商標使用。況不論 銷售網頁上實際銷售者是否為平行輸入真品，該等網路賣家 既已明示自己所銷售者係平行輸入真品，而非臺灣總代理商 經銷商品，則該等賣家均已向消費者清楚表明「貨物來源並 非上訴人」之旨，消費者亦無誤認商品來源為上訴人之可能 ，足認社會通念上只是單純使用「園藝」或「園藝大師」作 為Crabtree & Evelyn 公司之GARDENERS 系列商品之中文名 稱，並非認定凡稱呼「園藝」或「園藝大師」之商品，即表 彰係由上訴人所總經銷代理。 2.智慧財產局於系爭商標申請註冊過程中早已對其「是否具備 識別性」存有疑竇，惟上訴人在申請過程中顯然刻意隱匿不 利於己資料、故意不告知「網路上早在至少三、四年以前就 會使用該商標來稱呼平行輸入真品」之事實，方致智慧財產 局誤採上訴人所提商標核駁意見書後為核准決定。Crabtree & Evelyn公司之GARDENERS 系列商品早在我國行銷多年，究 竟是何人首度使用「園藝」或「園藝大師」等名稱已不可考 ，上訴人雖主張「園藝」或「園藝大師」之稱呼係伊所創用 ，對此被上訴人否認之，縱認「園藝」或「園藝大師」文字 係上訴人所創用，然上訴人未善加維護使用「園藝」或「園 藝大師」之權益，直到真品輸入業者、我國社會大眾及一般 消費者皆習以「園藝」或「園藝大師」中文來稱呼Crabtree & Evelyn公司之GARDENERS 系列商品多年後，才忽然於99年 6 月間註冊登記「園藝大師」商標權，可見原告之「園藝大 師」商標於註冊時顯已不具識別性，且完全係因上訴人在過 去20年來怠於「申請註冊商標權」或「積極維護商標識別性 」之故。如認上訴人得在「園藝」或「園藝大師」文字遭普 遍流通使用達20餘年後突然開始主張其「商標專用性」者， 則不啻是對社會現實交易秩序之破壞，並突襲一般人對「園 藝」及「園藝大師」僅係商品名稱的信賴。 (二)縱認系爭商標不應撤銷，惟被上訴人使用「園藝」文字係屬 　　合理使用之範圍： 1.被上訴人於網頁上使用「園藝」文字時，也同時在每一個網 　頁左上角標示了被上訴人自有之商標「decor 」，絕無以「 園藝」作為自己商標之意圖，亦無使消費者誤認商標之意圖 。且被上訴人公司自己之商標是網頁左上角綠色大字體之「 decor 」字樣，與用於分類或產品系列名稱時使用之「園藝 」兩字相較，「園藝」並未經刻意突顯，其字型均與被上訴 人販售商品的其他說明文字（例如：手部保養、手部護理） 等完全相同，且顯然比被上訴人自己「decor 」商標來的小 而不明顯。 2.Crabtree& Evelyn公司有許多產品系列名稱都是反應其主成 分，使消費者能一望即知該系列產品之成分內容，但也有部 分系列名稱係取其「寓意」，使消費者藉由產品系列名稱之 字面，而進一步聯想得知該系列產品之主要訴求，如系爭「 GARDENERS 」系列產品，其成分內容為水、豌豆、迷迭香、 鼠尾草與調和氨基酸、維生素C 、維生素E 和小黃瓜萃取液 ......等，但Crabtree&Evelyn 公司並未以成分來命名，而 是逕將該系列產品命名為「GARDENERS 」，推究其原因可能 係認為該系列產品主基調為草本性（非花卉類）成分，由於 該系列產品具有相當優異之滋潤效果，強調縱然是從事園藝 工作人員此一保養難度極高之使用者也能有效適用，故亦有 銷售網頁上會強調此款產品「適合到花園種花種菜的園藝愛 好者」。 3.Crabtree&Evelyn 為美國品牌，該品牌及產品系列原始名稱 均為外文，惟其產品已在臺灣行之多年，故國人口語上自然 也會對該品牌及各系列之「外文名稱」自行衍生、翻譯出容 易使用之相對應「中文名稱」。如「Crabtree& Evelyn」品 牌，消費者或有稱瑰百翠、瑰柏翠或瑰珀翠等；至於「 GARDENERS 」系列，雖然該外文或有被翻譯為「園丁」、「 花匠」或「園藝愛好者」、「園藝家」等，但我國消費者通 常會以較省略而文雅之「園藝」兩字來作為該系列產品之泛 稱使用。被上訴人公司網頁上顯示之「園藝護手霜」、「園 藝洗手乳」，及「園藝護手提籃組」等商品名稱，僅是「 GARDENERS Hand Therapy」、「GARDENERS Creamy Cleanser」等英文之中譯，並不能認為係商標之使用。且被 上訴人網站銷售對象為國人，我國官方語言是中文，而非英 文，自無期待「網站僅標示外文而不中譯」或「買賣雙方均 須口操流利英文，必須稱呼該商品為「GARDENERS 」、而不 准講中譯的「園藝」兩字」之可能。 　4.瑰柏翠之產品繁多，「園藝大師」僅係諸多系列產品之一， 其以較大字體標榜者，仍係瑰柏翠之英文名稱。且消費者係 以瑰柏翠作為辨識產品時之商標依據，若出售者向消費者告 知此係「園藝大師品牌」之產品，消費者必不知其為何物。 被上訴人將「園藝」兩字和禮盒、唇部保養、果酸、薔薇、 薰衣草等併列，都是作為「分類搜尋」的「系列名稱」使用 ，且「園藝」兩字的形狀、顏色、大小同樣與禮盒、唇部保 養、果酸、薔薇等完全相同，足見被上訴人確實只是把「園 藝」兩字作為「分類搜尋」的「系列名稱」使用，並無持「 園藝」兩字作為行銷、商標使用之意圖。被上訴人使用「園 藝」文字，除係翻譯自原文GARDENERS 外，實也與原文 GARDENERS 同樣寓有「縱然是從事園藝工作人員此一高保養 難度的使用者也能有效使用」之意思，係屬有關商品本身之 說明文字，並非作為商標使用。況被上訴人之網頁已清楚載 明「※特別聲明本產品為專人由國外下單訂貨，經由合法平 行輸入及正式海關程序空運來台」字樣，足證被上訴人並無 使消費者誤認產品為上訴人代理的意圖，被上訴人只是單純 依照國人習慣而以「園藝」稱呼該系列產品。 5.GARDENERS 系列產品已於臺灣盛行多年，消費者及一般交易 大眾均習以「園藝」或「園藝大師」稱之，詎上訴人竟於99 年6 月間始取得系爭商標註冊。被上訴人則於91年間即已使 用「園藝」或「園藝大師」等字樣販賣GARDENERS 系列商品 多年，惟於99年7 月間接獲上訴人之律師函後，為免訴爭， 仍盡量配合先行除去網站上所有標示「園藝大師」字樣，僅 保留「園藝」部份，並於修改完畢後主動去電上訴人公司， 詢問如此辦理方式是否可免去上訴人疑慮，惟事後未再接獲 上訴人表示任何不同意見，數月後即接獲本件起訴狀，足證 被上訴人使用「園藝」兩字之善意。爰聲明駁回上訴人之訴 。 三、原審以被上訴人固於其所販賣之CRABTREE & EVELYN 品牌中 「GARDENERS 」系列之護手霜等產品上使用「園藝」二字， 惟其顯非將之作為商品或服務之來源標識，不具商標使用之 意圖，客觀上亦不致有使消費者於選購前開商品時，誤認其 來源係上訴人或其關係企業而發生混淆之可能，而為上訴人 全部敗訴之判決，上訴人不服，以上開理由提起上訴，並聲 明：1.原判決廢棄。2.被上訴人等應連帶給付上訴人3,274, 500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率 百分之5 計算之利息。3.被上訴人等應連帶負擔費用，將本 件民事判決之標題、案號、當事人、案由、主文，以14公分 乘5 公分之版面登載於中國時報頭版報頭一日。被上訴人則 答辯如上，並聲明：1.上訴駁回。2.如受不利益判決，願供 擔保請求宣告假執行。 四、上訴人主張其為CRABTREE & EVELYN 公司之台灣代理商，且 係註冊第00000000號「園藝大師」商標之商標權人，權利期 間自99年6 月1 日起至109 年5 月31日止。被上訴人公司（ 負責人為被上訴人林西池）於其公司網站（http：//www. decor99.com/catalog/index.php ）使用「園藝大師」字樣 販售CRABTREE & EVELYN 品牌中「GARDENERS 」系列之護手 霜等產品。上訴人於99年7 月14日以律師函通知被上訴人公 司停止使用相同或近似前開商標於同類商品後，被上訴人公 司仍於網站上以「園藝」字樣販售CRABTREE &EVELYN 公 司 之「GARDENERS 」系列之護手霜等產品之事實，為被上訴人 所不爭執，並有中華民國商標註冊證、律師函、被上訴人公 司網站使用「園藝大師」、「園藝」字樣販售商品資料、上 訴人代理進口商品包裝照片（見原證1 、2 、3 、4 ）等在 卷可憑，堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人於其銷售網站 使用「園藝」等文字，係侵害上訴人所有「園藝大師」商標 之商標權等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯， 故本件之主要爭點為被上訴人之上開行為，有無侵害上訴人 之商標權。 五、本院之判斷 (一)按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標 　　法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將 　商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數 位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為 商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定 可知，商標之使用應具備下列要件：(1) 使用人須有表彰自 　　己之商品或服務來源之意思；(2) 使用人需有行銷商品或服 　務之目的；(3) 需有標示商標之積極行為；(4)所標示者需 　　足以使相關消費者認識其為商標。次按商標者，乃用以表彰 商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性， 亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或 服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰 商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上 所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱 有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用 以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖 者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之 商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照 ）。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數 位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字 樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是 否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用 目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷， 尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文 字、圖樣，即當然構成商標之使用。 (二)經查依據上訴人所提原證3 即被上訴人公司產品網頁之內容 （見原審卷第13、18、19頁），其於使用「園藝」二字之前 ，先有「品牌欄」，並標示有「瑰柏翠CRABTREE & EVELYN 」品牌字樣，再於「品名+ 」欄下，以英文字母CE與數字組 成之商品編號置前，然後方為「園藝」二字，而連接其後則 為「護手霜」、「洗手乳」等產品名稱文字，上開「品名+ 」欄下之文字，不論於使用之字型、字體大小、字體顏色皆 屬相同，「園藝」二字實無任何足以使該二字能獨立於其前 後所連接之文字而觀察之處，且該二字既位在「品名+ 」欄 下，該「品名+ 」欄位前尚有「品牌欄」以表彰其所屬品牌 ，並標示「瑰柏翠CRABTREE&EVELYN 」品牌字樣，另於整體 商品網頁之左上角，則有被上訴人公司之綠色「decor 及圖 」商標，依被上訴人商品網頁之設計及配置觀察，其「園藝 」二字，實無任何顯著之處，且與其他併列之商品前亦同冠 有「愛芙蓉」、「噴泉」、「薰衣草」、「鈴蘭」、「薔薇 」等字樣相較（見原審卷13至16、20至25頁），並無不同。 故被上訴人應係將「園藝」二字作為系列商品名稱之標示。 次查，被上訴人於原審100 年2 月16日辯論程序時亦抗辯， 其於自己之網頁中，也多次提醒消費者，被上訴人所販售之 商品為平行輸入商品等語（見原審卷第123 頁）。觀諸被上 訴人公司網頁資料，其網頁下方皆加註有「※特別聲明本產 品為專人從國外下單訂貨，經由合法平行輸入及正式海關程 序空運來台，絕非地下仿冒品，真品保證，請消費者安心選 購」字樣（見原審卷第16、26、145 、148 頁），而將上開 加註字體與網頁中其他商品品名之字體相較，其字型比例亦 非較其他字體為小，足證被上訴人並無以「園藝」二字作為 表彰自己商品來源之意圖，亦無欲使消費者混淆誤認該商品 之來源係來自於上訴人之代理。 (三)又查被上訴人係將「園藝」二字，用於CRABTREE & EVELYN 品牌中「GARDENERS 」系列之護手霜等產品，而我國非英語 系國家，一般消費者未必能就標示有外文之商品名稱或系列 名稱為正確之發音或了解其字義，故代理商或廠商於販售標 示有外文之商品時，多會以將該外文做音譯、翻譯成中文或 取其類似之諧音等方式，替該外文商品命名，以利相關消費 者於購買時辨識或稱呼，觀諸被上訴人所提證據，外文「 GARDENERS 」之中譯或有翻譯為「園丁」、「園藝愛好者」 、「園藝家」、「愛好園藝花木的人」等（見原審卷第136 、196 頁），被上訴人取其中「園藝」二字，作為「GARDEN ERS 」系列商品之通稱，自與該外文之中譯意涵有關，而「 園藝」二字於使用上有其普遍性及廣泛性，非屬冷僻、少用 或獨創之文字，此由上訴人於99年3 月22日就系爭商標申請 時函覆「經濟部智慧財產局99年2 月24日(99)慧商0329字第 09990126480 號核駁理由先行通知書」所提意見書時表示： 「根據維基百科的解釋，園藝一詞字面上包括『園』和『藝 』，即和園子有關的工作，包括工具、工藝、技術、手藝等 。園藝一詞在中文中比較含糊，可以指業餘性的活動，或者 嚴格的園藝行業」等語足資佐證（見原審卷第166 、167 頁 ）。且被上訴人亦辯稱系爭商標註冊前，「GARDENERS 」系 列之護手霜等產品，網路上已多以「園藝」兩字稱呼，並提 出被證17至22（見原審卷第186 至188 及191 至194 頁）等 網頁資料為證，足認被上訴人於其販售CRABTREE & EVELYN 品牌中「GARDENERS 」系列之護手霜等產品時使用「園藝」 二字，應僅在表彰前開產品之中文名稱，並以之作為消費者 辨識該產品為上開品牌中「GARDENERS 」系列之相關說明， 並不具有商標使用之意圖，而為通常之使用。 (四)上訴意旨雖以CRABTREE & EVELYN LTD 並未干涉代理商之命 　　名方式，如日本地區之代理商即以「GARDENERS 」之讀音「 　ガ－デナ－ズ」為商品系列名稱，且上訴人亦常配合百貨公 司做促銷活動或推出特惠方案，折扣後之價格未必較被上訴 人所販售商品之價格為高，消費者自無從以販售之價格判斷 商品來源，另上訴人早於1998年間即以「園藝大師」作為「 　　GARDENERS 」系列產品之中文名稱，並於99年6 月1 日取得 　系爭商標之商標權，再提出其他證據證明系列商品名稱亦得 做為商標而申請註冊，且已對訴外人許書林等所經營之「小 三美日輸入店」提出刑事告訴，主張被上訴人使用「園藝」 二字，確已侵害上訴人之商標權，而應負損害賠償責任云云 。惟查被上訴人販售「GARDENERS 」系列之護手霜等產品時 使用「園藝」二字，應僅係在表彰前開產品之中文名稱，而 各國之代理商或廠商替外文商品之命名習慣，本即因各國之 文化習慣而有不同，日文本慣以片假名做為外文之音譯，並 賦予其意義，亦即日文中所稱之外來語，非如中文僅為單純 之音譯，以上訴人所舉日本代理商之「ガ－デナ－ズ」為例 ，「ガ－デナ－」即為「gardener」之義，而「ズ」為外文 中表示複數「s 」之片假名，結合以用即為「GARDENERS 」 ，故上訴人以此主張被上訴人等非以單純之外文發音直譯， 即非對商品名稱之翻譯等語，並不足採。次查，縱如上訴人 所主張，上訴人所代理之商品因促銷活動等因素，其販售價 格實有低於被上訴人購物網頁所販售價格之情形，惟價格高 低應非消費者判斷商品來源之唯一依據，若同時存有足以供 消費者判斷商品來源之更明確之依據，自應綜合觀察之，被 上訴人之購物網頁之左上角皆有被上訴人公司之綠色「 decor 及圖」商標，則於該購物網站購物之消費者自應能辨 識其所購買之商品應來自被上訴人，而上訴人僅證明其所代 理之「GARDENERS Hand Therapy」商品貼附有中文標示「園 藝大師護手霜總代理商兆星有限公司」（見原審卷96頁）， 卻未舉證證明被上訴人網站所販賣之商品亦貼附有相同之中 文標示，則消費者於該購物網頁上所購得之商品，自應無表 彰該商品係來自上訴人之中文標示，消費者豈會誤認商品係 來自上訴人，上訴人此部分主張亦不足採。再上訴人雖主張 於99年6 月1 日起享有系爭商標之商標權，然因「園藝」係 為普通、語意廣泛之詞語，且與被上訴人用以販售 CRABTREE&EVELYN 品牌中「GARDENERS 」系列之中文意涵相 當，參以於上訴人取得系爭商標專用權之前，網路上以「園 藝」兩字稱呼前開產品者已經多年，則被上訴人為說明前開 「GARDENERS 」系列產品之名稱，而使用之「園藝」兩字， 縱與「園藝大師」中之「園藝」兩字相同，亦難以此遽認其 為商標之使用而應受系爭商標權效力所拘束。末查上訴人雖 主張其已對訴外人許書林等所經營之「小三美日輸入店」提 出刑事告訴，而訴外人許書林等亦經臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官提起公訴，而主張被上訴人使用「園藝」二字確有 致消費者混淆誤認之虞，惟觀諸上訴人所附起訴書第4 頁㈣ 之內容，其所引經濟部智慧財產局於100 年7 月27日智商20 535 字第10080319960 號之函文，係對訴外人許書林等使用 「春回大地」四字是否有致消費者混淆誤認之虞所為之認定 ，與本案之「園藝」情形自有不同，尚不得比附援引，執為 本案亦有致相關消費者混淆誤認之虞之依據，綜上所述，上 訴人執前開理由提起上訴，皆不足採。 六、綜上所述，上訴人所提之證據皆不足以證明被上訴人主觀上 有將「園藝」二字作為商品或服務之來源標識，具有商標使 用之意圖，客觀上亦無使消費者於選購前開商品時，誤認其 來源係上訴人或其關係企業而發生混淆之情形。從而，上訴 人依據商標侵權之法律關係請求被上訴人連帶給付3,274,50 0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息，暨依商標法第64條請求被告連帶負擔 費用將本件判決內容刊載新聞紙，均無理由，不應准許，其 假執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。原審駁回上訴人之 請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之無 效抗辯證據，經本院斟酌後，認已均不足以影響本判決之結 果，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　24　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　曾啟謀 法 官　熊誦梅 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　 2　　日 書記官 陳士軒 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。