裁判書系統

智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　100年度民商上更(一)字第1號 上　訴　人　　英商布拜里公司（Burberry Limited） 法定代理人　　Stuart Lockyear 訴訟代理人　　何愛文律師 （兼送達代收人） 　　　　　　　孫小萍律師 被上訴人　　　東京海渡國際精品有限公司 兼法定代理人　朱清秀 被上訴人　　　喜喜貿易有限公司 兼法定代理人　陳金絨 上四人共同 訴訟代理人　　林家進律師 參　加　人　　網路家庭國際資訊股份有限公司 法定代理人　詹宏志 訴訟代理人　葉大殷律師 複代理人　　林怡芳律師 訴訟代理人　李貞儀律師 複代理人　　張耕豪律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國97年1 月18日臺灣臺北地方法院95年度智字第69號第一審判 決提起上訴，並為訴之追加，由臺灣高等法院判決後，經最高法 院廢棄發交本院，本院於101 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二至七項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人朱清秀與陳金絨，或被上訴人東京海渡國際精品有限公 司、朱清秀，或被上訴人喜喜貿易有限公司、陳金絨應連帶給付 上訴人新臺幣貳佰萬元，及自民國九十八年四月八日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 前項所命給付，如被上訴人東京海渡國際精品有限公司、朱清秀 、喜喜貿易有限公司、陳金絨其一已為給付，其餘免給付義務。 被上訴人東京海渡國際精品有限公司、朱清秀、喜喜貿易有限公 司、陳金絨未經上訴人同意不得為生產、製造、販售、意圖販售 而陳列、輸出、輸入、為營利而交付任何使用相同或近似於上訴 人如附表一所示商標圖樣圍巾等侵害上訴人商標權之行為。 被上訴人東京海渡國際精品有限公司、朱清秀、喜喜貿易有限公 司、陳金絨未經上訴人同意不得使用相同或近似於上訴人如附表 一所示商標圖樣。 被上訴人朱清秀與陳金絨，或被上訴人東京海渡國際精品有限公 司、朱清秀，或被上訴人喜喜貿易有限公司、陳金絨應連帶負擔 費用將本件最後事實審民事判決書標題、案號、當事人欄、案由 欄及主文，以五號字體，十五公分乘以十公分之篇幅，刊載於聯 合報全國版任一版面一日。 前項所命給付，如被上訴人東京海渡國際精品有限公司、朱清秀 、喜喜貿易有限公司、陳金絨其一已為給付，其餘免給付義務。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審及發交前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分 之九，餘由上訴人負擔。 本判決第二、三項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾 陸萬柒仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假 執行程序實施前以新臺幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假 執行。 其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本件涉外事件之準據法： 　㈠按國際私法上關於國際管轄權之決定，係依各國司法實務之 　發展及準用或類推適用內國民事訴訟法上關於定管轄權之原 則而定。本件原審上訴人即原告係外國法人，具有涉外因素 。又中華民國涉外民事法律適用法雖於民國100 年5 月26日 修正施行，惟無論修正前後之涉外民事法律適用法均無關於 國際管轄權之規定，而依據修正前第30條及修正後第1 條之 規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定， 其他法律無規定者，依法理」。又民事事件涉及外國人或外 國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權 ，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係 予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事 法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟 法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照） 。故中華民國法院對本件有無國際管轄權之認定，應類推適 用中華民國民事訴訟法之規定。 　㈡次按管轄權之有無，固應依原告主張之事實為據，然管轄權 　之有無，為受訴法院應依職權調查之事項，與當事人之請求 是否成立無涉（最高法院98年台抗字第709 號判決意旨參照 ）。依法理，此於國際管轄權之認定上，亦應類推適用。再 按訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能 行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴之原因事實發生於 被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄；對於私法人或 其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業 所所在地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法 院管轄，中華民國民事訴訟法第1 條第1 項、第2 條第2 項 、第15條第1 項分別定有明文。本件上訴人主張被上訴人即 被告東京海渡公司等於中華民國境內侵害其商標權，並為不 公平競爭之行為，揆諸前開說明及規定，中華民國法院就本 件涉外事件有國際管轄權。又依商標法或公平交易法所保護 之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產 法院有管轄權，智慧財產案件組織法第3 條第1 款、智慧財 產案件審理法第7 條復有明文。是本院對本件涉外事件有管 轄權，並適用涉外民事法律適用法定本件涉外事件之準據法 。 　㈢另按現行涉外民事法律適用法第62條規定：「涉外民事，在 　本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但 其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效 果，適用本法修正施行後之規定。」，查本件上訴人於95年 7 月4 日起訴主張被上訴人等侵權之事實，雖係於現行涉外 民事法律適用法100 年5 月26日修正施行前發生，且持續發 生法律效果至修正施行之前，依涉外民事法律適用法第62條 但書規定，本件應適用依施行前之規定以定準據法。而以智 慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。準此， 本件涉外事件之準據法，應依我國法律。 二、被上訴人東京海渡國際精品有限公司（下稱東京海渡公司） 雖已解散登記，其法人人格尚未消滅： 按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」， 公司法第24條、第25條分別定有明文。故公司除因合併、分 割或破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清 算終結，該解散公司之法人人格始歸消滅，不因清算人怠於 進行清算程序而有異。又公司法第113 條明定：「有限公司 解散、清算準用無限公司有關規定。」，而同法第79條、第 85條第1 項亦分別規定：「無限公司之清算，以全體股東為 清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人 者，不在此限。」、「清算人有數人時，得推定一人或數人 代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。」 。查被上訴人東京海渡公司雖已於民國98年8 月6 日解散登 記，有公司登記資料查詢表、有限公司變更事記表各1 份附 卷足稽（見本院卷㈠第57頁、第74至75頁），依公司法上開 規定，該公司於清算範圍內，視為尚未解散，且該公司並未 向法院聲報清算人就任或清算完結，有臺灣臺中地方法院10 0 年4 月15日函在卷足稽（見本院卷㈠第72頁），其法人人 格尚未消滅，仍有當事人能力。又該公司既未於章程另有規 定或經股東決議另選清算人，則該公司負責人即唯一執行業 務董事朱清秀（見本院卷㈠第75頁「董事、股東或其他負責 人名單」）自係當然就任，有代表該公司之權限，且本件亦 無訴訟程序當然停止之問題，合先敘明。 三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人全部不 服而提起上訴，其上訴聲明即：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 朱清秀及陳金絨應連帶給付上訴人新臺幣（下同）2178萬50 0 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利率5% 計算之利息。㈢被上訴人東京海渡公司應與朱清秀連帶賠償 上訴人2178萬500 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起 ，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人喜喜貿易有限公司 （下稱喜喜公司）應與陳金絨連帶賠償上訴人2178萬500 元 ，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利率5%計算 之利息。㈤前3 項請求，被上訴人任一人為給付時，其餘被 上訴人在該給付範圍內，免給付義務。㈥被上訴人朱清秀、 陳金絨、東京海渡公司及喜喜公司應停止任何使用上訴人原 審起訴書附表所示之商標圖樣或近似圖樣之行為。㈦被上訴 人喜喜公司應將其設在臺北市○○○路○○○ 號之遠東愛買店 內使用上訴人原審起訴書附表所示「BURBERRY」註冊商標圖 樣展示櫃（如原審判決附圖1 箭頭所示）、裝置於柱子上使 用「BURBERRY」與註冊號數906192號註冊商標圖樣之廣告燈 箱（如原審判決附圖2 箭頭所示）、裝置於櫃檯後方牆上使 用「BURBERRY Blue Label 」與註冊號數906192號註冊商標 圖樣之廣告燈箱及展示櫃上方使用「BURBERRY」字樣招牌（ 如原審判決附圖3 箭頭所示）全數拆除；被上訴人東京海渡 公司應將其設在高雄市○○區○○○路○○○ 號之旗艦店使用 有上訴人原審起訴書附表所示BURBERRY註冊商標圖樣之橫向 招牌（如原審判決附圖4 箭頭所示）及豎立（如原審判決附 圖5 箭頭所示）看板全數拆除。㈧被上訴人等不得為生產、 製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、輸入、為營利而交付 任何使用相同或近似於上訴人商標圖樣圍巾等侵害上訴人商 標權之行為。㈨被上訴人等應連帶負擔費用將本件最後事實 審民事判決書全部內容，以5 號字體，半版之篇幅，刊載於 聯合報全國版任一版面1 日。㈩上訴人願供擔保請准宣告假 執行。簡言之，上訴聲明除請求廢棄原判決外，其餘應受判 決事項之聲明內容，與其在原審訴之聲明相同。亦即上訴人 於上訴之初，係請求廢棄原判決，並求為與原審訴之聲明內 容相同之判決。上開所謂起訴書附表所載之註冊商標係指上 訴人95年7 月4 日民事起訴狀附表所列之第906192號、9586 29號、971722號、0000000 號商標（下稱系爭商標），與原 審判決附表及臺灣高等法院第二審判決（下稱前審判決）附 表一所列者同。 四、上訴人撤回部分上訴： 上訴人就前揭上訴聲明㈦請求被上訴人喜喜公司及東京海渡 公司拆除展示櫃、廣告燈箱、招牌、看板等部分，於前審撤 回上訴而告確定，此部分不在本院審判範圍。 五、關於前揭上訴聲明㈡、㈢、㈣部分： ㈠前揭上訴聲明㈡、㈢、㈣請求各該被上訴人連帶給付部分， 其內容與原審訴之聲明㈠、㈡、㈢部分相同，均請求連帶賠 償上訴人2178萬500 元，及「自起訴狀繕本送達被上訴人翌 日起，按週年利率5%計算之利息。」，惟上訴人嗣就遲延利 息部分則聲明請求「自上訴人98年4 月7 日民事補充辯論意 旨狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。」，核屬民事訴訟法第255 條第1 項第3 款所 規定減縮應受判決事項之聲明，應予准許，且依同法第446 條第1 項之規定，不須經被上訴人同意。 ㈡上訴人於原審援引民法第185 條、商標法第61條第1 項、第 63條第1 項、第3 項及公平交易法第20條第1 項第2 款、第 31條之規定為請求。上訴後，於前審因認為被上訴人使用系 爭商標於其廣告招牌、看板、展示櫃及提袋等，屬侵害上訴 人之權益（包括商標法所定之業務上信譽、公平交易法所定 之權益）之行為，而增加依商標法第62條第2 款、公平交易 法第21條第1 項規定為請求。被上訴人則認係訴之追加，而 不同意其追加。經查： ⒈關於增加依商標法第62條第2款請求部分： 商標法第62條第2 款規定：「未得商標權人同意，有下列情 形之一者，視為侵害商標權：二、明知為他人之註冊商標， 而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名 稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消 費者混淆誤認者。」，該條係92年5 月28日商標法修正時所 新增，依該條其立法理由：「近年來以註冊商標中之文字作 為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體 或來源之標識，因而所生侵害商標權之糾紛，愈來愈多，為 求明確，乃有明定視為侵害商標權之態樣之必要，又因係以 擬制之方式規範侵害之態樣，其構成要件須特別嚴格，故明 定須以發生減損或混淆誤認之結果，始足該當。…第二款以 註冊商標為對象，明定明知為他人之註冊商標，而使用其商 標中之文字，有致相關購買人混淆誤認，始視為侵害商標權 。」，可見有該條規定之情形者，法律擬制為侵害商標權。 上訴人主張被上訴人除販賣仿冒圍巾之外，並使用系爭商標 於其招牌、看板，此舉足使一般大眾誤認該等專櫃或店面均 係由上訴人經營，影響上訴人之商譽甚鉅，其於原審提起本 件訴訟時，即提出被上訴人使用之招牌看板照片等為證（見 原審卷一第5 頁起訴狀及第37至49頁照片），其後雖陸續指 摘被上訴人於展示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示及提袋 等，亦有使用系爭商標涉及侵害上訴人商標權之情形，僅是 補充事實上之陳述。另外，上訴人以被上訴人之行為亦該當 於商標法第62條第2 款之規定，可視為侵害其系爭商標權， 對其業務上之信譽造成巨大損害，援引商標法第63條第3 項 之規定請求被上訴人賠償200 萬元，於原審雖漏未援引同法 第62條第2 款，而於前審時始補正，核上訴人所為係屬補充 法律上之陳述。以上各情並據上訴人於前審99年8 月10日言 詞辯論時陳明，故上訴人於本院主張依商標法第62條第2款 請求一節，非屬訴之追加。 ⒉關於增加依公平交易法第21條第1項請求部分： 上訴人認被上訴人在招牌、看板、展示櫃及提袋等有虛偽不 實記載或廣告之行為，該當於公平交易法第20條第1 項第2 款、第24條所定之侵權行為，於原審依同法第31條起訴請求 被上訴人等賠償200 萬元，於前審則增加依同法第21條第1 項規定為請求。查公平交易法第21條第1 項規定：「事業不 得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商 品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效 期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者 、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，乃 虛偽不實記載或廣告之禁止規定，與同法第20條第1 項係仿 冒行為之禁止規定、第24條係其他足以影響交易秩序之欺罔 或顯失公平之行為之禁止規定，分屬不同之規定，為不同之 請求權。上訴人認為被上訴人在招牌、看板、展示櫃及提袋 等有虛偽不實記載或廣告之行為，除該當公平交易法第20條 第1 項第2 款、第24條外，亦該當同法第21條第1 項，仍請 求賠償200 萬元。況上訴人陳明因被上訴人主張其為真品平 行輸入，上訴人始反駁即使被上訴人販賣真品，其使用之包 裝提袋及招牌等，亦違反公平交易法第21條第1 項之規定云 云。核與上訴人原所主張者，分屬不同之法律規定，係不同 之請求權，為不同之訴訟標的。惟因上訴人對被上訴人本於 同一原因事實而生之不同法律關係，請求法院依其單一聲明 而為判決，上訴人主張之法律關係固有不同，但其目的同一 ，僅有單一之聲明，此乃所謂重疊的訴之合併。是以，上訴 人追加依公平交易法第21條第1 項請求，係追加新訴。被上 訴人雖不同意其追加，惟因上訴人追加之訴與原訴之主要爭 點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上有關聯，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有一體性，得予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其追加之訴 與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1項 準用第255 條第1 項第2 款，應准其追加。 六、關於前揭聲明㈥被上訴人應停止使用上訴人系爭商標部分： 上訴人就請求被上訴人應停止使用上訴人系爭商標部分，於 前審則主張被上訴人等雖將其經營之使用系爭商標之部分店 櫃自特定賣場撤出，惟在訴訟過程中仍不斷在其他地點增開 店櫃，並再度於其廣告、招牌、看板、產品行銷目錄等使用 系爭商標，原聲明實不足以保障上訴人之權益，為遏止被上 訴人等一再以改變地點方式續行其侵害行為，爰將該聲明修 正為「被上訴人朱清秀、陳金絨、東京海渡公司及喜喜公司 未經上訴人之同意或授權，不得將任何相同或近似於上訴人 原審起訴書附表所示之註冊第906192號、958629號、971722 號及0000000 號商標使用於該等商標所指定之商品或服務， 及其廣告、招牌、看板、產品行銷目錄或其他相類文書或物 品上陳列散布。」（見前審卷一第225 至227 頁97年6 月12 日上訴補充理由三狀）。其後又將之修正為「被上訴人等未 經上訴人之同意，不得將上訴人註冊第906192號、958629號 、971722號及0000000 號商標（即系爭商標）用作如第一審 判決書附件所示之使用情形。」（見前審卷三第104 頁，98 年7 月6 日上訴陳報暨補充理由九狀）並說明：係因被上訴 人在本件訴訟進行中，陸續在全省各地新開店櫃，並再度於 燈箱、招牌、看板等物上大量使用上訴人之商標，故有請求 防止侵害之必要（見前審卷四第80頁，99年5 月28日上訴補 充理由十三狀）。上訴人前後之聲明均依據商標法第61條第 1 項之除去及防止侵害請求權，核其內容係屬民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款規定擴張應受判決事項之聲明，依民事 訴訟法第446 條第1 項之規定，應予准許，不須經被上訴人 同意。 七、關於前揭聲明㈧被上訴人等不得為侵害上訴人商標權之行為 部分： 上訴人以被上訴人銷售商品有使用上訴人系爭商標，但皆未 經上訴人授權，銷售之商品亦非向上訴人購買，故將該項聲 明修正為被上訴人「未經上訴人同意」不得為侵害上訴人商 標權之行為（見前審卷一第225 、228 頁上訴補充理由三狀 ）。其請求權仍為商標法第61條第1 項之防止侵害請求權， 且僅做文字上之添加，使聲明更加完備而已，核係民事訴訟 法第256 條不變更訴訟標的，而補充事實上之陳述者，非為 訴之變更或追加。 八、關於前揭聲明㈨登報部分： 上訴人原聲明將本件最後事實審民事判決書「全部內容」登 報部分，上訴人以確保將來執行之可能性為由，將該項聲明 減縮為僅將判決書「重要內容」登報，並敘明其篇幅之長寬 度；上訴人另增加將上訴人97年6 月12日上訴補充理由三狀 所附之道歉啟事，一併登報而擴張聲明（見前審卷一第225 、228 、229 、235 頁上訴補充理由三狀），核屬民事訴訟 法第255 條第1 項第3 款規定之「擴張或減縮應受判決事項 之聲明」，依民事訴訟法第446 條第1 項規定，應予准許， 不須經被上訴人同意。 貳、實體部分： 一、上訴人於原審起訴主張： ㈠如原審判決附表一所示商標圖樣，係上訴人向我國經濟部智 慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標專用權，指定使 用於圍巾、衣服等商品，及包含前揭商品在內之零售服務， 現均在專用期間內，嗣上訴人發現被上訴人朱清秀擔任負責 人之東京海渡公司竟販賣仿冒上訴人前揭註冊商標之商品， 經上訴人派員於95年1 月23日及24日至被上訴人設在臺北市 ○○○路○○號之衣蝶生活流行館（下稱臺北衣蝶百貨）、臺 北縣中和市○○路○ 段○○○ 號1 ，2 ，3 ，4 樓之環球購物 中心（下稱中和環球購物中心）、臺南市○○路○○○ 號之遠 東百貨（下稱臺南遠東百貨）及臺中市○○區市○路○○○ 號 之衣蝶生活流行館（下稱臺中衣蝶百貨）等之專櫃分別以4, 351 元與8,436 元購得附有上訴人前揭註冊商標之仿冒圍巾 各1 件（下稱系爭圍巾），經送專人鑑定後，確認係仿冒品 。爰依商標法第61條第1 項、第63條第1 項、第3 項規定， 以1, 500倍計算賠償額，訴請被上訴人連帶賠償1,978 萬50 0 元（4351元×1500 +8436元×1500＝19,780,500元）之損 害賠償金。上訴人派員前往被上訴人陳金絨秀擔任負責人之 喜喜公司設於衣蝶南西店及衣蝶台中店之專櫃蒐證時，所購 得仿冒圍巾之包裝紙袋上印有斗大之BURBERRY商標圖樣，上 訴人於中和環球購物中心購得仿冒圍巾之包裝紙盒上，亦將 BU RBERRY 及「Equestrian Knight Device」商標圖樣置於 中央最顯著之位置，屬商標法第6 條所列商標使用之態樣； 又依商標法第62條規定，未得商標權人之同意，明知為他人 著名之註冊商標，而使用相同商標或以該商標作為表彰營業 主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者，視 為侵害商標權。被上訴人未經上訴人同意，自行於商品之包 裝提袋、包裝紙盒上將上訴人之商標置於顯著位置，且其用 色及設計與上訴人之包裝提袋，整體風格完全如出一轍，極 易使消費者誤以為銷售該產品之主體為上訴人BURBERRY公司 或出自BURBERRY公司，實則所包裝之商品係於網路上購買之 低價劣質仿冒圍巾，已致減損BURBERRY此一著名商標之信譽 。此外，上訴人發現被上訴人設在臺北市○○○路○○○ 號之 遠東愛買之旗艦店（下稱臺北遠東愛買）、臺南遠東百貨專 櫃及高雄市○○區○○○路○○○ 號之被上訴人東京海渡公司 旗艦店擅自使用上訴人前揭註冊商標於其所營商店及專櫃之 招牌與看板，至上訴人於原審起訴時，被上訴人喜喜公司設 在臺北遠東愛買、臺南遠東百貨專櫃，及被上訴人東京海渡 公司高雄旗艦店（如原審判決附件一所示），迄原審言詞辯 論時，設於臺南遠東百貨之招牌雖已拆除，惟臺北遠東愛買 及高雄東京海渡公司旗艦店仍有原審判決附圖1 至5 所示使 用上訴人系爭商標於招牌、看板及展示櫃之情形，又被上訴 人喜喜公司設在臺北遠東愛買之店面及B1樓層至少至97年6 月18日仍有使用上訴人商標於如上證26、27、28、28-1照片 所示之看板、廣告燈箱及樓層簡介廣告標示上。此舉足使一 般大眾誤認該等專櫃或店面均係由被上訴人所開設經營，影 響上訴人商譽甚鉅。依商標法第62條第2 款、公平交易法第 20條第1 項第2 款、第21條第1 項、第24條之規定，被上訴 人使用上訴人系爭商標於其招牌、看板、展示櫃、廣告燈箱 、樓層簡介廣告標示及提袋等，涉及侵害上訴人商標權，爰 依商標法第63條第3 項、公平交易法第31條，請求被上訴人 不真正連帶賠償損害200 萬元，並應停止使用上訴人如原審 判決附表所示之商標圖樣等。 ㈡上訴人於本院審理補充陳述略以： ⒈被上訴人自我宣傳為「國內唯一最大BURBERRY日系公司貨及 唯一最大在全省百貨公司設有日系BURBERRY專櫃」之專營此 業之人，卻自稱深信其為真品而不疑且援引為無過失之證據 ，明顯違反社會常情及論理法則。益見其係貪圖低價之進貨 成本，而罔顧商業道德，將顯屬仿冒之商品充作真品販賣， 並且誤導消費者以為其商品來源係自日本進口，被上訴人確 未盡善良管理人注意義務而有侵害商標權故意之事實。 ⒉被上訴人將上訴人之商標使用於包裝提袋、廣告、看板等之 行為，為商標法第6 條所規定之商標之使用，已構成侵害上 訴人之商標權，違反商標法第61條及62條規定。被上訴人稱 其所販賣之BURBERRY產品係真品平行輸入，由喜喜公司自日 本合法授權之Harmony Company 進口云云。惟查，上訴人根 本從未授權Harmony Company 生產或銷售使用BURBERRY之商 品，也未聽過此公司。經上訴人委託日本之徵信社於日本進 行調查，發現此家公司根本查無公司登記資料，且該徵信社 於其地址實地訪查，發現於該址根本無此家公司。故被上訴 人所謂向日本合法授權之廠商真品平行輸入之說詞顯與事實 不符。 ⒊上訴人早於63年及87年已在臺取得第74816 、905930、9061 92、602963等各號商標，並在被上訴人聲稱其93年間「先使 用」之前，BURBERRY之商標在全球已享有盛名，有近150 年 歷史，為國際知名精品品牌，被上訴人所營事業與上訴人同 屬精品業，又自我宣稱為國內最大BURBERRY日系公司貨供應 商，實難諉為不知上訴人之品牌，難謂係基於不知情下之善 意使用。被上訴人未經上訴人同意，自行於商品之包裝提袋 上使用斗大之BURBERRY商標文字，且其用色及設計與上訴人 之包裝提袋整體風格完全如出一轍，又被上訴人同時於其廣 告看板、招牌、櫃位標示中使用斗大之BURBERRY商標，其美 工字體、藍底白字之用色，完全仿襲上訴人廣為人知之日系 產品形象設計。尤有甚者，被上訴人在訴訟過程中仍不斷在 其他地點增開店櫃，仍繼續於招牌、看板、廣告燈箱、宣傳 立牌等使用上訴人系爭商標，其美工字體、用色依然仿襲上 訴人貫有之商標使用方式，且諸多看板標示係「單獨」使用 上訴人之商標，並未加註任何其他說明文字，顯見被上訴人 係將BURBERRY商標字樣以商標之形式使用，而非單純以說明 之形式表現，足使一般消費者客觀上認識其為商標。 ⒋上訴人第0000000 號零售服務商標係於93年4 月16日申請註 冊，被上訴人所舉之證據不足以證明其於93年4 月16日前已 善意使用上訴人之商標，蓋依被上訴人提出之被上證7 照片 ，無從看出招牌看板之使用情形，至於被上證8 僅係喜喜公 司與遠東百貨公司於高雄之設櫃合約，其中並未記載如何展 示櫃位，亦看不出招牌看板使用情形，故均不足資為被上訴 人已「先使用」之證據。 ⒌所謂「日系」或「英系」商品僅係設計風格有所不同，其上 使用之BURBERRY商標並無不同，一般消費者實難以區分，即 使上訴人未在國內販售日系商品，不代表他人可以在未經上 訴人授權情況下任意使用上訴人商標作為自己之營業表徵， 無論被上訴人販售上訴人何系列商品，既使用BURBERRY 商 標，即無法改變其未經授權使用上訴人商標（表徵）之事實 ，況且被上訴人稱：「伊使用系爭商標日系商品藍底白字之 形象設計，以此方法特別表明所販售者為日系商品」云云， 實已自認係故意捨自己公司名稱不用（或將自己公司名稱置 於毫不顯眼之配角地位）而使用上訴人商標，且故意使用與 上訴人相同之藍底白字形象設計，且被上訴人自詡為世界著 名精品之專業經營者，所營商品特性與上訴人相近，雙方潛 在消費者均係名牌愛用者，對於被上訴人於各大百貨公司及 賣場未經授權大量使用上訴人商標之行為極易使消費者產生 聯想，並誤認商品或服務來源為上訴人或以為被上訴人係被 授權廠商或與上訴人有一定之關係。被上訴人與上訴人之營 業內容、性質相近，被上訴人使用與上訴人BURBERRY商標完 全相同之服務表徵，顯係搭便車攀附上訴人商標之行為，已 直接侵害商標權人對商標之使用，更減少商標權人販賣系爭 商標商品獲利之機會。 ⒍上訴人於被上訴人店內購得仿冒上訴人商標圖樣之圍巾，其 地點遍佈全省北、中、南各大百貨公司，不但對上訴人商標 權有侵害之虞，甚至已構成既成之危險狀況，且被上訴人於 訴訟中提出其進貨之其他附有上訴人商標圖樣之圍巾，經鑑 定結果亦係仿冒品，又被上訴人於其公司網站聲稱所販賣之 商品包括BURBERRY之英日系商品及圍巾等事實，在在顯示上 訴人商標權有繼續被侵害之虞，而有防止之必要。 ㈢上訴人於原審訴之聲明：⒈被上訴人朱清秀及陳金絨應連帶 給付上訴人2,178 萬500 元，及自起訴狀繕本送達於被上訴 人之翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人東京海 渡公司應與朱清秀連帶賠償上訴人2,178 萬500 元，及自起 訴狀繕本送達於被上訴人之翌日起，按週年利率5%計算之利 息。⒊被上訴人喜喜公司應與陳金絨連帶賠償上訴人2,178 萬50 0元，及自起訴狀繕本送達於被上訴人之翌日起，按週 年利率5%計算之利息。⒋前3 項請求，被上訴人任一人為給 付時，其餘被上訴人在該給付範圍內，免給付義務。⒌被上 訴人朱清秀、陳金絨、東京海渡國際精品有限公司及喜喜公 司應停止任何使用上訴人起訴書附表所示之商標圖樣或近似 圖樣之行為。⒍被上訴人喜喜公司應將其設在臺北市○○○ 路○○○ 號之遠東愛買店內使用上訴人起訴書附表所示「BURB ERRY」註冊商標圖樣展示櫃（如附圖1 箭頭所示）、裝置於 柱子上使用「BURBERRY」與註冊號數906192號註冊商標圖樣 之廣告燈箱（如附圖2 箭頭所示）、裝置於櫃檯後方牆上使 用「BURBERRY Blue Label 」與註冊號數906192號註冊商標 圖樣之廣告燈箱及展示櫃上方使用「BURBERRY」字樣招牌（ 如附圖3 箭頭所示）全數拆除；被上訴人東京海渡國際精品 有限公司應將其設在高雄市○○區○○○路○○○ 號之旗艦店 使用有上訴人起訴書附表所示BURBERRY註冊商標圖樣之橫向 招牌（如附圖4 箭頭所示）及豎立（如附圖5 箭頭所示）看 板全數拆除。⒎被上訴人等不得為生產、製造、販售、意圖 販售而陳列、輸出、輸入、為營利而交付任何使用相同或近 似於上訴人商標圖樣圍巾等侵害上訴人商標權之行為。⒏被 上訴人等應負擔費用將本件最後事實審民事判決書全部內容 ，以5 號字體，半版之篇幅，刊載於聯合報全國版任一版面 1 日。⒐上訴人願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回上 訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人全部不服而提起上訴， 經追加及減縮後。其上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴 人朱清秀及陳金絨應連帶給付上訴人2178萬500 元，及自上 訴人98年4 月7 日民事補充辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌 日起，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人東京海渡公司 應與朱清秀連帶賠償上訴人2178萬500 元，及自上訴人98年 4 月7 日民事補充辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起，按 週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人喜喜公司應與陳金絨連 帶賠償上訴人2178萬500 元，及自上訴人98年4 月7 日民事 補充辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起，按週年利率5%計 算之利息。⒌前3 項請求，被上訴人任一人為給付時，其餘 被上訴人在該給付範圍內，免給付義務。⒍被上訴人朱清秀 、陳金絨、東京海渡公司及喜喜公司應停止任何使用上訴人 原審起訴書附表所示之商標圖樣或近似圖樣之行為。⒎被上 訴人等不得為生產、製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、 輸入、為營利而交付任何使用相同或近似於上訴人商標圖樣 圍巾等侵害上訴人商標權之行為。⒏被上訴人等應連帶負擔 費用將本件最後事實審民事判決書重要內容（包括標題、案 號、當事人、代理人、案由、主文）及如附件所示之道歉啟 事，以5 號字體，35.5cm×25cm之篇幅，刊載於聯合報全國 版任一版面1 日。⒐上訴人願供擔保請准宣告假執行（其經 撤回上訴部分即告敗訴確定）。被上訴人答辯聲明：上訴、 追加、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。 二、被上訴人則抗辯： ㈠上訴人於本件訴訟時所提出之圍巾，均非被上訴人東京海渡 公司所供應。上訴人主張上開圍巾為被上訴人所供應，雖舉 證人詹仕榮之證言為證，惟證人詹仕榮係上訴人之職員，其 證言自有偏頗之虞，難期公正。 ㈡被上訴人喜喜公司所供應予上揭百貨公司銷售之圍巾商品， 係購自參加人網路家庭公司所經營之「PChome線上購物」、 「女性購物」網站，有統一發票可資佐證，並有被上訴人於 原審96年3 月26日庭期所提出，以PChome字樣膠帶封貼，內 置有網路家庭公司商品明細表及說明書之整箱圍巾商品為證 ，並經第一審當庭勘驗屬實，此外，復有被上訴人於前審所 提出之該紙箱、圍巾、說明書等之照片可憑，並經前審法院 於99年8 月10日言詞辯論時勘驗被上訴人所提出之上開紙箱 等，核與上揭照片無異，應可證明。 ㈢被上訴人喜喜公司所出售之圍巾商品，係自參加人網路家庭 公司所經營之「PChome線上購物」、「女性購物」網站販進 ，已如前述，查網路家庭公司為國內上櫃廠商（股票代號80 44），信譽卓著，其所經營之上開購物網站乃國內知名之購 物網站，市占率為臺灣地區第一名，其篩選供應商之程序嚴 謹，且與供應商訂約時，均要求供應商出具未侵害第三人智 慧財產權之證明或切結，自值交易相對人信賴，而非一般名 不見經傳之網路拍賣商家所能比擬。於本件案發以前，被上 訴人喜喜公司曾經販售系爭商標圍巾類商品數年之久，從未 曾發生系爭商標商品之仿冒糾紛，自足以引起被上訴人之信 賴。再者，被上訴人喜喜公司販進時，除留存發票外，尚留 存銷售網頁資料，及酌予留存之整箱包封完整之圍巾實物等 交易記錄及樣品為證，被上訴人喜喜公司就系爭圍巾之販賣 行為所盡之注意義務，實已逾一般人之注意義務，而符合善 良管理人之注意，應無故意或過失。被上訴人共僅販進圍巾 138 條，總金額為396,507 元，且迄僅售出數條圍巾，其餘 均因本案發生而無法售出，然上訴人請求賠償之金額竟高達 19,780,500元，由是觀之，上訴人請求賠償之金額顯不相當 ，請依商標法第63條第2 項規定予以酌減。被上訴人喜喜公 司及東京海渡公司固屬關係企業，惟兩家公司營業、財務各 自獨立，不相隸屬，並未共同經營。系爭圍巾商品係由被上 訴人陳金絨所經營之喜喜公司供應予各開百貨公司販售，被 上訴人朱清秀所經營之東京海渡公司並未參與其事，亦未販 售系爭圍巾商品，是被上訴人陳金絨與朱清秀並非共同行為 人。上訴人請求被上訴人連帶負侵權行為賠償責任，應無理 由。 ㈣被上訴人在各商店及百貨商場所陳列銷售之系爭商標商品， 型號高達數百種之多，並有上訴人於93年7 月21日報警至被 上訴人之賣店實施搜索扣押時，全程所攝相片附於臺灣高雄 地院94年度易字第1009號相關刑事卷內可證，今除圍巾商品 外，並未發現其他仿冒系爭商標之商品存在，而被上訴人喜 喜公司就圍巾商品，在臺北衣蝶生活流行館、中和環球購物 中心、臺南遠東百貨、臺中衣蝶百貨，分別陳列5 條左右， 此為上訴人所不爭執，並有證人詹仕榮於原審證稱：「（你 在各賣店購買圍巾商品時，現場陳列的圍巾數量有多少？） 不多，每個賣場最多4 、5 條」、「（除圍巾商品外，有無 發現其他種類商品的仿冒品？）沒有」等語可證。由是可見 ，被上訴人喜喜公司在各百貨公司專櫃所陳列之系爭商標商 品，絕大部分乃屬真品，東京海渡公司在高雄旗艦店所陳列 之系爭商標商品，亦均屬真品。被上訴人使用BURBERRY字樣 ，目的僅在說明該櫃位或店內有銷售系爭商標之商品而已； 且被上訴人所設置之專櫃及賣店，除陳列系爭商標之商品外 ，均同時陳列有其他商標之商品，並非專門陳列或販賣系爭 商標之商品（即所謂「複合櫃」，而非「專賣櫃」）。由是 可見，被上訴人使用系爭商標字樣之行為，並非標榜專門提 供系爭商標商品之零售服務，亦非以上訴人之系爭商標作為 自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或 來源之標識，自無商標法第61條及62條侵害商標權之情形。 ㈤被上訴人曾向上訴人所授權之香水代理商即臺灣盧亞有限公 司購入系爭商標之香水商品，並取得該公司所提供之BURBER RY香水商品形象廣告，上訴人就此並不爭執，是上訴人指稱 被上訴人從未向其所授權之廠商購買系爭商標之商品云云， 亦非事實。上訴人既願將上開香水形象廣告，交予被上訴人 張貼於賣場看板，可見上訴人原亦贊同被上訴人上開行為係 屬「以善意且合理使用之方法，表示商品之名稱」。被上訴 人係以販售世界知名品牌商品為主要業務，商品範圍包括BU RBERRY、DAKRS 、Chole 、dunhill 等品牌，其中尤以系爭 BURBERRY商品為最大宗，所占比例約80% 左右，被上訴人就 此於第一審審理時，即已迭次敘明，故被上訴人在招牌或看 板上，使用系爭商標字樣之程度及密度，自較使用其他品牌 為重，此應無足奇，亦無礙於善意合理使用之認定。被上訴 人針對系爭零售服務商標，於本件應訴以前，確實不知上訴 人除系爭商品商標權外，已另於93年間以相同之商標字樣， 取得系爭零售服務商標權，此由被上訴人朱清秀因上開刑事 案件涉訟於臺灣高雄地方法院（案號94年度易字第1009號） 時，上訴人並未指摘被上訴人朱清秀侵害其「零售服務」商 標等情，亦可窺明。被上訴人嗣於本件應訴而知上情後，在 糾紛未決前，為杜爭議，即迅速拆除附有系爭商標之招牌及 看板，同時洽請遠百企業股份有限公司大直分公司拆除其所 設置之招牌，並已迭次陳明。被上訴人於本件應訴前，既不 知上訴人已以相同之商標字樣，另行取得零售服務商標，自 屬善意。 ㈥被上訴人東京海渡公司早於92年9 月間即已設立，喜喜公司 早於81年9 月間即已設立，被上訴人兩家公司於上訴人93年 12月16日取得系爭服務商標之前，即已自日本進口系爭商標 之商品陳列販售，並使用系爭商標字樣於展示櫃、廣告燈箱 及招牌看板上，以向消費大眾曉示該櫃位或店內有陳列販售 系爭商標之商品，行之多年。易言之，被上訴人早於上訴人 進入臺灣開設直營店，販售系爭商標英系商品前，即已從事 系爭商標商品之販售業務，且開拓系爭商標日系商品之臺灣 市場，不遺餘力，對系爭商標在臺灣知名度之推廣，非無貢 獻，而上訴人係遲至於93年12月16日始取得系爭服務商標， 是被上訴人使用系爭服務商標，顯在上訴人取得系爭服務商 標之前，自係符合上開法條規定，而不受上訴人系爭服務商 標權之效力拘束。 ㈦系爭商標系列商品有英系、日系之分，種類繁多，行銷全球 ，未必僅限於直營店始能購得，此為消費者所週知之事實。 上訴人在臺灣之直營店所販售者均為英系商品，被上訴人所 販售者則以日系商品為主，並已在各該招牌看板BURBERRY字 樣下加註「TOKYO JAPAN 」、「TOKYO 」、「日系」等字樣 。且兩造之店面裝潢亦大不相同，上訴人之直營店，均係設 在知名之百貨公司內，招牌及裝潢均統一採米色石材鑲原木 色，有整體感，燈光為較柔和；被上訴人之招牌及裝潢則偏 向藍白色，燈光白亮。再參諸上訴人之直營店係專門販賣系 爭商標之英系商品；被上訴人所設店面或櫃位，除販售系爭 日系商標商品外，尚販售其他知名商標商品，即俗稱之「複 合櫃」，而非「專櫃」。一般具普通知識經驗之消費者應可 輕易辨別區分兩者之不同，且兩者之零售服務內容及企業形 象既有差別，衡諸行政院公平交易委員會對於公平交易法第 20條案件之處理原則第11點之「判斷混淆之考量因素」，應 可認定消費者對於兩造之營業或服務尚不致於混淆。況被上 訴人所為不啻擴大系爭商標商品之販賣處所，增加上訴人所 生產之商品市場占有率及知名度，被上訴人固有利益，然最 終之經濟利益獲取者仍是上訴人，對交易相對人（消費者） 而言，亦無不利。衡諸行政院公平交易委員會對於公平交易 法第21條案件之處理原則第8 點之表示或表徵是否虛偽不實 或引人錯誤考量因素，被上訴人於招牌等所為之表示或表徵 並非虛偽不實，亦不足以引人錯誤，應不違反公平交易法第 21條第1 項之規定。又被上訴人以「描述性使用」方式將系 爭商標用於招牌、看板或燈箱，又使用系爭商標日系商品藍 底白字之形象設計，以表明所販賣標的乃系爭商標日系商品 ，並無以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，致引人錯誤之 方式，從事交易之行為，自無「欺罔」之行為。被上訴人係 在上訴人取得系爭「服務」商標，及進入臺灣零售市場以前 ，即使用系爭「服務」商標販售系爭商標日系商品多年，已 如前述，故被上訴人在臺灣開創推廣系爭商標日系商品之「 零售服務」，乃係憑藉自己之努力，而無榨取上訴人努力成 果之情形，亦無顯失公平之行為。 ㈧被上訴人既無違反商標法第61條、第62條、公平交易法第20 條第1 項第2 款、第21條第1 項、第24條之規定，故被上訴 人應毋庸負損害賠償責任。若認被上訴人應負損害賠償責任 ，則其金額依100 年6 月29日總統修正公布商標法第71條（ 原條文第63條移列）之立法理由「原條文第三項刪除。依原 條文之規定，業務上信譽因侵害而減損之情形，司法實務上 適用，認為其性質仍為財產上之損害。然而，本法74年11月 29日修正時，係參照民法第195 條之體例所作之修正，當時 規範之基礎係建立在商標與營業結合之前提下，故賦予商標 權人對於因商標侵權行為所導致其營業信譽減損之情形，得 另行主張非財產上損害賠償之法律依據。另本法82年12月22 日修正時，已刪除商標應與其營業一併移轉之規定，商標已 獨立於營業之外，為單純財產上之權利，適用第一項之損害 賠償計算方式，爰予刪除。」，可見，依立法者之意，自82 年12月22日以後，商標權人已不得因商標侵權行為所導致其 營業信譽減損之情形，主張非財產上損害賠償。 ㈨被上訴人喜喜公司及東京海渡公司固屬關係企業，惟兩家公 司營業、財務各自獨立，不相隸屬，並未共同經營。又被上 訴人兩家公司之招牌、看板係各自施設，其行為亦無關連共 同。兩家公司負責人互為配偶，未必即共同經營；被上訴人 朱清秀雖曾支援喜喜公司，為其招募人事，不能以此即認被 上訴人朱清秀曾參與喜喜公司於各商店及百貨賣場專櫃之使 用系爭招牌、看板、包裝提袋等之行為。由是可見，上訴人 請求被上訴人連帶負侵權行為賠償責任，並無所據。 ㈩被上訴人並未侵害系爭商標權，系爭商標權自無被繼續侵害 之虞，上訴人訴請防止被上訴人侵害其商標權，自無理由。 上訴人僅舉其於「起訴前」，在全省各地百貨公司均購得系 爭圍巾仿品，且被上訴人仍存有系爭圍巾仿品等節，即揣測 其商品商標權有繼續受侵害之虞，而未就被上訴人於本案應 訴後，是否有繼續販售圍巾仿品之行為或跡象？客觀上是否 尚有其他既存之危險情況存在？等節，舉證說明，自難認其 就系爭商品商標權有繼續受侵害之虞等節，已盡舉證責任。 上訴人從未因販售系爭商標權之商品，與任何消費者發生仿 冒糾紛，由是可見，上訴人之信譽，實未因被上訴人侵害系 爭商標權之行為，而有減損。是本件應無再命被上訴人將判 決內容刊登新聞紙之必要。上訴人雖併請求被上訴人刊登道 歉啟事，然此似無法律上依據，應無理由。 三、參加人網路家庭國際資訊股份有限公司（下稱網路家庭公司 ）抗辯： ㈠上訴人於原審所提出之發票、簽帳單，僅能證明曾於發票所 載時、地購買商品，但不足以證明上訴人所提出之系爭4條 圍巾即為上訴人以該等發票、簽帳單向被上訴人購得之商品 。又被上訴人於原審已提出臺灣高雄地方法院94年易自字第 　1009號刑事判決證明兩造間存有原廠與平行輸入商間之商業 競爭關係，且上訴人雖於該刑事案件指訴被上訴人販賣仿冒 商品，業經法院認定上訴人「指訴有恣意之嫌」並判決被上 訴人無罪，原判決就此攻擊防禦方法為何不可採，恝置不論 ，逕以上訴人與被上訴人間素無嫌隙，並無故意調包陷害之 理為由，認定系爭4 條圍巾確屬向被上訴人購得者，顯有判 決不備理由之違法。 ㈡證人詹仕榮就判別真品與仿冒品圍巾所揭露之判斷基準，甚 為空泛籠統，且就符合其所揭露之判斷基準相符之圍巾仍證 稱係屬仿品，顯有「恣意」指控之情形，不應採信。且證人 詹仕榮復因與上訴人之受僱關係而經原審法院令其毋庸具結 ，其證言之可信度，自屬可疑。 ㈢被上訴人自行所為之鑑定確曾經司法實務判決認定有發生錯 誤或不足採信之情形。 ㈣上訴人提出之證物，既非依法由司法機關扣押所得，證人於 採證過程中亦未經公證人陪同，應不得採認為證據。 ㈤上訴人既以訴訟主張被上訴人仿冒侵權，基於訴訟上武器對 等原則，自應提供真品判斷基準、不同梯次之真品吊牌樣式 交由公正第三人進行比對鑑定。 ㈥被上訴人針對Burberry圍巾商品，除參加人外，尚有其它進 貨管道，此由被上訴人亦曾在參加人網站上銷售Burberry圍 巾即可證之，自不能僅因被上訴人曾經向參加人進貨即逕認 系爭5 條圍巾亦係購自參加人。被上訴人於原審96年3 月26 日庭呈而由本院保管中之系爭5條 圍巾，亦非被上訴人喜喜 公司經由參加人所設之網路交易平台所購買之BURBERRY品牌 系列圍巾，因參加人與供應商之交易模式為轉單模式，不可 能如被上訴人所稱系爭5 條圍巾係由參加人營業所寄出。 ㈦被上訴人所販賣之商品均為平行輸入之真品，上訴人所購買 到涉及仿冒之圍巾商品僅占被上訴人所販賣之所有商品之極 小一部份，可知被上訴人顯然並非惡意從事大量仿冒商品之 業者，無商標法第63條第1 項第3 款規定之適用。被上訴人 販賣系爭4 條圍巾所得價金亦僅為2 萬餘元（計算式：4351 ×3+8436＝21489 ），上訴人請求近2000萬之損害賠償，其 比例亦顯不相當，應依商標法第63條第2 項規定酌減。 四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第237頁）： ㈠如上訴人原審起訴狀附表所示商標圖樣業經上訴人向經濟部 智慧財產局取得商標註冊登記，享有商標權，且現仍在商標 專用權期間。其中註冊號數第0000000 號「零售服務」商標 ，係上訴人於民國93年12月16日取得商標權。 ㈡上訴人曾派其職員詹仕榮於95年1 月23日及24日至被上訴人 喜喜公司設在臺北衣蝶百貨、中和環球購物中心、臺南遠東 百貨、臺中衣蝶百貨等之專櫃，分別以4351元、8436元、4 351 元、4351元購得附有上訴人系爭商標之圍巾各1 件（每 店1 件，共4 件）。 ㈢上訴人於原審所提出之圍巾商品，被上訴人不爭執係屬仿冒 系爭商標之商品。 ㈣被上訴人喜喜公司曾在臺北衣蝶百貨、中和環球購物中心、 臺南遠東百貨、臺中衣蝶百貨之專櫃，陳列販售上訴人BURB ERRY商標圍巾。 ㈤上訴人於原審起訴時，被上訴人喜喜公司設在臺北遠東愛買 、臺南遠東百貨專櫃及被上訴人東京海渡公司高雄旗艦店， 有如前審判決附表一所示使用上訴人系爭商標於招牌或看板 之事實。於原審言詞辯論時，設於臺南遠東百貨之招牌已拆 除，臺北遠東愛買及高雄東京海渡公司旗艦店仍有原審判決 附圖1 至5 所示使用上訴人系爭商標於招牌、看板及展示櫃 之情形。 ㈥上訴人曾於93年7 月間對被上訴人朱清秀提出違反商標法之 刑事告訴，該案嗣經高雄地院以94年度易字第1009號判決無 罪確定。 ㈦被上訴人喜喜公司設在臺北遠東愛買之店面及B1樓層至少至 97年6 月18日仍有使用上訴人商標於如上證26、27、28、28 -1照片所示之看板、廣告燈箱及樓層簡介廣告標示上。 ㈧於94年12月31日至95年1 月25日之間，被上訴人喜喜公司陸 續向參加人經營之購物網站，即「PChome線上購物網站」與 「PChome女性購物」網站（下稱系爭網路交易平台）購買BU RBERRY品牌系列圍巾。 ㈨被上訴人喜喜公司經由系爭網路交易平台所購買之BURBERRY 品牌系列圍巾類商品，依參加人所陳，係由受遞行告知人億 盛興業有限公司（下稱億盛公司）所提供。 五、本件兩造之爭點（見本院卷㈡第239頁）： ㈠上訴人於本件訴訟時所提出之圍巾，是否為被上訴人供應上 揭百貨公司銷售？ ㈡被上訴人所供應上揭百貨公司銷售之系爭圍巾是否購自參加 人網路家庭公司？ ㈢被上訴人販賣系爭圍巾是否有侵害上訴人系爭商標權之故意 過失，而應負損害賠償責任？若是，損害賠償金額如何計算 ？被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？ ㈣被上訴人於各商店及百貨商場專櫃將上訴人系爭商標使用於 招牌、看板、包裝提袋等之行為，是否構成商標法第61條、 62條侵害商標權之情形？ ㈤被上訴人於各商店及百貨商場專櫃將上訴人系爭商標使用於 招牌、看板、包裝提袋等之行為，是否符合商標法第30條第 1 項第1 款規定之善意合理使用？ ㈥被上訴人於各商店及百貨賣場專櫃將上訴人系爭商標使用於 招牌、看板、包裝提袋等之行為，是否符合商標法第30條第 1 項第3 款規定之善意先使用？ ㈦被上訴人於各商店及百貨賣場專櫃將上訴人系爭商標使用於 招牌、看板、包裝提袋等之行為，是否構成公平交易法第20 條第1 項第2 款所定「混淆」？是否違反公平交易法第21條 第1 項及第24條之情形？ ㈧如有上述㈣或㈦之情形，且未符合商標法第30條第1 項第1 、3 款之規定，被上訴人是否應連帶負損害賠償？若是，其 損害賠償金額為若干？ ㈨系爭商標權是否有被繼續侵害之虞，上訴人能否依商標法第 61條第1 項後段、公平交易法第30條後段請求為商標專用權 侵害行為之禁止或防止？ ㈩若被上訴人有侵害系爭商標權，上訴人請求被上訴人刊登判 決重要內容及道歉啟事是否有理由？ 六、得心證之理由： ㈠上訴人於訴訟中所提出之系爭圍巾，是否為被上訴人所販售 ？ ⒈上訴人主張其所購得之系爭圍巾，係被上訴人所販賣之事實 ，有其提出之發票、簽帳單（以上附卷）及圍巾（證物外放 ）可稽，並經購買各該系爭圍巾之證人詹仕榮於原審證述屬 實，堪信為真。 ⒉被上訴人雖辯稱：證人詹仕榮係上訴人之職員，其證言自有 偏頗之虞，難期公正；發票僅能證明證人詹仕榮有至各上開 百貨店購買圍巾，而不足以證明上訴人於本件審理時所提出 之圍巾，即係其當時所購買之圍巾。上訴人前曾對被上訴人 朱清秀提出違反商標法之刑事告訴，案經高雄地院以94年度 易字第1009號判決無罪確定，證人詹仕榮於該案既知報警搜 索扣押，以確保證據能力，然於本件卻未採相同方法蒐證， 上訴人於本件訴訟中所提出之圍巾，未經司法機關扣押保管 ，且於本件起訴以前至訴訟中提出時為止，均為上訴人所持 有中，上訴人或其使用人自有可能將之掉包更換，故上開圍 巾，是否確實購自上開百貨公司，且上訴人於95年1 月23日 及24日即已購得圍巾，因何耽擱近半年，始於同年7 月4 日 提起本件訴訟等情，並無合理解釋，故上開圍巾確有遭掉包 更換之可能云云。參加人亦辯稱：上訴人於原審所提出之發 票、簽帳單，僅能證明曾於發票所載時地購買商品，但不足 以證明上訴人所提出之系爭圍巾即為該等發票、簽帳單所示 之商品及係上訴人向被上訴人購得者，該等發票、簽帳單自 不足以證明上訴人所提出系爭圍巾之真實性云云。 ⒊經查： ⑴系爭圍巾係上訴人之職員詹仕榮於95年1 月23日及24日在 被上訴人喜喜公司設在臺北衣蝶百貨、中和環球購物中心 、臺南遠東百貨、臺中衣蝶百貨之專櫃，分別以4351元、 　8436元、4351元、4351元各購得1 件，業據詹仕榮證述綦 詳，詹仕榮於刷卡購買時取得被上訴人開立之統一發票， 其上清楚記載店名、地址、日期、金額、物品名稱或代號 等，甚為詳盡，有發票影本及物品照片附卷可資比對（見 原審卷一第21至28頁），其中第22頁之統一發票上甚至列 印出賣人為「喜喜貿易」，是以俱證之圍巾確是詹仕榮向 被上訴人購買無訛。又各該百貨公司專櫃銷售之BURBERRY 品牌系列商品係被上訴人所供應，亦為被上訴人所是認（ 見原審卷一第53頁）。參加人雖陳稱該統一發票上之記載 尚有諸多缺漏，不足以證明扣案圍巾係向被上訴人購買云 云。惟依市場交易情形，統一發票所載事項一般僅有時間 、貨號、品名及金額，小小一張紙上並無可能將物品之名 稱、來源、種類、品質等等鉅細靡遺一一記載之可能。通 常顧客於商家列印統一發票時，亦無可能要求商家在統一 發票上再行列印物品之詳細資料，是參加人所陳並非可取 。 ⑵被上訴人辯稱上訴人庭呈法院之系爭圍巾乃經過掉包，非 其所售出云云。則被上訴人對於此變態之事實應負舉證責 任，然被上訴人對於上開辯解並未舉證以實其說，自難憑 信。況被上訴人於原審曾提出向網路家庭公司購入後所留 存整箱包封完整之圍巾實物，原審曾就上開圍巾實物進行 勘驗，認定上開圍巾亦屬仿冒品，既同屬仿冒品，上訴人 又有何掉包之必要？又被上訴人雖辯稱其向參加人網路家 庭公司購入圍巾時，係分批購入，分批銷售，其間非無可 能夾雜真品，是上訴人所購得之圍巾，仍有可能原係真品 云云。然被上訴人並不能提出其向參加人購入而確屬真品 之圍巾以供勘驗，俾實其說，所辯其購得之圍巾仍有可能 原係真品一節，並無實據。被上訴人另辯稱上訴人於95年 1 月間派員購買系爭圍巾，半年後之95年7 月始對被上訴 人起訴，則上訴人提出於法院之系爭圍巾是否為其當時所 購買者，即非無疑云云。查上訴人於購買系爭圍巾後，固 未立即起訴求償，但上訴人僅須於請求權罹於時效前起訴 即可，非必於購買系爭圍巾後立即起訴求償不可，尚不能 以事過半年始起訴即謂上訴人提出之圍巾必被掉包，故被 上訴人所謂上訴人以假換真之質疑，既無相關證據可資佐 證，應屬臆測，不足採信。 ⑶上訴人提出之系爭圍巾雖非透過司法機關之查扣程序而取 得，於採證過程中亦未經公證人陪同，程序上固非屬公信 ，然查商標權人自行派員蒐證，並非法所不許，上訴人之 職員詹仕榮既於購買系爭圍巾時，取得統一發票，並將系 爭圍巾完整保存及拍照存證，縱未透過司法機關或由公證 人陪同取證，亦不得因此即認為其有作假掉包情事。上訴 人就何以未透過司法機關之查扣程序以取得系爭圍巾一節 ，陳稱：本件扣案之證物即4 條仿冒圍巾，係上訴人於95 年1 月23日及24日分別於臺北市、臺北縣（現今新北市） 、臺中市及臺南市，在被上訴人由北至南4 家店面購得。 當初上訴人因考量圍巾商品具有季節性，店家一般陳列圍 巾商品之數量上不如皮件或服飾商品為眾，為掌握時機， 且慮及本件行為地跨越4 個縣市，聲請同步搜索扣押，極 為困難，不切實際，且向檢察機關提出侵權告訴至法院核 發搜索票耗費時日，而各該門市陳列之仿冒圍巾可能已售 罄而徒勞無功，因此上訴人決定採取民事救濟途徑以保障 商標權益等語，核諸實情，尚與事理無違，應堪採信。 ⒋綜上，上訴人主張其所購得之系爭圍巾乃被上訴人所販賣等 情，應堪採信。 　㈡系爭圍巾是否為仿冒品？ ⒈系爭圍巾係仿冒品之事實，業據證人詹仕榮於原審到庭證稱 ：「（請確認你剛才檢視的圍巾是否為原告公司製造的？） 不是原告（即上訴人）公司製造的，盒裝圍巾部分，真的圍 巾是沒有盒子，也沒有黑色紙製包裝，真的產品一定會有需 要用剪刀才能剪斷的吊牌，剪下後，就無法再還原，該盒圍 巾的吊牌和我們公司的吊牌是不同的，吊牌的紙質，真的不 是亮面，可是該盒圍巾的吊牌是亮面，真的吊牌文字顏色是 灰的，可是該盒圍巾的吊牌文字是黑的，且大小較真品為小 ，扣環上的方法，屬商業機密，不方便透露。從遠東百貨買 的藍色圍巾，該吊牌的式樣是仿我們2005年以前的吊牌，吊 牌上的圍巾格子商標顏色是錯的，且是要剪刀才能將吊牌從 圍巾上分離，不能隨意更換，剪下後，就無法復原，真品吊 牌如果左側有星型符號，則在吊牌中間折痕處會有一道細的 虛線，但仿冒品並沒有，真品吊牌下緣是鋸齒狀，仿冒品是 平的。其他兩條圍巾的狀況如同本條，其餘判別方法為商業 機密，不方便透露」等語（見原審卷二第61頁背面至62頁） ，而證人詹仕榮雖非法院所選定之鑑定人，然其於2002年進 入上訴人公司工作，主要的工作是保護上訴人公司在亞洲的 知識產權，其每年都會到英國，和英國的生產部門的主管研 習如何鑑定，並會去日本，和那邊的生產部門的主管學習如 何鑑定（見原審卷二第61頁背面證人詹仕榮證詞），足見證 人詹仕榮在上訴人公司服務多年，就上訴人商品及商標之辨 識工作接受過專業訓練，對於系爭圍巾是否為仿冒自有鑑定 之專業知識，其所為上述專業意見，自可據為本件判斷之重 要參考。證人就真品與仿冒品之差異及其判斷仿冒品之方式 ，已為詳盡之說明，應認證人詹仕榮所為系爭圍巾非真品之 證詞為可信。又訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用 關於人證之規定；當事人之受僱人或同居人，得不令具結， 民事訴訟法第339 條、第314 條第2 項第2 款定有明文，是 以證人詹仕榮既因受僱於上訴人公司而經原審令其毋庸具結 ，亦不影響其證詞之證據能力及證明力。 ⒉被上訴人辯稱：證人詹仕榮證言前後矛盾，其證述真品之吊 牌下緣必是鉅齒狀，與事實不符，其證詞顯無可採，上訴人 應提供真品判斷基準及不同梯次之真品吊牌樣式交由公正第 三人進行比對鑑定云云。然詹仕榮對於真品與仿冒品之判別 已為詳盡之說明，並無前後矛盾之處。況且，對於系爭圍巾 是真品或仿冒品之判斷基準，涉及商業祕密，唯有上訴人所 屬專業員工最具判斷能力，他人無從洞悉其中商業祕密，豈 能為正確鑑定？況查，被上訴人亦不能舉出所謂「公正第三 人」以行鑑定，尚不能逕以詹仕榮受僱於上訴人，即率認其 所為之鑑定偏頗不實。是以，被上訴人上開辯解不足憑採。 ⒊綜上，上訴人主張系爭圍巾為仿冒品，應為可採。 ㈢被上訴人所出售之系爭圍巾是否購自參加人？ ⒈被上訴人主張被上訴人喜喜公司所出售之圍巾商品，係自參 加人網路家庭公司所經營之「PChome線上購物」、「女性購 物」網站購入，業據其提出統一發票附卷可稽（見原審卷一 第73至82頁），暨於原審96年3 月26日提出該箱以PChome字 樣膠帶封貼，內置網路家庭公司提供之商品明細表及說明書 為證，並經原審當庭勘驗屬實（見原審卷二96年3 月26日筆 錄），被上訴人對於上訴人此部分之主張亦並不爭執，並有 被上訴人提出之該紙箱、圍巾、說明書之照片可供佐證（見 前審高本院卷三第231 至233 頁、卷四第44至48頁），暨於 前審高本院99年8 月10日言詞辯論時提出該紙箱等以供勘驗 ，核與被上訴人之前所提出附卷之照片無異，堪信為真。 ⒉參加人固否認系爭圍巾及被上訴人於原審提出之5 條BURBER RY品牌系列圍巾，係被上訴人喜喜公司經由參加人所設之網 路交易平台所購買者，並陳稱：被上訴人庭呈圍巾之外裝箱 上出貨單所示，被上訴人於原審庭呈圍巾係由訴外人范雅怡 於95年1 月25日經由參加人經營之PChome女性購物網站下單 購買，指定將發票開立予被上訴人喜喜公司，並於95年1 月 26日以宅配送達予該訴外人，且係由受遞行告知人億盛公司 出貨者，然而仍無法證明該箱內所裝5 條圍巾即為億盛公司 當初出貨之商品，蓋因原圍巾出貨日為95年1 月26日，詎被 上訴人卻聲稱其經過1 年餘皆未曾拆封，而係至96年3 月26 日始當庭拆封云云，顯與常情有違，且被上訴人等自身即為 專營名牌服飾配件商品（包括BURBERRY品牌商品在內）之經 銷商，且於全臺多家百貨公司皆設有專櫃，被上訴人等並自 承其經由系爭網路交易平台上購買BURBERRY品牌系列圍巾之 目的，係為陳列於專櫃中對外出售，徵諸被上訴人等於全臺 多家百貨公司皆設有專櫃，往來客戶川流不息之事實，商品 流動率勢必相當高，至少有陳列之需求，從而，被上訴人等 自不可能在買入1 年餘後仍有未拆封之庫存。進一步言之， 被上訴人等亦為參加人服飾精品類商品之合作廠商，並於參 加人之網路交易平台上銷售商品，被上訴人本可輕易取得印 有參加人公司網路交易平台標識之包裝袋、封箱膠帶、以及 相關包裝材料進行包裝。兩相參證，被上訴人等稱彼庭呈圍 巾係經由參加人網路交易平台所購得，顯非事實云云。另上 訴人亦質疑被上訴人之進貨來源十分可疑。 ⒊經查： ⑴參加人所稱被上訴人曾為參加人之供應商，並能取得參加 人網路交易平台標識之包裝材料一節，被上訴人並不爭執 ，固然屬實。惟被上訴人於原審96年3 月26日庭期所提出 之圍巾，除其外箱上有「PChome女性購物」字樣（即參加 人網路交易平台標識），且係以同上字樣之膠帶封裝，封 口處完整未經破壞之外，其封口處尚貼有黑貓宅急便（統 一速達股份有限公司）之託運單黏貼聯，其上記載貨物查 詢號碼及條碼為「000000000000」，寄件人為「台北市○ ○區○○○路○段○○○ 號12樓PChome女性購物」，其箱內 並置有商品清單，上載前言為「感謝您對PChome女性購物 的支持…」，訂單編號為「0000000000000 、0000000000 000 、0000000000000 、0000000000000 、000000000000 0 」，商品為「BURBERRY經典格紋流蘇圍巾Pink、Kz、Br own 、Sky 、Blue各1pcs」，以上事實業據被上訴人陳述 甚明，並提出相片（係被上訴人於訴訟中所拍攝）及商品 說明書影本可證（見前審高本院卷三第231 至233 頁）， 雖因該包裝箱業經原審於96年3 月26日勘驗時拆封，故上 開託運單黏貼聯已不完整，然上開內容仍均可辨識，且其 上所載貨物查詢號碼及條碼「000000000000」仍然完整， 承上足認上開包裝箱內所裝貨品確係參加人所寄出無疑。 至於被上訴人請求命參加人提出勘驗時所拍攝之相片以供 比對，或向統一速達股份有限公司函查上開貨物貨物查詢 號碼「000000000000」所示貨品，係由何人於96年1 月下 旬間託運，並調取託運單存單聯影印本以資查證一節，因 事證已明，核無必要。 ⑵上開圍巾雖係使用訴外人范雅怡之信用卡，在參加人網站 下單訂購，然此係因依該網站之購物流程，付款方法以信 用卡最為簡便，且被上訴人喜喜公司下單訂購時，即已指 定開立以被上訴人「喜喜貿易有限公司」為買受人之發票 ，此為參加人所自承，並有發票影本在卷可證（見原審卷 一第204 、205 頁被證7 ），故被上訴人喜喜公司借訴外 人范雅怡之信用卡向參加人之網站購買上開圍巾，並非匿 名採購。 ⑶被上訴人雖係以39筆訂單下單採購，然上開採購實係集中 於下列日期，即94年12月31日6 條、95年1 月13日4 條、 95年1 月16日17條、95年1 月17日19條、95年1 月18日10 條、95年1 月19日20條、95年1 月20日32條、95年1 月23 日25條、95年1 月25日5 條，此有上開發票影本附卷可證 （見原審卷一第204 、205 頁），故被上訴人並非分散採 購，且參加人對於同日採購者，亦多以同一包裝寄出，例 如上揭被上訴人於原審96年3 月26日庭期所庭呈之圍巾5 條，訂單編號分別為「0000000000000 、0000000000000 、0000000000000、0000000000000 、0000000000000 」 ，同係95年1 月25日下單採購，參加人係以同箱包裝寄出 。足認參加人亦知上開訂單實係同一人集中採購，被上訴 人並無隱暪之必要。 ⑷上開包裝箱上託運單黏貼聯僅記載寄件人為「台北市○○ 區○○○路○段○○○ 號12樓PChome女性購物」，已如上述 ，除此之外，上開包裝箱內外，並無記載億盛公司之任何 資料，被上訴人辯稱不知其向參加人購買之上開圍巾之供 應商係億盛公司，應可採信。事實上，被上訴人喜喜公司 向參加人購買圍巾，根本不須向參加人查詢其供應商係何 人。是以，參加人辯稱：被上訴人可知上開圍巾之供應商 為億盛公司云云，實無可取。 ⑸參加人又質疑被上訴人不可能在買入1 年餘後，仍有未拆 封之庫存云云。惟查商人進貨之後，非必能於短期間內將 之銷售一空，商品之銷售率須視市場之供需狀況而定，進 貨之後因滯銷以致存貨堆積如山之情形，商場上屢見不鮮 ，參加人之質疑，尚非有據。 ⑹參加人指被上訴人可輕易取得印有參加人公司網路交易平 台標識之包裝材料進行包裝一節。被上訴人則辯稱伊若欲 於訴訟上偽造證據，原可利用持有上開網路交易平台標識 之包裝材料之機會，另行購入真品重行包裝，焉有可能於 拆封上開包裝箱後，仍見箱內尚有疑義的圍巾等語。衡諸 常情，被上訴人苟欲作假，如其所述以其持有上開網路交 易平台標識之包裝材料置入真品圍巾，乃易如反掌，然而 被上訴人並未如此，仍將購入之物原封不動攜帶到庭以供 勘驗，可見被上訴人應不知所購之圍巾是真是假，始克如 此，是以，參加人此項質疑，亦非有據。 ⑺參加人雖辯稱：其與供應商之交易模式為「轉單」模式， 各開商品係由供應商寄出云云，並舉被上訴人喜喜公司與 參加人所簽訂之「PChome Online 網路家庭商品線上訂購 合作契約書」，其中第2 條第1 項、第3 條第1 項之記載 為證。惟依該契約書第3 條第1 項之文字觀之，參加人與 各供應商間交易，亦未排除「寄倉」模式，況系爭商品是 否係由參加人直接寄出，或係由供應商以參加人名義寄出 ，亦不影響上開商品確係源於參加人之事實認定。 ⒋綜上，被上訴人所出售之圍巾商品，應係購自參加人網路家 庭公司所經營之PChome線上購物網站。 ㈣被上訴人販賣系爭圍巾是否有侵害上訴人系爭商標之故意過 失，而應負損害賠償責任？若是，損害賠償金額如何計算？ 被上訴人是否應連帶負損害賠償責任？ ⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請 求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第61 條第1 項定有明文。是以商標權人對侵害其商標權者可行使 損害賠償請求權、排除侵害請求權及防止侵害請求權。按商 標法之立法目的，係為保障商標權及消費者利益，維護市場 公平競爭，促進工商企業正常發展（商標法第1 條），對於 商標權人而言，商標法應屬保護其權利之法律，故違反商標 法之規定而侵害商標權之行為人，如欲免除侵權行為損害賠 償及排除侵害責任，應舉證證明其行為無故意、過失。至於 「所謂『有侵害之虞者，並得請求防止之』，係指侵害雖未 發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其權益有被侵害之 可能，而有事先加以防範之必要而言，並不以侵害曾經發生 ，而有繼續被侵害之虞為必要。原審謂上訴人未能舉證其權 益受有何侵害及損害，難認被上訴人有侵害上訴人權益之虞 ，即有適用上開規定不當之違法。」（最高法院於97年度台 上字第746 號民事判決意旨參照）。亦即禁止侵害請求權具 有事先迅速制止侵害行為與防範侵害行為於未然之功能，可 減免商標權人損害之發生或擴大。因排除侵害及防止侵害請 求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，自可主張之，即 不考慮其主觀可歸責之要素，是不以侵權行為人有故意或過 失為要件。故商標權是否受有損害，在所不問。禁止侵害請 求權，實質上屬民法之所有權保全請求權。因商標權之客體 為無形之創作，故不存在占有概念，故無所有物返還請求權 之觀念。禁止侵害請求權於侵害停止或危險消滅時而消滅， 其係以現在及將來之侵害為對象，僅要有侵害或危險存在， 商標權人得對侵害人行使禁止請求權，並無時效消滅之適用 。準此，倘有事實足證被上訴人確有侵害上訴人系爭商標權 之虞，亦即被上訴人有侵害系爭商標權之危險存在，依前開 最高法院判決意旨，上訴人即得依商標法第61條第1 項後段 ，請求防止之。 ⒉又按商標權之侵害，其本質為民法之侵權行為，其成立須以 行為人主觀上有故意或過失為要件，民法第184 條定有明文 ，民法第184 條第2 項僅係過失舉證責任之轉換，並非故意 之推定，仍應由上訴人負舉證責任。本件上訴人既主張其因 被上訴人侵害商標權致受有損害，乃依侵權行為及商標法之 規定請求被上訴人賠償，自應就被上訴人之主觀上犯意如故 意或過失負舉證之責，民事訴訟法第277 條前段定有明文。 ⒊被上訴人辯稱：被上訴人所出售之圍巾商品，係被上訴人喜 喜公司自參加人網路家庭公司所經營之「PChome線上購物」 、「女性購物」網站購入，網家公司為國內上櫃廠商（股票 代號8044），信譽卓著，其所經營之上開購物網站乃國內知 名之購物網站，市占率為臺灣地區第一名，其篩選供應商之 程序嚴謹，且與供應商訂約時，均要求供應商出具未侵害第 三人智慧財產權之證明或切結，自值交易相對人信賴，而非 一般名不見經傳之網路拍賣商家所能比擬。被上訴人鑒於系 爭商標商品授權多國生產，種類繁多，印製使用之商標圖樣 ，其格式、字樣、線條、大小，亦非一致，除從商品來源管 道查證外，難以辨認其真偽，故為求慎重，刻意挑選信譽卓 著之網路家庭公司購入圍巾商品。再者，被上訴人喜喜公司 購入時，除留存發票外，尚留存銷售網頁資料、整箱包封完 整之圍巾實物等交易紀錄及樣品為證，俾於發生商標糾紛時 ，能迅速提出樣品，以供查證其真偽，由是可見，被上訴人 就系爭圍巾之販賣行為所盡之注意義務，已遠逾一般人之注 意義務，而符合善良管理人之注意，應無故意或過失云云。 ⒋查被上訴人辯稱系爭圍巾購自參加人網家公司所經營之「PC home線上購物」、「女性購物」網站，業據提出發票附卷， 暨於原審96年3 月26日提出該箱以PChome字樣膠帶封貼，內 置網家公司提供之商品明細表及說明書為證，並經勘驗屬實 ，已如前述。被上訴人復主張本件案發以前，被上訴人就系 爭BURBERRY商標商品，除圍巾商品係購自參加人外，香水商 品係自上訴人代理商盧亞公司買進（部分廣告招貼，亦係由 盧亞公司提供），其餘衣著、皮件等商品，藍標(BLUE LABE L ）系列者，係派人至日本百貨公司買受攜回臺灣，黑標（ BLACK LABEL)系列者，係自日本HARMONY COMPANY 購買進口 等情，有進口報單、發票、出貨單影本及廣告相片等為證（ 見原審卷一第125 至252 頁，被證6 、7 、8 、9 ）。上訴 人雖主張：經託日本徵信社查證，無Harmony Company 公司 ，且該公司並非合法授權廠商，其貨品來源不明等語。惟查 除系爭圍巾外，上訴人並不能舉證證明被上訴人尚有販賣、 陳列、持有侵害系爭商標之仿冒品，則無論HARMONY COMPAN Y 是否存在，或是否非上訴人合法授權廠商，均不影響本件 被上訴人是否有侵害系爭商標權之判斷，何況被上訴人已於 原審提出前開進口報單，於前審高本院並提出該公司簡介資 料及該公司所出具之日本官方輸出許可書、空運提單、航空 公司運費發票（見前審高本院卷一292 至294 頁），暨被上 訴人匯款給該公司之臺中商業銀行匯款單（見前審高本院卷 三136 、137 頁，被上證18）等為證，若無該公司存在，被 上訴人焉能取得上開文件？豈能國外匯款成功？又所謂「真 品平行輸入商品」，俗稱「水貨」，是指進口商未獲得本國 代理商授權或同意，自國外輸入本國，而在本國所販賣之相 同商標商品，因該商品貨源終端同係源自於商標權人，故仍 屬真品。又為避免商標權人藉由掌握銷售通路，控制價格， 而獨占市場，故該類商品於輸入前後，通常多係經由多次轉 手，進口商未必係直接自該商品之國外授權商購入。上訴人 主張HARMONY COMPANY 並非其所授權之外國公司一節，縱然 屬實，亦不能據此即認被上訴人所販賣之商品（尤指黑標系 列），非「真品平行輸入商品」。 ⒌上訴人雖主張：被上訴人曾自我標榜為國內唯一最大BURBER RY日系公司貨廠商，因認被上訴人之判斷能力及注意義務， 應高於一般消費者及百貨業者，卻向仿冒品大量充斥之網購 或網拍購買，來源可疑，其販賣之價格復明顯偏低者云云。 惟查： ⑴被上訴人辯稱：其販賣系爭商標商品，乃以日系商品為主 ，而日系商品中並無圍巾商品，上訴人就此亦已自承該公 司自西元2003年第4 季起，即已停止生產日系圍巾商品， 故被上訴人喜喜公司並無任何進貨管道可購入圍巾商品， 其後係應消費者之要求，為使商品種類齊全，始多方尋找 圍巾商品試銷，適發現參加人在其所經營之購物網站有銷 售系爭商標之圍巾商品，始於94年年底至95年1 月間，向 該購物網站購入圍巾商品，迄今亦僅曾向該公司購入圍巾 商品等語。被上訴人既如上訴人所稱曾自我標榜為國內唯 一最大BURBERRY日系公司貨之廠商，則被上訴人必盡其所 能購入BURBERRY之各種商品，務求齊全，而日系圍巾商品 既已停產，上訴人就此亦已自承該公司自西元2003年第4 季起，即已停止生產日系圍巾商品（見前審高本院卷一第 229 頁，上訴人97年6 月12日民事上訴陳報及補充理由三 狀第6 頁第7 、8 行），被上訴人並無任何進貨管道可購 入圍巾商品，其後係應消費者之要求，為使商品種類齊全 ，始多方尋找圍巾商品試銷，適發現參加人在其所經營之 購物網站有銷售系爭商標之圍巾商品，始於94年年底至95 年1 月間，向其購入圍巾商品，依其所述，尚符事理。參 加人為國內上櫃公司，且為臺灣地區占有率第一名之購物 網站，自堪為交易相對人信賴。被上訴人既非向一般名不 見經傳之網路賣家購買，且保留購買憑證以為證明，其稱 其已盡善良管理人之注意義務等語，尚非無據。被上訴人 若非保留購買憑證及尚有部分圍巾未予拆封，則本件事發 之後，其必舉證困難，致其向參加人買受系爭圍巾之事實 將陷於真偽不明之窘境，被上訴人於訴訟中提出上開證物 以證明系爭圍巾之來源，自有利於發現真實。上訴人指被 上訴人保留部分圍巾未予拆封，及保留購買憑證，可證被 上訴人不但預見可能會發生商標糾紛，甚至已預謀事發後 卸責之詞，其有系爭圍巾為仿冒品之認知云云，核屬臆測 ，不足採信。 ⑵被上訴人辯稱其迄今亦僅曾向參加人之購物網站購入圍巾 商品，被上訴人對系爭商標圍巾商品之品質特性、商標標 籤、吊牌樣式、價格範圍等，均不熟悉等語。查證人詹仕 榮於原審證稱：「（圍巾是用BURBERRY格子的圖案有幾種 ？）我們只有一種圖案，但有不同顏色。但有時候，我們 會在格子上加一些圖案作設計。格子有時候會放大，有時 候會縮小，註冊的圖案，沒有一定的比例」、「（圍巾的 商品材料會有固定的比例嗎？）圍巾的商品材料、每年的 設計及各種因素調整材料的比例」（見原審卷二第62 頁 背面），足見上訴人所註冊之格紋商標實際使用於商品時 ，該格線之距離、比例並無固定型式，所使用之材料亦非 一定，是以該商標圖樣既乏明確之判斷基礎可資遵循，實 難期待被上訴人具有與上訴人相同之能力辨認圍巾之真偽 。又依證人詹仕榮前開證詞，其所揭露判斷圍巾真偽之方 法為吊牌的紙質、其上文字的顏色、大小、反光及吊繩的 材質等，且其他判斷之方法尚有商業機密無法揭露，然上 訴人所印製之吊牌格式、字樣、大小、樣式等並非完全一 致等情，有被上訴人所提之吊牌影本在卷可參（見原審卷 一第253 頁），且上訴人亦陳稱不同梯可能會有不同的吊 牌（見原審卷二第4 頁正面）。上訴人商品之吊牌既亦有 不同之樣式，且尚有其他判斷之方法，外人如被上訴人、 參加人實無從得知。事實上，上訴人之系爭商標商品真品 或仿品之辨識方法，為上訴人之商業機密，上訴人自無可 能將辨別方法公諸於世，如何要求被上訴人具有與上訴人 專業員工（如證人詹仕榮）相同之專業知識以判斷商品之 真偽？若期待被上訴人具有與上訴人相同之能力辨認圍巾 真偽與否，恐係要求被上訴人負擔超過法律所規定之注意 義務。被上訴人既難單憑商品本身辨認其真偽，自僅能從 管道來源查證，而被上訴人係自信用卓越之參加人處購入 商品並保留憑證以供查證，自已盡善良管理人之注意義務 而無過失可言。不能因被上訴人曾自我標榜為國內唯一最 大BURBERRY日系公司貨廠商，被上訴人之判斷能力及注意 義務，應高於一般消費者及其他百貨業者，即率指被上訴 人向參加人之購物網站購入系爭圍巾，必然應知係仿冒之 商品。縱然被上訴人係參加人購物網站之供應商，亦同。 ⑶又上訴人主張：被上訴人本身亦為參加人之供應商已然一 再強調自己對BURBERRY產品之真偽無辨識能力，其透過 PChome網站進貨時，又何以能信賴其他同係PChome網路供 應商對BURBERRY產品之真偽具有辨識能力？由此可見，被 上訴人對於販賣仿冒商品實具有故意或重大過失之情形云 云。然查被上訴人亦為參加人PChome購物網站之供應商， 其所供應之商品並非仿冒品，則依同理心，其信賴其他供 應商所供應者亦非仿冒品，自屬可理解之事。至於PChome 購物網路之其他供應商，對其所供應之商品真偽是否有辨 識能力，自非被上訴人所能得知。何況，參加人之PChome 購物網路於採購前均要求供應商出具未侵害第三人智慧財 產權之證明或切結，有參加人與被上訴人喜喜公司之商品 線上訂購合作契約書附卷（見前審高本院卷三第217 頁） 可憑，並為參加人所是認（見前審高本院99年8 月10日言 詞辯論筆錄），則被上訴人相信參加人之PChome購物網路 所出售之系爭圍巾應非仿冒商品，自屬有據，是以被上訴 人辯稱其未能辨識系爭圍巾係屬仿冒品，並無故意或過失 可言，要屬可信，上訴人之上開主張並非可採。 ⒍上訴人主張購物網站仿冒品充斥，糾紛層出不窮，被上訴人 未檢視並查證貨品來源之合理性及可靠性（如原廠授權書或 原廠經銷商之發票），竟仍在購物網站購入系爭商標之圍巾 商品，認為被上訴人有侵害系爭商標權之故意或過失云云。 惟查： ⑴網路購物乃現代社會慣見之買賣方式，雖此種買賣方式， 因消費者未能檢視商品實物，常發生品質是否符合預期之 糾紛，但因消費者保護法第19條之特別規定，消費者若購 得仿冒品，可藉由上開規定迅速退貨，並拒付貨款，對消 費者保護並無不利，且因此種買賣方式，端賴物流（商品 之運送與交付）、金流（商品貨款之擔保及支付）系統之 配合，若出現仿冒品，消費者或商標權人仍可藉由物流、 金流系統，迅速追查貨源，而使侵害商標權之行為無所遁 形。故就商標權之保護方面，以網路購物之買賣方式，未 必較店面實體交易之買賣方式不利，實不必因噎廢食，驟 認網路購物出現仿冒品之機率較實體買賣為高，而排斥網 路購物之交易方式，此由網路購物日益蓬勃發展可證。 ⑵上訴人提出上證3 至8 、上證18之網路糾紛報導（見前審 高本院卷一第63至69頁、第121 至132 頁），主張網路購 物糾紛層出不窮，即使一般人依社會經驗亦知此現象云云 。被上訴人則提出參加人購物網站銷售網頁資料1 紙（即 被上證20，見前審高本院卷三第187 頁) ，證明依其網頁 文字之記載，於被上訴人喜喜公司向參加人購入系爭商標 圍巾類商品以前，參加人早已販賣系爭商標圍巾類商品數 年之久從未發生仿冒糾紛，自足以引起被上訴人之信賴等 語。被上訴人並陳稱其真意係指「參加人低價販賣系爭商 標圍巾類過季商品，已有數年之久，在被上訴人喜喜公司 向參加人購入系爭商標圍巾類商品之前，不曾因系爭商標 圍巾類商品發生仿冒糾紛。」，並非指稱網路購物不曾發 生仿冒糾紛。觀諸上訴人所提出之多則新聞報導，仿冒商 品多係經由拍賣網或搜尋網（例如Google、eBay、Yahoo ! 奇摩拍賣）廣告或販賣，鮮少經由網路商店（例如參加 人之PChome線上購物）販賣，上訴人提供之新聞報導中， 僅有一則涉及網路家庭公司所經營PChome線上購物網站， 且該則新聞所報導之事實，係在本件被上訴人購入圍巾後 始行發生，自難以此即認被上訴人當時選擇參加人之購物 網站購入圍巾商品，有未盡交易注意義務之故意或過失。 ⒎上訴人復主張被上訴人對外宣傳自稱專業經營世界各品牌之 百貨，依其為專業者之注意能力，對於該等商品來源可靠性 極低，復低價販入獲取暴利，被上訴人就系爭圍巾為仿冒品 ，已有認識或懷疑云云。被上訴人則辯稱：其販賣之系爭圍 巾商品並未有上訴人所指與市面價格顯不相當之暴利情事， 業據其提出購物網站92年至96年間之市調資料51紙（即被上 證19，見前審高本院卷三第138 至186 頁）顯示上訴人圍巾 產品之價格區間，以證明被上訴人購入價格並未顯然過低。 經查： ⑴按商品價格高低，端視企業經營者之定價策略而有不同， 各企業訂定商品價格時，除考量成本因素，亦可能考量市 場競爭程度、品牌管理、顧客關係管理等因素，故定價策 略因人因物而異，原無固定標準，是商品之「合理價格」 究係為何，本無一成不變之依據。再者，企業經營者在廣 告上分別標示「定價」、「建議售價」、「促銷價」，以 其價格高低差距，吸引消費者購買，此等促銷手法，在商 場上屢見不鮮，向為一般消費者所知悉，故一般消費者斷 不致於因此誤認商品之「定價」或「建議售價」即為該商 品之「合理價格」。 ⑵本件被上訴人向參加人所經營之購物網站購入圍巾商品時 ，雖參加人在銷售網頁上所標示之「建議售價」及「網路 價」相差懸殊，然此乃為商品行銷之慣見手法，依上開說 明，被上訴人原難以此評估系爭商品之「合理價格」為何 ，自不能以此即認被上訴人購入圍巾商品時，已知該商品 乃屬仿冒品，而有侵害系爭商標權之主觀意思。是以，被 上訴人主張之前並無販賣系爭BURBERRY商標圍巾商品之經 驗，故定價時僅係參酌進貨成本、管銷成本（例如店租、 員工薪資、百貨公司抽成）等因素，再加上一定比率之利 潤，以為定價，又因該圍巾商品數量占被上訴人販賣系爭 商標商品全部數量之比例甚微，故被上訴人定價時，並未 考慮市場競爭之因素，自不能以被上訴人對該圍巾商品定 價之高低，即認其於銷售時，即已知悉系爭圍巾乃屬仿冒 品，而有侵害系爭商標權之主觀意思，衡情應屬可採。 ⑶上訴人另主張被上訴人所販賣之圍巾每條進貨約3,800 元 ，與上訴人在臺販賣之圍巾價格平均在15,000元相差甚遠 。被上訴人以網路價1,899 元之價格購入，建議售價為7, 280 元之「Burberry小羊毛格紋圍巾」，再於百貨公司以 4,351 元之價格銷售，及以網路價3,999 元之價格購入， 建議售價為12,500元之「Burberry經典格紋喀什米爾羊毛 圍巾」，再於百貨公司以8,436 元之價格銷售，獲取暴利 云云。然依上揭⑴所述，不得僅依「定價」、「建議售價 」、「促銷價」之標示而認定該商品之「合理價格」，上 訴人上開主張，已難憑信。參酌系爭商標日系商品型錄（ 被上證2 ，見前審高本院卷一第290 、291 頁）顯示：其 中型號BB4560、BB6640之膝毯（被上訴人喜喜公司主張其 在臺灣將之作為披肩販賣；日系商品並無圍巾，與之相近 者為上開商品，且上開產品之面積較圍巾為大。）定價分 別為日幣8,400 元及日幣5,250 元，以匯率0.2812計算， 折合新臺幣僅為2,361 元及1,476 元，由是觀之，被上訴 人購入系爭圍巾之價格，並未過低，難謂其獲取暴利，亦 難以此即認被上訴人購入圍巾商品時，已知或可得而知該 商品係屬仿冒品。 ⑷上訴人雖又主張：被上訴人以低價販賣系爭圍巾，上訴人 之圍巾商品經典款每季均會生產，並無打折促銷之必要云 云。然被上訴人辯稱：於本件訴訟中所蒐集之國內外各大 銷售網站網頁及報刊廣告顯示，系爭商標圍巾商品之價格 區間為2,888 元至7,800 元不等，且非無打折促銷之情事 等語，此有被上訴人提出系爭圍巾商品國內外各大銷售網 站網頁及報刊廣告影印本附卷可證（見前審高本院卷一第 154 至174 頁被上證1 、前審高本院卷二第68頁被上證10 ），可見上訴人上開主張並非真實。 ⑸上訴人主張被上訴人之商品來源既係透過網路交易平台， 可靠性極低，復低價販入獲取暴利，指摘被上訴人就系爭 圍巾為仿冒品，已有認識或懷疑，核非可採。 ⒏綜上，被上訴人並無侵害上訴人系爭商標權之故意過失，不 構成侵權行為，是上訴人依商標法第63條第1 項第3 款規定 ，以1,500 倍計算賠償額，訴請被上訴人不真正連帶賠償1, 978 萬500 元之損害賠償金，為無理由，不應准許。從而關 於損害賠償金額如何計算？被上訴人是否應連帶負損害賠償 責任？即無審究之必要。 ㈤上訴人如上訴聲明第7 項之排除侵害之請求是否有理由？ 　至於如上訴聲明第7 項有關上訴人所為排除侵害之請求，雖 被上訴人販賣系爭圍巾並不該當對上訴人系爭商標權之侵害 ，惟同前所述，因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害 或侵害之虞等事實發生，自可主張之，即不考慮其主觀可歸 責之要素，是不以侵權行為人有故意或過失為要件。故商標 權是否受有損害，在所不問。禁止侵害請求權，實質上屬民 法之所有權保全請求權。因商標權之客體為無形之創作，故 不存在占有概念，故無所有物返還請求權之觀念。禁止侵害 請求權於侵害停止或危險消滅時而消滅，其係以現在及將來 之侵害為對象，僅要有侵害或危險存在，商標權人得對侵害 人行使禁止請求權，並無時效消滅之適用。準此，倘有事實 足證被上訴人確有侵害上訴人系爭商標權之虞，亦即被上訴 人有侵害系爭商標權之危險存在，依前開最高法院判決意旨 ，上訴人即得依商標法第61條第1 項後段，請求防止之。查 本件被上訴人有販賣附有上訴人系爭商標之系爭仿冒圍巾， 亦已如前述，本件雖無法證明被上訴人就上開販賣行為有故 意或過失，惟已足證明被上訴人顯有輸入、販賣系爭仿冒圍 巾而不法侵害上訴人系爭商標權之虞，故上訴人上訴聲明第 7 項有關排除侵害之請求，為有理由，應予准許。 ㈥被上訴人於各商店將上訴人系爭商標使用於招牌、看板、展 示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示及提袋等，是否應負損 害賠償責任？若是，損害賠償金額如何計算？被上訴人是否 應連帶負損害賠償責任？ ⒈被上訴人固不否認有上訴人所指於各商店將上訴人系爭商標 使用於招牌、看板、展示櫃、廣告燈箱、樓層簡介廣告標示 及包裝提袋等（以下簡稱「招牌等廣告媒介」）之情事，惟 辯稱其以善意且合理使用之方法，表示商品或服務之名稱、 產地等之說明，並非作為商標使用，且被上訴人使用系爭商 標「BURBERRY」字樣於招牌等廣告媒介上面，係在上訴人93 年12月16日取得系爭商標之前，不違反商標法，亦不違反公 平交易法，不應負損害賠償責任云云。經查： ⑴被上訴人上開行為有無違反商標法第61條、第62條之規定 ？ ①按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償， 並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。 」、「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵 害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同 或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名 稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之 標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。二、明知為 他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名 稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之 標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」，商標 法第61條第1 項、第62條分別定有明文。 ②被上訴人主張其在各賣店所陳列銷售之系爭商標商品， 型號高達數百種之多，此有其所提出附原審及前審高本 院卷之賣店相片多幀為證。另查上訴人於93年7 月21日 報警至被上訴人之賣店實施搜索扣押，嗣經檢察官對朱 清秀提起公訴，惟經臺灣高雄地方法院審理結果，認所 查扣之商品係自日本進口之真品，並非仿冒品，而以該 院94年度易字第1009號判決朱清秀無罪確定，有判決附 原審卷一第57至62頁可稽，惟上開刑事確定判決僅認定 朱清秀是否有犯商標法之故意，且並非司法院大法官解 釋或最高法院判例，本院民事判決不受拘束，應就本件 朱清秀是否有故意或過失自為調查事實及證據，並自為 判斷，況公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃 基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第 三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件 （最高法院73年度台上字第4345號判決意旨參照）。又 本件被上訴人所販賣之系爭圍巾雖係仿冒品，然非被上 訴人因故意或過失而不知其為仿冒品，已如前述，迄今 除前述系爭圍巾之仿冒品外，並未發現其他仿冒系爭商 標之商品存在，然因被上訴人於各商店將上訴人系爭商 標使用於招牌等廣告媒介，係與販賣系爭仿冒圍巾為不 同行為態樣，自應分別審究，不因被上訴人前述之販賣 系爭仿冒圍巾無法證明有故意或過失，即併認其將系爭 商標使用於招牌等廣告媒介部分，未違反商標法第61條 第1 項、第62條第1 款之規定，合先敘明。 ③查被上訴人除就圍巾商品發生本件仿冒糾紛外，縱其餘 商品均屬真品，惟被上訴人未經上訴人同意使用系爭商 標「BURBERRY」字樣及騎士騎馬圖樣於招牌等廣告媒介 ，為被上訴人所不爭執，自屬侵害系爭商標之行為。雖 被上訴人喜喜公司曾向上訴人所授權之香水代理商盧亞 有限公司購入系爭商標之香水商品，並取得該公司所提 供BURBERRY香水商品形象廣告等情，有發票、出貨單、 照片在卷可參（見原審卷一第206 至252 頁，被證8、9 ），上訴人就此並不爭執，但查被上訴人喜喜公司與盧 亞有限公司係基於買賣關係而取得「BURBERRY BRIT 」 香水商品形象廣告，不等同於取得上訴人授權使用如附 表一所示之系爭商標，且系爭商標之商品及服務除化妝 品外，尚包括各種衣服、鞋襪、手提包及圍巾，故上訴 人主張被上訴人從未向其或其所授權之廠商取得系爭商 標之授權，為可採。是以，被上訴人未經上訴人同意， 於同一服務使用相同於系爭商標之商標，或於類似服務 使用相同於系爭商標之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞（關於致相關消費者混淆誤認部分，詳如下述之虞 ），依商標法第61條第2 項、第29條第1 項第1 、2 款 規定，即應認為係侵害系爭商標權。 ④被上訴人在招牌等廣告媒介上使用系爭商標字樣，雖同 時或在上開字樣下加註「TOKYO JAPAN 」、「TOKYO 」 、「日系」等字，或於「BURBERRY」字樣右方加註「日 本東京海渡」等字，在旗幟上亦載「東京海渡BURBERRY 系列商品」等字樣，惟基於商標同一性原則，本件不因 被上訴人加註「TOKYO JAPAN 」、「TOKYO 」、「日系 」、「日本東京海渡」等字樣之行為，而認定其非使用 系爭商標，況且於系爭商標之「BURBERRY」字樣加註上 開文字，且在旗幟上加註「東京海渡BURBERRY系列商品 」，均有使消費者誤認被上訴人之商品與上訴人之商品 表徵間有某種加盟、關連、贊助或授權之關係，而造成 混淆誤認之虞。 ⑤查上訴人BURBERRY品牌於民國60幾年即進入臺灣，陸續 取得第74816 、905930、906192、602963等各號BURBER RY商標，有智慧局商標檢索服務資料4 紙在卷足稽（見 本院卷一第188 至191 頁），且自78年間起即正式授權 代理商於臺灣經營BURBERRY專櫃，於零售服務上之使用 已有近20年時間，並於89年至93年間取得如附表一所示 系爭商標，在臺灣早已成為家喻戶曉之著名商標，亦有 「著名商標名錄及案例評析」附冊節錄暨其相關判決附 卷可證（見本院卷二第44至100 頁），且依經濟部智慧 財產局公布之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保 護審查基準」節錄本（見本院卷二第167 至170 頁）， 認定著名商標之參酌因素包括：商標識別性之強弱、相 關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間 、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是 否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及 地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或 司法機關認定為著名之情形、商標之價值及其他足以認 定著名商標之因素。由上可知，判斷商標是否著名係綜 合各種情狀，並未區分係針對何項指定商品或服務，事 實上，某商標使用之商品及／或服務範圍、種類愈廣， 或商標權人多角化經營程度愈高，知名度愈大，愈易成 為著名商標，其在消費者心目中建立者係廣泛性之形象 ，無從切割，故實務上從未有將著名商標之認定區分為 零售商標或商品商標之見解。是以，被上訴人既不否認 「BURBERRY」於其行為時為著名商標，卻強行區分系爭 商標在商品著名，但在零售服務不著名，實與法理及社 會通念有違。另被上訴人陳稱上訴人94年9 月起才提供 零售服務，與事實不符，事實上上訴人於民國60幾年就 進入臺灣設櫃，在零售服務上已有20幾年。況且被上訴 人在招牌上的使用方式也構成對商品商標的使用，一般 消費者的認知是否為著名商標時不會作商品商標或零售 商標的區別。承上，足認系爭商標為上訴人所有之著名 商標，且不限定於商品，亦及於服務。 ⑥被上訴人東京海渡公司未經上訴人同意，自行於商品之 包裝提袋上使用斗大之「BURBERRY」商標，且其用色及 設計與上訴人之包裝提袋，及日系商品整體風格完全如 出一轍，有BURBERRY包裝提袋照片及日系商品網站資料 共2 紙可參（見本院卷一第168 至169 頁），極易使消 費者誤以為銷售該產品之主體為被上訴人公司或出自被 上訴人公司，實則所包裝之商品係於網路上購買之低價 劣質仿冒圍巾，已致減損「BURBERRY」著名商標之信譽 ，依商標法第62條第1款規定，視為侵害商標權。 ⑦再者，依92年5 月28日修正之現行商標法第6 條規定， 商標使用之範圍並不限使用於「商品」本身，尚包括使 用於「其有關之物件」，又據修正前商標法第6 條第1 項規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的， 將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目 表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」，考究 92年修正時之立法理由謂：「現行條文第6 條第2 項所 擬制之商標使用型態，已為修正條文所規範，無庸再行 規定，爰予刪除。」，故現行商標法第6 條規定之商標 使用範圍顯然包括將商標用於標帖、說明書，價目表或 其他類似物件上之情形。是以，被上訴人將上訴人之商 標使用於包裝提袋、廣告、看板等之行為，為商標法第 6 條所規定之商標之使用，確已構成侵害系爭商標權， 違反商標法第61條第2項及62條第1款、第2款規定。 ⑧被上訴人辯稱遠東愛買大直店之樓層簡介「喜喜精品BU RBERRY」、「BURBERRY TOKYO JAPAN」並非被上訴人喜 喜公司所設置，被上訴人喜喜公司並無處分權云云。惟 查，前審高本院曾去函遠百企業股份有限公司大直分公 司查詢，並該公司以97年10月13日百企字第10010 號函 覆：來函所附照片第2 頁（即上證28-1第2 頁，前審高 本院卷一第240 頁）之樓層簡介係由本公司大直店提供 燈箱，由各個承租專櫃廠商自行決定刊登內容，由本公 司代為統一製作設置；來函所附照片第1 頁（即上證28 -1第1 頁，見前審高本院卷第239 頁）之樓層簡介，乃 本公司大直店賣場各個承租專櫃店面所在樓層之簡介， 係由各個承租專櫃廠商提供其專櫃之名稱及商品類別後 ，由本公司安排刊載。來函所附照片第2 頁之樓層簡介 燈箱，係由各個承租之專櫃廠商贊助而取得各個燈箱位 置之使用權，並提供其內所欲刊登圖樣（包括文字、用 色），委由本公司統一代製等語（見前審高本院卷二第 173 頁）。由此可見，被上訴人為該樓層簡介之使用人 　　　，且由其提供、決定刊登內容，故不當使用BURBERRY商 標之行為人顯係被上訴人，至於被上訴人是否擁有該樓 　 層簡介硬體設備之處分權與本件無涉。被上訴人既然強 　調其係從事各種名牌之真品平行輸入，則其何以於上證 28-1第2 頁所示燈箱中使用系爭商標，並以斗大字體呈 現作為樓層廣告標示而不直接標示自己之公司名稱，其 侵害系爭商標之意圖甚明。 ⑵被上訴人於各商店及百貨商場專櫃將上訴人系爭商標使用 於招牌、看板、包裝提袋等之行為，是否符合商標法第30 　條第1 項第1 款規定之善意使用？是否符合商標法第30條 第1 項第3 款規定之善意先使用？ ①被上訴人上開行為不符合商標法第30　條第1 項第1 款 　　 規定之善意合理使用： 按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡 以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其 商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有 關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、商 品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。三 、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商 標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或 服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。 」，商標法第30條第1項定有明文。 　　不符合「善意」要件： 按商標法第30條第1 項第1 款所稱之「善意使用」，係 指不知其為他人著名之註冊商標或他人之註冊商標而為 使用者而言（最高法院99年度台上字第1360號、98年度 　　　　台上字第1595號民事判決參照）。查上訴人之系爭商標 早於其於89年間在我國取得商標權之前，即已於全世界 享負盛名，其於93年間更取得指定於零售服務之商標， 被上訴人亦與上訴人同係從事精品行業，難諉為不知上 訴人之品牌。又被上訴人亦將BURBERRY字樣以大型字體 單獨使用於建物外牆，大門口店招、牆柱上及樓層介紹 、包裝提袋、包裝紙盒上，或有少數將自己東京海渡、 喜喜貿易之名稱以極小型字體標識於BURBERRY字體之下 ，即難謂被上訴人無攀附上訴人著名商標，而招致公眾 誤認與上訴人存有關係企業、授權關係、加盟關係或贊 助關係或其他類似之經濟上或法律上之關係，其將BURB ERRY字樣為顯著之使用，而辯稱符合商標法第30條第1 項第1 款規定之善意使用，尚難採信。 不符合「合理要件」： 商標法第30條係就商標權效力所不及之「例外情形」加 以規定，其解釋自應從嚴謹慎，以免淪為僥倖攀附他人 　　　　商譽、搭便車者之卸責工具，使商標權人之合法權益嚴 　　　重受損，判斷是否符合商標法之合理使用，應考量下列 　　幾點： A.主觀上須符合「善意且合理」之要件，關於是否符合 「善意合理」之判斷，實務上已累積諸多案例，綜合 來說，若經由整體觀察，發現行為人所謂之「商品說 明」其安排係突顯他人商標者，均認定具有仿冒商標 之「故意」或「惡意」，而非「善意合理」。 B.客觀上須「非作為商標使用」，判斷行為人是否係用 以說明，而非以商標之形式使用，應綜合整體使用情 形，即須考量行為人使用商標文字是否不以之為商標 ，而單純以說明之形式表現，若行為人以商標之形式 使用，則消費大眾即難免混淆，行為人亦難脫有刻意 攀附商標權人之商標，而無法援引合理使用作為抗辯 。且此要件為客觀要件，須依行為人之使用情形予消 費者之觀感而定，例如其使用之字體、設計及外觀是 否與權利人之商標相仿？是否僅在說明文字中出現， 而非單獨以商標字體標示？有無特意突顯商標權人之 商標？若行為人於使用他人之商標同時，有加註其他 說明性文字，他人之商標是否僅為該等說明文字中之 名詞或形容字詞，而可令人認識到其說明性文字之本 質？ C.本件被上訴人未經上訴人同意，自行於商品之包裝提 袋（如本院卷一第214 頁）上使用斗大之「BURBERRY 」商標文字，且其用色及設計與上訴人之包裝提袋（ 如本院卷一第168 頁）整體風格完全如出一轍，又被 上訴人同時於其廣告看板、招牌、櫃位標示中使用斗 大之「BURBERRY」商標，其美工字體、藍底白字之用 色，完全仿襲上訴人廣為人知之日系產品形象設計。 尤有甚者，被上訴人在訴訟過程中仍不斷在其他地點 增開店櫃，仍繼續於招牌、看板、廣告燈箱、宣傳立 牌等使用上訴人系爭商標，其美工字體、用色依然仿 襲上訴人貫有之商標使用方式，例如：遠東百貨板橋 店舉行BURBERRY商品特賣（見本院卷一第215 至217 頁），豐原市SOGO太平洋百貨公司（見本院卷一第21 8 至219 頁）、嘉義耐斯廣場（見本院卷一第220 至 222 頁）、臺南Focus 百貨公司（見本院卷一第223 至224 頁）、高雄夢時代購物中心（見本院卷一第22 5 至226 頁）及嘉義衣蝶百貨（見本院卷一第227 至 232 頁），且諸多看板標示係「單獨」使用上訴人之 商標，並未加註任何其他說明文字，顯見被上訴人係 將「BURBERRY」商標字樣以商標之形式使用，而非單 純以說明之形式表現，足使一般消費者客觀上認識其 為商標。況縱使如被上訴人宣稱其為真品平行輸入業 者，伊表示本身營業之方式眾多，何以其捨其他方式 不用，卻反常地於廣告看板等媒介上完全不提自己之 「喜喜貿易」或「東京海渡」等名稱或僅以極小字體 加註「日本東京海渡」文字，而完全仿襲上訴人系爭 商標及其設色及字體等美工設計，故上訴人之上開行 為不符合「合理要件」。 被上訴人雖不否認所謂善意，包括係指「不知情」，然 　 　　辯稱伊知悉者係系爭「商品」商標為上訴人之商標，並 　　　 不知上訴人另行取得「零售服務」商標云云。惟查，被 上訴人既自承於使用前已知悉「BURBERRY」為上訴人之 商標，其顯非基於自行創作而先行使用，自不符合「善 意」之要件，況被上訴人使用「BURBERRY」商標時，該 商標早已成為消費者普遍認知之著名商標，被上訴人顯 有攀附上訴人著名商標之意圖，況且此與其所知悉之BU RBERRY商標為「商品商標」或「零售服務商標」無涉。 再者，依前開商標法第6 條規定可知，所謂「商標使用 」，不限於將商標使用在商品本身上，只要以行銷之目 的，使用於與商品相關之媒介（例如廣告看板等）上， 均屬商標使用，被上訴人將系爭商標使用於廣告看板等 媒介上，正是最典型而常見之商品商標使用方法，故其 辯稱不知上訴人另行取得「零售服務」商標或無作為商 標使用之意云云，顯係卸責。 　②被上訴人上開行為不符合商標法第30條第1 項第3 款規 　定之善意先使用： 承上，上訴人早於63年及87年已在臺取得第74816 、90 5930、906192、602963等各號商標，已如前述，並於89 年至93年間取得如附表一所示系爭商標，且系爭商標在 被訴人聲稱其93年間「先使用」之前已為著名商標，亦 即BURBERRY商標在全球已享有盛名，有近150 年歷史， 為國際知名精品品牌，被上訴人所營事業與上訴人同屬 精品業，又自我宣稱為國內最大BURBERRY日系公司貨供 應商，實難諉為不知上訴人之品牌，難謂係基於不知情 下善意先使用。是以，被上訴人上開行為亦不符合商標 法第30條第1 項第3 款規定之善意先使用。 ⑶被上訴人上開行為有無違反公平交易法第20條第1 項第2 款、第21條第1 項、第24條？ ①關於有無違反公平交易法第20條第1項第2款： ⑴按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列 行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、 商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之 表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之 設施或活動混淆者。」，公平交易法第20條第1 項第 2 款定有明文。該款所定「混淆」，包括行為人使用 之商品或服務表徵，有致公眾誤認與他人存在關係企 業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經 濟上或法律上關係者。 ⑵經查公平交易法第20條第1 項第2 款所定「混淆」， 雖然包括消費者誤認仿冒與被仿冒之商品表徵間有某 種加盟、關連或贊助關係，但因「混淆」之判斷標準 ，最重要者乃在考慮仿冒者與被仿冒者間有關營業或 服務之內容、性質及其服務表徵之近似程度。查上訴 人之系爭商標早於其於93年間在我國取得商標權之前 ，即已於全世界享負盛名，被上訴人亦與上訴人同係 從事精品行業，似難諉為不知上訴人之品牌，且被上 訴人就上訴人已於我國註冊取得商標權不能諉為不知 。被上訴人將BURBERRY字樣以大型字體單獨使用於建 物外牆，大門口店招、牆柱上及樓層介紹、包裝提袋 、包裝紙盒上，或有少數將自己東京海渡、喜喜貿易 之名稱以極小型字體標識於BURBERRY字體之下，應認 有以該商標中之文字作為其他表彰來源之標識。又被 上訴人亦將BURBERRY字樣以大型字體單獨使用於建物 外牆，大門口店招、牆柱上及樓層介紹、包裝提袋、 包裝紙盒上，或有少數將自己東京海渡、喜喜貿易之 名稱以極小型字體標識於BURBERRY字體之下，難謂被 上訴人無攀附上訴人著名商標，而招致公眾誤認與上 訴人存有關係企業、授權關係、加盟關係或贊助關係 或其他類似之經濟上或法律上之關係。 ⑶公平交易法第20條第1 項第2 款係就「營業、服務表 徵之仿冒行為」所作之規範，其要件為：①相關事業 或消費者所普遍認知之表徵；②相同或類似之使用； ③與他人營業或服務混淆。分述如下： ①第一項要件所謂「表徵」，係指某項具有識別力或 次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使 相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務；又 所謂「相關事業或消費者所普遍認知」，係指具有 相當知名度，為相關事業或消費者所普遍周知。查 上訴人公司係世界知名之服飾、皮件等時尚精品公 司，西元1856年起首創以公司名稱特取部分「BURB ERRY」作為商標，使用至今已超過150 年，且於19 66年獲得英國女皇之皇家認證，上訴人於全球長期 大量使用「BURBERRY」商標，於我國除取得註冊第 74816 、678307、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號等商標外，並 於各大百貨公司設立專櫃及於各媒體刊登廣告促銷 產品，多年榮登各時尚雜誌之臺灣及全球名牌排行 榜，為世界著名商標，國內實務判決據以上各情認 定系爭商標為國際著名商標之案例不計其數，智慧 財產局更於其97年度委託研究案中將上訴人商標列 於「著名商標名錄」中（見本院卷一第259 至262 頁），且被上訴人東京海渡公司於其網站特別標明 ：「國際知名品牌日系精品代理及經銷商仲介」、 「唯一最大BURBERRY日系公司貨」等字樣（見本院 卷一第143 至148 頁），均足以證明系爭商標為相 關事業或消費者所普遍認知之表徵。 ②第二項要件所稱之「相同」，係指文字、圖形、記 號、…之外觀、排列、設色完全相同而言；「類似 」則指因襲主要部分，使購買者於購買時施以普通 注意猶有混同誤認之虞者而言。本件被上訴人於其 招牌、廣告、看板、包裝、提袋等物品上使用與上 訴人完全相同之「BURBERRY」商標，已有上述，自 該當「相同之使用」。 ③第三項要件所稱「混淆」，係指對商品或服務之來 源有誤認誤信而言。在判斷時可審酌「公平交易委 員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」第11 點列舉之下列因素：(1) 具普通知識經驗之相關事 業或消費者，其注意力之高低；(2) 商品或服務之 特性、差異化、價格等對注意力之影響；(3) 表徵 之知名度、企業規模及企業形象；(4) 表徵是否具 有獨特之創意。被上訴人具狀爭執者，僅係關於前 述第2 點，其辯稱：上訴人於臺灣地區未販售日系 商品，上訴人之直營店均設在知名百貨公司內，兩 者零售服務內容及企業形象有差別云云，惟所謂「 日系」或「英系」商品僅係設計風格有所不同，其 上使用之「BURBERRY」商標並無不同，一般消費者 實難以區分，即使上訴人未在國內販售日系商品， 不代表他人可以在未經上訴人授權情況下任意使用 上訴人商標作為自己之營業表徵，無論被上訴人販 售上訴人何系列商品，既使用BURBERRY商標，即無 法改變其未經授權使用上訴人商標（表徵）之事實 ，況且被上訴人陳稱：「伊使用系爭商標日系商品 藍底白字之形象設計，以此方法特別表明所販售者 為日系商品」等語（見前審高本院卷四第128 頁） ，實已自認係故意捨自己公司名稱不用（或將自己 公司名稱置於毫不顯眼之配角地位）而使用上訴人 商標，且故意使用與上訴人相同之藍底白字形象設 計，且被上訴人自詡為世界著名精品之專業經營者 ，所營商品特性與上訴人相近，雙方潛在消費者均 係名牌愛用者，對於被上訴人於各大百貨公司及賣 場未經授權大量使用上訴人商標之行為極易使消費 者產生聯想，並誤認商品或服務來源為上訴人或以 為被上訴人係被授權廠商或與上訴人有一定之關係 。且查，市面上欲表明所販售商品為何系列之方法 有很多，被上訴人大可直接註明「喜喜貿易＋TOKY O 」或「東京海渡＋JAPAN 」即可表明其銷售日系 產品，並無使用他人商標作為招牌之必要，足認其 行為係欲攀附上訴人多年辛苦建立之商譽。 　　　⑷綜上可知，被上訴人與上訴人之營業內容、性質相近 　　　，被上訴人使用與上訴人「BURBERRY」商標完全相同 之服務表徵，顯係攀附上訴人商標之行為，已直接侵 害商標權人對商標之使用，更減少商標權人販賣系爭 商標商品獲利之機會，顯已違反公平交易法第20條第 1 項第2 款之規定。 ②關於有無違反公平交易法第21條第1項及第24條： 上訴人主張被上訴人違反公平交易法第20條第1 項第2 款、第21條第1 項及第24條，各該法條係屬法條競合之 關係，法院於審酌時自可擇一加以適用，本件被上訴人 之行為，既有違公平交易法第20條第1 項第2 款之規定 ，已得依同法第30條、第31條、第32條、第34條主張損 害賠償、禁止侵害及回復名譽，況被上訴人同時違反商 標法第61條第2 項、第29條第1 項第1 、2 款、第62條 第1 款規定，上訴人亦可依同法第61條第1 項、第63條 第1 項第2 款、第64條規定向被上訴人為損害賠償、禁 止侵害及回復名譽之請求，故本院就同法第21條第1 項 及第24條部分爰不再贅述。 ⑷損害賠償金額之計算： ①按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並 得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之；對 於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得 請求銷毀或為其他必要處置，商標法第61條第1 、3 項 分別定有明文。且商標權人得依侵害商標行為所得之利 益計算其損害，商標法第63條第1 項第2 款前段亦有明 文。此外，公平交易法第30條、第31條、第32條第2 項 亦有與商標法第61條第1 項、第63條第1 項第2 款前段 相當之規定。查被上訴人將上訴人系爭「BURBERRY」商 標字樣使用於建築外牆、大門口店招、牆柱上及樓層介 紹、包裝提袋、包裝紙盒上之行為，構成違反商標法第 62條第1 、2 款及公平交易法第20條第1 項第2 款之行 為，且不符合「善意使用」之侵權抗辯事由，且被上訴 人經營與上訴人類似之商品或服務之行為，則已減損系 爭商標之識別性，且其攀附系爭商標商譽之行為，係以 足以影響交易秩序之顯失公平方法從事競爭行為，違反 商標法第62條第1 款，故上訴人依據商標法第61條第1 、3 項、公平交易法第30條之規定，請求被上訴人等排 除侵害及防止侵害商標，為有理由。另被上訴人等未經 上訴人公司同意，即於建築外牆、大門口店招、牆柱上 及樓層介紹、包裝提袋、包裝紙盒上使用相同或近似於 具有特殊品牌形象之系爭「BURBERRY」著名商標，侵害 上訴人公司之商標權及精品買賣市場之交易秩序，則上 訴人公司至少受有授權使用系爭商標之損害賠償，況被 上訴人上揭行為之目的，本即係為攀附系爭商標之品牌 形象，藉以造成其亦係另一種模式之精品賣賣，而提高 其營業收益，則其使用系爭商標經營事業所取得之營業 收入，與其使用系爭商標之行為間應具備相當因果關係 。故上訴人依商標法第61條第1 項、公平交易法第31條 規定請求財產上損害賠償，亦有理由。 ②又按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得 另請求賠償相當之金額。商標法第63條第3 項定有明文 。又所謂業務上信譽之損害，係有別於財產上損害賠償 請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標專用權人 之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至 其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽 之程度及其他一切情形定之（最高法院91年度台上字第 1949號判決意旨參照）。查被上訴人等攀附上訴人公司 商譽，不僅先後於多處店面之建築外牆招牌、大門口店 招、牆柱上及樓層介紹使用系爭著名商標，包裝提袋、 包裝紙盒上使用系爭商標而對外行銷，故被上訴人等使 用上訴人公司著名商標行銷其營業之情形，顯已透過多 種宣傳及行銷管道，為眾多之消費者及社會大眾所知悉 ，確已造成系爭商標亦可表徵「BURBERRY TOKYO JAPAN 」、「BURBERRY TOKYO」「BURBERRY日系」之印象，且 對外廣為宣傳，亦已影響系爭商標於消費者及社會大眾 間時尚、精品之品牌形象而侵害上訴人之信譽。 ③雖被上訴人等辯稱上訴人公司並不能證明其信譽之損害 如何計算，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數 額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所 得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文 。上訴人公司之財產上損害及業務上信譽確因被上訴人 等之侵害商標權行為而致減損，尤以業務上信譽乃屬非 財產上之損害，其數額本即難以證明，本院自得審酌雙 方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形，酌定適當 之財產上損害及業務上信譽損害賠償金額。爰審酌系爭 商標之著名程度、品牌價值甚高，且被上訴人等於上訴 人提起訴訟後並未立即停止侵害，在本件訴訟進行中， 陸續在全省各地新開店櫃，並再度於燈箱、招牌、看板 等物上大量使用上訴人之商標，例如被上訴人喜喜公司 設在臺北遠東愛買之店面及B1樓層至少至97年6 月18日 仍有使用上訴人商標於如上證26、27、28、28-1照片所 示之看板、廣告燈箱及樓層簡介廣告標示上，為被上訴 人所不否認，之後該等看板、廣告均已拆除，被上訴人 於各開賣場改懸「世界名品」之招牌，或加註「真品平 行輸入商品」等情，故本院認上訴人公司依據商標法第 63條第1 項第2 款、第63條第3 項、公平交易法第32條 第2 項請求被上訴人東京海渡公司、朱清秀、喜喜公司 、陳金絨不真正連帶給付200 萬元之財產上損害及業務 上信譽之損害，應屬有據。 ⑸被上訴人朱清秀與陳金絨，或被上訴人朱清秀與東京海渡 公司，或被上訴人陳金絨與喜喜公司應負不真正連帶負損 害賠償責任及負擔費用本件最後事實審民事判決書標題、 案號、當事人欄、案由欄及主文： 按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他 人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司 法第23條第2 項定有明文。次按「公司法第23條所謂公司 業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言」， 最高法院著有65年台上字第3031號判例可資參照。復按「 公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務之執 行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負 連帶賠償責任。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係 基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同」 （最高法院90年度台上字第382 號判決意旨參照）。再按 「公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律 之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利 ，原不以該董事有故意或過失為成立之條件」（最高法院 73年度台上字第4345號判決意旨參照）。經查，被上訴人 喜喜公司及東京海渡公司固屬關係企業，為被上訴人所自 承，被上訴人東京海渡公司、喜喜公司之法定代理人分別 均為被上訴人朱清秀、陳金絨，為被上訴人所自承，被上 訴人朱清秀、陳金絨分別為被上訴人東京海渡公司、喜喜 公司處理有關公司事務之販賣系爭侵權產品，揆諸前揭說 明，即應分別與被上訴人東京海渡公司、喜喜公司對上訴 人負連帶損害賠償責任，且不以被上訴人朱清秀、陳金絨 有何故意或過失為限。而被上訴人東京海渡公司、喜喜公 司均有違反商標法第61條第2 項、第29條第1 項第1 、2 款、第62條第1 款及公平交易法第20條第1 項第2 款之行 為，被上訴人朱清秀分別為東京海渡公司、喜喜公司之董 事及股東、陳金絨為喜喜公司之董事，陳金絨與朱清秀為 夫妻，且共同生活，有公司變更登記表2 份、戶籍謄本1 份存卷可憑（見本院卷一第74至79頁），且東京海渡公司 、喜喜公司兩家公司在招牌等廣告媒介上使用系爭商標之 態樣復相同，足認朱清秀、陳金絨係共同侵害系爭商標， 應依民法第185 條負連帶賠償責任。本件被上訴人朱清秀 與陳金絨，或被上訴人朱清秀與東京海渡公司，或被上訴 人陳金絨與喜喜公司分別應連帶給付上訴人上開損害賠償 金額，三組給付間為不真正連帶責任。 ㈦上訴人如上訴聲明第6 項所為防止侵害之請求是否有理由？ ⒈至於如上訴聲明第6 項有關上訴人所為防止侵害之請求，因 被上訴人於各商店及百貨商場專櫃將上訴人系爭商標使用於 招牌、看板、包裝提袋等之行為，有違商標法第61條第2 項 及62條第1 款、第2 款之規定，且不符合商標法第30條第1 項第1 款、第3 款規定之善意使用或善意先使用，同時違反 公平交易法第20條第1 項第2 款規定，依商標法第61條第1 項後段、公平交易法第30條後段，上訴人自得請求，故上訴 人上訴聲明第6 項有關防止侵害之請求，為有理由，應予准 許。 ⒉被上訴人雖辯稱上訴人所指看板、廣告均已拆除，被上訴人 　　已於各開賣場改懸「世界名品」之招牌，或加註「真品平行 　輸入商品」，並無繼續侵害系爭商標之虞云云。但查，被上 訴人所稱其已看板、廣告拆除，並已於各開賣場改懸「世界 名品」之招牌，或加註「真品平行輸入商品」，均屬排除侵 害之範疇，該部分之請求業據上訴人撤回，而上訴聲明第6 項所為防止侵害之請求，僅須有侵害之虞，即可准許，審酌 被上訴人東京海渡公司雖已解散，惟其法人人格尚未消滅， 有如前述，而被上訴人喜喜公司尚在營業中，被上訴人朱清 秀、陳金絨分別為被上訴人公司法定代理人，均仍有侵害系 爭商標之可能，是以被上訴人此部分之辯解，為不足採。 ㈧上訴人上訴聲明第8 項請求被上訴人刊登判決重要內容及道 歉啟事是否有理由？ ⒈按「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標 權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」、「被害人 依本法（公平交易法）之規定，向法院起訴時，得請求由侵 害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。」，商標法第64 條、公平交易法第34條分別定有明文。此屬權利人請求為回 復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌 被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁 量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被 害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656 號參照）。 又被告違反公平交易法各條之損害賠償額與支出判決書之登 報費用，兩者均屬被告應負之民事連帶責任，而命被告登報 之功能在於回復原告之信譽，僅要將被告違反公平交易法與 應負之損害賠償責任等事實，登報公諸於社會，即可保障商 標人之人格權，自無須刊登判決全文或多家報社。故登報費 用與侵害商標權所生之損害賠償間，兩者必須相當，始符合 公平原則。因所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以 回復被害人之信譽，且屬必要者而言。故公平交易法第34條 僅規定被害人得請求登報，法院應審酌具體個案情節判斷是 否有必要（參照司法院大法官釋字第656 號解釋、最高法院 99年度台上字第1259號民事判決）。本院爰審酌為兩造公司 均為有限公司之事業體，上訴人公司為國際知名企業，被上 訴人公司屬中小型之經營規模，被上訴人公司等在全省各地 廣設店面、專櫃，其銷售對象廣泛，嚴重侵害系爭商標，致 上訴人之信譽遭受損害，故上訴人請求被上訴人不真正連帶 負擔費用，將本件最後事實審民事判決書標題、案號、當事 人欄、案由欄及主文，以5 號字體，15公分乘以10公分之篇 幅，刊載於聯合報全國版任一版面1 日，將其違反公平交易 法、商標法之情事公諸於社會，即可保障與回復上訴人之信 譽。職是，上訴人之民事判決書登報請求權於此範圍內，即 屬合理適當，應予准許。上訴人關於刊登民事判決書部分逾 此請求即無理由，不應准許。 ⒉上訴人另主張被上訴人在全省各地廣設店面、專櫃，其銷售 對象十分繁雜，為回復上訴人信譽，以正視聽，故依商標法 第64條、公平交易法第34條規定請求命被上訴人負擔費用刊 登如附件所示之道歉啟事云云。但查依商標法第64條、公平 交易法第34條係規定商標權人或被害人得請求將判決書內容 登載新聞紙，是上訴人依此請求刊登道歉啟事，並非有據。 況查命被上訴人登報之功能在於回復上訴人之商譽，僅要將 被上訴人侵害上訴人系爭商標之事實，登報公諸於社會，即 可保障上訴人信譽，自無須刊登民事判決全文或另登載道歉 啟事。查被上訴人為本土中小型之事業體，其屬中小型之經 營規模，被上訴人侵害系爭商標之行為，致上訴人信譽受侵 害，既然前述，本件上訴人雖併請求被上訴人將附件所示道 歉啟事登報云云。然審視附件所示道歉啟事，上訴人之目的 在於登報公告週知被上訴人侵害系爭商標，故本院認為被上 訴人僅需將本件最後事實審民事判決書標題、案號、當事人 欄、案由欄及主文，以5 號字體，15公分乘以10公分之篇幅 ，刊載於聯合報全國版任一版面1 日，而公諸於社會，即可 回復其名譽權。至於請求被上訴人將道歉啟事登報，其與商 標法第64條、公平交易法第34條之規定有間。是以，上訴人 請求被上訴人刊登道歉啟事部分，為無理由，應予駁回。 ⒊被上訴人朱清秀與陳金絨，或被上訴人朱清秀與東京海渡公 司，或被上訴人陳金絨與喜喜公司應不真正連帶負擔費用將 本件最後事實審民事判決書標題、案號、當事人欄、案由欄 及主文刊載於報紙，已如上述，不再贅載。 七、綜上所述，上訴人本於商標法第61條第1 項、第63條第1項 第2 款、第3 項、第64條、公平交易法第30條、第31條、第 32條第2 項、第34條、民法第185 條、公司法第23條第2 項 之規定，請求被上訴人朱清秀、陳金絨、東京海渡公司、喜 喜公司不真正連帶給付200 萬元及其法定遲延利息，不真正 連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書標題、案號、當 事人欄、案由欄及主文，以5 號字體，15公分乘以10公分之 篇幅，刊載於聯合報全國版任一版面1 日，及被上訴人朱清 秀、陳金絨、東京海渡公司、喜喜公司未經上訴人同意不得 為生產、製造、販售、意圖販售而陳列、輸出、輸入、為營 利而交付任何使用相同或近似於上訴人如附表一所示商標圖 樣圍巾等侵害上訴人商標權之行為；未經上訴人同意不得使 用相同或近似於上訴人如附表一所示商標圖樣，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又關於金 錢請求勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之 宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，請求被 上訴人作為及不作為請求部分，不符假執行之要件，應併予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 至7 項所示，並 依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求 不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，暨參加 人相關之主張及陳述，經本院斟酌後，認均不影響本判決之 結果，爰不再一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、 第463 條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　5 　　月　　31　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　熊誦梅 法 官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　 　　　　書記官　王月伶 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。