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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度民著訴字第29號 原　　　告　　麥奇數位股份有限公司 法定代理人　　楊正大 訴訟代理人　　黃章典律師 　　　　　　　呂光律師 　　　　　　　林芝余律師 被　　　告　　科見文教資訊股份有限公司 兼法定代理人　侯光杰 被　　　告　　李婉如 共　　　同 訴訟代理人　　林慶苗律師 複代理人　　　洪聖濠律師 共　　　同 訴訟代理人　　張靜律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於104 年 6月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告科見文教資訊股份有限公司、侯光杰應連帶給付原告麥奇數 位股份有限公司新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百年六月二十 八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告科見文教資訊股份有限公司、李婉如應連帶給付原告麥奇數 位股份有限公司新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百年六月二十 八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 前二項被告中任一被告已履行給付，其他被告於給付範圍內免給 付之義務。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告科見文教資訊股份有限公司、侯光杰、李婉如連 帶負擔百分之六，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣肆拾萬元或等值之中國信託商業銀行敦南 分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹 佰貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）於 西元2004年3 月成立，為全球第一家開發智慧型線上學習系 統並提供真人即時互動、量身訂作學習內容、精準追蹤成效 的科技顧問公司。此等智慧型線上學習系統，為原告耗費鉅 資、時間、精力所開發享有之獨特動態課程產生系統，原告 所有之「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC電腦使用 者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註冊會 員服務條款」、「TutorABC市場文宣資料」等著作物（此五 著作統稱系爭五著作）具有原創性，依著作權法享有著作權 。另原告所有之內部營運管理系統IMS 、教學管理系統、系 統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統 之電腦程式作業系統，為受營業秘密法所保護之原告營業秘 密（下稱系爭營業秘密），且原告為附圖一所示註冊第0000 0000號商標之商標權人（下稱原告系爭商標）。詎被告科見 文教資訊股份有限公司（下稱科見公司）於99年4 月22日網 路上所提供之「科見數位學院學員註冊契約書」其合約條文 幾與原告「TutorABC會員入會契約書」完全相同，僅將部分 詞彙進行簡易置換，已侵害原告之重製權及改作權；另被告 李婉如未經原告同意或授權，將原告所有之「TutorABC電腦 使用者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註 冊會員服務條款」、「TutorABC市場文宣資料」等資料儲存 在被告李婉如辦公室電腦磁碟中，侵害原告之重製權。又被 告科見公司於99年起至今，在其公司網頁及文件資料夾上， 使用及散布如附圖二所示近似於原告系爭商標圖樣之商標（ 下稱被告科見公司商標），致相關消費者混淆誤認，而侵害 原告系爭商標權。另藍○○、尤○○曾看見被告李婉如筆記 型電腦中有原告「內部管理系統IMS 」有關客戶部份如選單 頁面及關懷頁面等機密資訊，亦有原告「教學管理系統」之 機密畫面，被告科見公司98年11、12月間發予藍○○電子郵 件「各類系統發出信函」之資料與原告公司的文稿資料非常 接近，顯然被告等曾不法取得原告「各類系統發出信函」之 內部完整機密資料，並擅自改作以建立被告科見公司之系統 信函，被告李婉如也列印儲存原告教學管理系統螢幕畫面， 交給碩遠科技公司參考以設計被告科見公司系統，另尤○○ 亦於窺看原告員工吳○○帳號密碼後，與被告李婉如於被告 科見公司辦公室內以吳○○帳號密碼登入原告公司內部網頁 ，竊取原告公司教學管理系統之營業秘密，是被告等顯有侵 害原告著作財產權、商標權及營業秘密之行為，被告侯光杰 為被告科見公司之法定代理人，被告李婉如為被告科見公司 之執行總監，均為公司負責人，爰依著作權法第84條、第88 條、92年商標法第61條第1 項前段、第63條、100 年商標法 第69條第3 項、第71條、營業秘密法第10條、第12條、第13 條，民法第28條、第184 條第1 項前段，公司法第23條第2 項，民事訴訟法第222 條第2 項等規定，提起本件請求，並 聲明：⑴被告等應連帶給付原告新台幣（下同）2,000 萬元 整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息。⑵前項聲明原告願以現金、等值之中國信託商業銀行 敦南分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟 費用由被告等連帶負擔。 二、被告等則以：「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC註 冊會員服務條款」均為一般契約文字，不具原創性而非著作 權法所保護之著作；「TutorABC電腦使用者介面」所使用之 軟體「JoinNet 」乃原告向他人購買，原告無著作權可言， 至於本件原告之電腦使用者介面，核其功能即在使語言老師 得與學員利用此介面互動，有思想表達合併原則之適用，不 受著作權保護；「TutorABC學員上課教材」只是程序或操作 方法之上課流程；「TutorABC市場文宣資料」只是表格，均 非著作權法第3 條第1 項第1 款所規定之「學術範圍的創作 」，故系爭五著作均非著作權法所保護之著作。又被告科見 公司為法人，無法成為侵權行為人，亦無證據證明「TutorA BC會員入會契約書」為被告李婉如或侯光杰所草擬，其等既 不構成侵權行為，被告科見公司亦無侵權可言。被告李婉如 電腦內雖存有「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC學 員上課教材」、「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorA BC市場文宣資料」等資料，然被告李婉如安排他人成為原告 學員，取得上課教材、接受原告提供之線上教學服務得以存 取使用者介面之畫面，自屬其加入會員所享有之合理權限， 且本件除於被告李婉如電腦內查得上開檔案外，尚乏證據可 認被告等有將上開檔案內容，應用於被告科見公司所用之教 材文宣或其他商業用途，客觀上未有侵害著作權之行為，主 觀上也無任何故意過失，且亦符合著作權法第65條合理使用 之規定，均不侵害原告著作權。被告科見公司商標與原告系 爭商標兩者商標圖樣並不近似，亦無使相關消費者混淆誤認 之虞，且原告向來均以文字內呈現原告系爭商標圖樣之方式 使用，未曾單獨使用原告系爭商標圖樣，且使用方式係用以 表示商品或服務之相關說明，自不構成商標使用之行為，又 被告科見公司所營科見美語係全國知名業者，已有30餘年之 歷史，為國內廣大消費者所熟悉，原告則屬後進，尚無知名 度，被告科見公司就所營業之科見美語實無使消費者誤認其 為TutorABC之可能，是被告並無侵害原告系爭商標權可言。 另原告所主張之系爭營業秘密，均不符合營業秘密法所規定 之要件，尤○○於刑事案件中證稱窺看吳○○帳號密碼登入 原告公司內部網站，經調查後有不實之處，且原告所提之IP 登入紀錄，亦與相關證人證述不符，實無證據證明被告李婉 如有侵害原告營業秘密之行為。又縱被告等侵害原告著作權 ，然消費者不會因為系爭五著作有原創性而加入會員，是原 告並無損害可言；對於商標權及營業秘密損害部份，原告並 未證明其受有損害、損害額為何及與被告侵權行為間之因果 關係為何，故原告就其著作權、商標權及營業秘密之侵害請 求被告給付2,000 萬元損害毫無依據等語，資為抗辯。並聲 明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告 負擔。⑶如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執 行。 三、經查，下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執 ，自堪信為真實（見本院卷九第16至17頁）： ㈠原告為附圖一註冊第00000000號商標圖樣（即原告系爭商標 ）之商標權人，權利期間自86年9 月16日起至106 年9 月15 日止，指定使用於如附圖一所示商品類別第035 類、第041 類及第042 類商品（見本院卷一第119 頁）。 ㈡被告科見公司於99年起至今，在其公司網頁及文件資料夾上 ，使用如附圖二所示商標（即被告科見公司商標），並於10 0 年間持向智慧局申請商標註冊，經智慧局審查後註冊為第 00000000號、00000000號商標，權利期間分別自101 年5 月 16日起至111 年5 月15日止、101 年5 月1 日起至111 年4 月30日止（見本院卷五第285 至286 頁）。 ㈢被告科見公司商標所指定使用之商品或服務與原告商標指定 使用之商品或服務相同。 ㈣原告所有之「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電 腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC 市場文宣資料」，儲存於被告李婉如所使用之電腦中（見本 院卷二第228 至287 頁）。 ㈤被告李婉如確有接觸「TutorABC註冊會員服務條款」、「 TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、 「TutorABC市場文宣資料」，另被告科見公司確有接觸「Tu torABC會員入會契約書」。 ㈥被告所涉本件違反商標法、著作權法、無故入侵他人電腦罪 嫌，其中有關非法重製原告「TutorABC會員入會契約書」部 份，經臺北地檢署以102 年度偵續二字第31號為不起訴處分 ，經高等法院檢察署103 年度上聲議字第139 號駁回再議之 聲請，並經原告聲請交付審判，經臺北地方法院以103 年度 聲判字第125 號駁回其聲請（見本院卷五第265 至271 頁、 卷七第70至第77頁）；非法重製原告「TutorABC註冊會員服 務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員 上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」之涉犯著作權法部 分，及侵害本件商標權之涉犯商標法部份，經臺北地檢署以 101 年度偵續一字第143 號為不起訴處分，並經高等法院檢 察署102 年度上聲議字第299 號駁回再議之聲請，並經原告 聲請交付審判，經臺北地方法院以102 年度聲判字第169 號 駁回其聲請（見本院卷四第368 至373 頁、卷八第188 至第 216 頁）；其中被告李婉如所涉刑法第358 條無故入侵他人 電腦部分經台北地檢署以101 年度偵續一字第143 號提起公 訴，經臺北地方法院以102 年度易字第661 號判決無罪，經 檢察官提起上訴，現由二審法院審理中（見本院卷五第5 頁 、卷八第169 至177 頁）。 四、本院經整理並協議簡化兩造爭點如下（見本院卷九第18頁） ： ㈠著作權法部分： ⒈系爭五著作是否具原創性而為我國著作權法所保護之著作 ？ ⒉被告科見公司是否有以重製、改作之方式侵害原告「Tuto rABC會員入會契約書」？被告李婉如、侯光杰是否應與被 告科見公司負連帶賠償責任？ ⒊被告李婉如是否有以重製之方式侵害原告「TutorABC註冊 會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「Tuto rABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」？被告 李婉如是否構成合理使用？被告科見公司、侯光杰是否應 與被告李婉如負連帶賠償責任？ ㈡商標法部分： 被告科見公司是否於同一或類似之商品或服務，使用近似於 註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而侵害原 告系爭商標權？被告李婉如、侯光杰是否依應與被告科見公 司負連帶賠償責任？ ㈢營業秘密部分： ⒈原告所有之內部營運管理系統IMS 、教學管理系統、系統 化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統 之電腦程式作業系統是否為營業秘密法所保護之營業秘密 ？ ⒉被告李婉如、被告科見公司是否以不正當方法取得原告內 部營運管理系統IMS 、系統化客戶管理資料等報表資料、 線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統，而侵害 原告之營業秘密？被告侯光杰是否應負連帶賠償責任？ ⒊被告李婉如、被告科見公司及訴外人即被告科見公司前員 工尤○○是否以不正當方法取得原告教學管理系統，而侵 害原告之營業秘密？被告侯光杰是否應負連帶賠償責任？ ㈣本件損害賠償金額應如何計算？ 五、本院之判斷： ㈠著作權法部分： 按著作權法雖於103 年1 月22日修正公布部分條文，然本件 原告主張被告之侵權行為時間為99年4 月22日（見本院卷六 第144 頁），是被告是否侵害原告著作權，自應以99年2 月 10日修正公佈之著作權法為斷（下稱99年著作權法）。茲就 被告是否構成著作權之侵害，分述如下： ⒈「TutorABC會員入會契約書」部分： ⑴「TutorABC會員入會契約書」具原創性： ①按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術 或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款 定有明文。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創 作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨 立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外 ，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始 性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作， 非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達 於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在 作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特 性之程度。又我國著作權法採創作主義，一經創作完成 即享有著作權，因著作權並無註冊等公示制度賦予取得 權利之推定，是著作權人對於其創作符合著作權法要件 而得享有著作權之有利於己之事實，自應負舉證責任。 於創作性之證明上，著作權人應保留創作過程所需之一 切文件，並說明其創作理念，以證明其創作與前著作有 可資區別之變化而足以表現著作人之個性或獨特性，而 於原始性之證明上，著作權人僅須提出原始完成創作之 證明即足當之（例如草圖、草稿），至於該著作「非抄 襲他人而來」之消極事實並無證明之可能，此時自應由 主張該著作不具原始性之相對人就該著作係抄襲他人而 來一事，負舉證之責。 ②原告主張「TutorABC會員入會契約書」係羅○○受僱於 原告時於95年9 月28日始定稿之創作，有關羅○○之創 作過程，業據證人羅○○證稱：其94年11月底到麥奇公 司任職，麥奇公司正在籌劃網路數位教學，其進入公司 後就開始起草線上教學合約，當時參考許多合約，因為 很多約定是每個合約都有的，所以都會參考，但都只是 架構，最主要還是以麥奇公司的負責人及資訊部門、教 學顧問、企劃等相關部門之需求，根據合約特性去寫， 例如合約第5 條資格有效期限、錄影檔幾分之幾堂數計 算，第7 條系統安裝、視訊不良不能要求權利。第8 至 11條，尤其是第11條第6 項禁止職員、語言顧問與會員 的互動等，第12條特別強調經濟能力，第13條應該是一 般金融都會有的條款，第14至20條都是針對公司特性， 第21條到24條都是一般合約的約定，第25條是針對公司 的特性。擬訂契約時，例如準據法的部分跟其他人一樣 ，但八、九成都是針對公司的特性去撰寫或修訂的。其 從95年1 、2 月開始寫，95年9 月才定稿，因為網路數 位教學在當時是首創，沒有直接的合約可參考，其他參 考資料無法直接移植在本件契約中，本件契約有關網路 數位教學，學員必須要做測試、預約時間、網站架設連 線、退費機制等，與當時其他一般合約有很大的不同， 等語（見本院卷五第107 頁），並有原告所提之「Tuto rABC會員入會契約書」95年1 月12日、同年8 月25日、 同年9 月8 日、同年9 月22日契約草稿及電子郵件附卷 可參（見本院卷五第208 至282 頁），足見「TutorABC 會員入會契約書」為原告受雇人羅○○於95年9 月28日 間所完成之創作。 ③就「TutorABC會員入會契約書」之原始性而言，被告辯 稱：羅○○既不否認擬訂契約時有參考博客來等契約， 且「TutorABC會員入會契約書」與坊間其他會員契約書 相似，難認有原創性云云，然吾人均知所謂的著作，本 不可能從頭到尾一字一句、一點一滴均由個人發想、創 作而來，於創作過程中本會參考前人相關創作以激發自 己的靈感，尚難謂創作過程中曾參考他人作品，即可謂 不具原始性。而創作是否具備原始性，原告已提出創作 過程中之契約草稿，應認就此部分已盡舉證之責，至於 該創作「非抄襲他人而來」之消極事實原告並無證明之 可能，自應由主張該著作不具原始性之被告就該著作係 抄襲他人而來一事，負舉證之責，被告雖提出坊間相關 契約書以證明系爭「TutorABC會員入會契約書」係抄襲 他人而來，本院並依被告聲請向各公司函詢各公司會員 契約書之訂定時間及契約書內容，然僅有網路家庭國際 資訊股份有限公司、蕃薯藤數位科技股份有限公司、訊 聯科技股份有限公司、台北市政府勞動局等4 家公司或 政府機關所提出之契約書早於原告「TutorABC會員入會 契約書」（見本院卷七第246 至250 頁、第273 頁、第 241 至243 頁、第252 至255 頁、第221 至225 頁、第 256 至259 頁、第270 頁、第204 至212 頁、第195 至 203 頁、第240-1 至240-3 頁、第244 頁、第226 至23 4 頁、第214 至220 頁、第235 至240 頁；本院卷八第 8 至20頁、第29頁），是被告稱系爭「TutorABC會員入 會契約書」第3 條有抄襲悠遊卡股份有限公司之會員條 款第1 （2 ）條、博客來會員服務條款之一、2 條；第 4 條有抄襲博客來會員服務條款之二條；第8 條有抄襲 聯合報股份有限公司之udn.com 會員服務條款「服務暫 停或中斷」之2 條、96年9 月10日公告行政院消保會第 148 次委員會議審查通過之網際網路教學服務定型化契 約範本第24條，然被告所稱之他公司契約版本均晚於本 件系爭「TutorABC會員入會契約書」，自無從用以證明 「TutorABC會員入會契約書」不具原始性，縱上開公司 有的成立在95年9 月28日之前、有的原始版本存在於95 年9 月28日之前，仍無從推論該等公司於95年9 月28日 之前之版本即為被告所指之內容。至台北市政府勞動局 函覆本院之契約內容雖為94年所公開，旭聯科技股份有 限公司之網路學園會員申請同意書內容為92年10月所公 開，被告稱系爭「TutorABC會員入會契約書」第6 條與 旭聯科技股份有限公司網路學園會員申請同意書第2 條 、台北市政府勞動局之閱讀會員同意書第1 條、第13.1 條近似，然系爭「TutorABC會員入會契約書」第6 條「 使用義務與責任」規定：「會員使用本公司網站服務前 ，須自行配備上網所需之各項電腦軟硬設備，並負擔接 續網際網路及電話等相關費用。使用網站服務應遵守中 華民國相關法令及網際網路之國際使用慣例與禮節。若 使用本公司與中華民國地區以外之網站連結，須同意遵 守各該網站當地之相關法令。」（參本院卷三第68頁反 面），與旭聯科技股份有限公司網路學園會員申請同意 書第2 條：「會員必須自行配備上網所需之各項電腦設 備，以及負擔接上網際網路之費用及電話費用。」（見 本院卷七第221 、222 頁）台北市政府勞動局之閱讀會 員同意書第1 條：「會員必須自行配備上網所需之各項 電腦設備，以及負擔接上網際網路之費用及電話費用。 」及第13.1條：「會員承諾遵守中華民國相關法規及一 切國際網際網路規定與慣例。若使用Bola○○○區○○ ○○路，同意遵守該網站當地之法令及網路慣例。」（ 參本院卷七第257 、258 頁）其表達方式仍略有不同， 且並無證據證明羅○○曾接觸旭聯科技股份有限公司網 路學園會員申請同意書及台北市政府勞動局之閱讀會員 同意書，以上，自難認「TutorABC會員入會契約書」係 抄襲前人作品而不具原始性。 ④就創作性而言，「TutorABC會員入會契約書」條文總計 25條，係有關原告與會員間特別權利義務關係之契約條 款，經審視其內容，其中第23條約定：「本契約書準據 法適用，依中華民國法律相關之規定。」第24條約定： 「雙方同意因本契約發生事議（按：應為爭議）時，應 本誠信原則善盡最大努力協議處理。如因而爭訟，雙方 合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」係有關 準據法及合意管轄法院之約定，其表達方式並無任何特 殊性，且於契約中欲規範準據法及合意管轄法院時，僅 有極其有限之表達方式，是有思想及表達原則之適用， 自應排除於著作權保護之外。至於其餘條款，係針對原 告所提供之商品服務，依原告之需求所訂定之會員契約 ，且其用字遣詞及敘述表達間已可見作者個人思想及精 神之投入，亦與被告所提「發表在先」之旭聯科技股份 有限公司網路學園會員申請同意書、台北市政府勞動局 之閱讀會員同意書不同而已有足資區別之變化，應認具 備創作性。被告雖辯稱：入會契約書僅是單純觀念或概 念的描述，且入會契約書有一定的規範格式，亦須符合 法令規定，無法看出有何羅○○之個性情感在內，且依 日本學界見解，不僅海運提單不能稱為著作，各種契約 亦不能稱為是著作云云，然查，契約條款雖係締約雙方 有關權利義務之規範，且補習班契約固應受到各級主管 機關所定應記載或不得記載事項或定型化契約範本之限 制，惟縱使相同之行業間與消費者之權利義務大同小異 ，然如何將之表達成文字，仍因執筆者不同而有異，而 政府法令之規範框架僅屬觀念上之要求，並未強制經營 者須將各該文字原文照列，仍允許經營者自由表達，此 外，契約內容雖有事物共通性邏輯存在，例如當事人、 標的、時間、權利、義務、違約等等，然相同事項之表 達，卻非僅有唯一之表達方式，其雖與文學創作不同， 得突顯作者個性之空間未若文學創作為高，然契約條款 與制式化之表格或提單不同，不同人所為之用字遣詞即 有差異，自難認約定權利義務及受法令規範之契約書即 不具創作性，被告上開所辯並不足採。 ⑤復參酌本件經兩造合意選任章○○教授作鑑定，其鑑定 結論有關「TutorABC會員入會契約書」第23、24條以外 之條款具有原創性部分，與本院上揭認定相同，自堪採 信（見本院卷四第275 至280頁）。據上，「TutorABC 會員入會契約書」除第23、24條以外之條款均具有原始 性及創作性，符合著作權法原創性之要求，而為著作權 法所保護之著作。 ⑵被告科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」侵害原 告「TutorABC會員入會契約書」著作財產權： 按著作是否有侵害著作權情事，其認定標準為「接觸」與 「實質近似」，而被告科見公司並不否認有接觸「TutorA BC會員入會契約書」，因此應續為審酌被告科見公司之「 科見數位學院學員註冊契約書」與原告「TutorABC會員入 會契約書」是否構成實質近似。又所謂「實質近似」，不 僅指量之近似，亦兼指質之相似，在判斷語文著作是否抄 襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀 標準分別考量（最高法院96年度台上字第529 號判決參照 ）。本件經濾除「TutorABC會員入會契約書」第23、24條 不受著作權保護之部分後，逐條比對兩著作，除僅依自身 經營事業之差異及少部分用語置換外，被告科見公司「科 見數位學院學員註冊契約書」仍有高達八成之文字係逐字 重製「TutorABC會員入會契約書」，由質與量觀之均已構 成實質近似，此亦經張○○教授於鑑定意見書中所肯認重 製「TutorABC會員入會契約書」（見本院卷四第280 至28 3 頁、第288 至298 頁）。 ⑶再者，被告「科見數位學院學員註冊契約書」係以「學員 」作為對上課消費者之稱謂，卻於第1 、2 、3 、7 、10 、11、13條中出現原告「TutorABC會員入會契約書」所使 用之「會員」一詞；其係以「教學服務」為學員付費之代 價，卻又於第9 、10、11、12、13條出現原告「TutorABC 會員入會契約書」所使用之「諮詢」一詞；其第13條記載 「『分期付款』：會員諮詢費用款項係以金融機構之『分 期業務』辦理給付時... 」，卻又於第18條出現原告「Tu torABC會員入會契約書」所使用之「向金融機構融資繳付 」一詞，復參酌被告「科見數位學院學員註冊契約」與原 告「TutorABC會員入會契約書」相同處高達八成，足見被 告科見公司係故意重製原告之「TutorABC會員入會契約書 」甚明。 ⑷據上，系爭「TutorABC會員入會契約書」除第23、24條外 均具原創性而為著作權法所保護之著作，而被告「科見數 位學院學員註冊契約書」與「TutorABC會員入會契約書」 構成接觸及實質近似，且被告科見公司有侵權之故意，自 侵害原告「TutorABC會員入會契約書」之重製權。 ⒉「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者 介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文 宣資料」部分： ⑴按著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。 而重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄 或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。著作 權法第22條第1 項、第3 條第1 項第5 款定有明文。本 件於保全證據程序中，發現被告李婉如所使用之電腦中 儲存有原告所有「TutorABC註冊會員服務條款」、「 TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材 」、「TutorABC市場文宣資料」等資料，為被告李婉如 所不爭執。被告李婉如將該等資料儲存在電腦中，自屬 以電腦存檔方式直接、永久重複製作該等資料，且其主 觀上亦有故意將該等資料複製儲存之意，自該當著作權 法中所稱「重製」之行為。 ⑵次按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作 之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之 情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷 之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或 非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量 及其在整個著作所佔之比例。四、利用結果對著作潛在 市場與現在價值之影響。又供個人或家庭為非營利之目 的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機 器重製已公開發表之著作。99年著作權法第65條第1、2 項、第51條定有明文。本件被告李婉如雖將「TutorABC 註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、 「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料 」重製儲存於自己使用之電腦中，惟被告辯稱其構成合 理使用等語，經查： ①就「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC會員 市場上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」部分： 原告主張「TutorABC註冊會員服務條款」、「 TutorABC上課教材」僅供正式會員使用，「TutorABC 市場文宣資料」係原告於推廣業務時供學員、客戶閱 覽之用，均未授權任何人重製，被告李婉如既非原告 學員，其擅自將該等資料重製於電腦中，顯有抄襲之 意圖云云。然所謂「抄襲意圖」僅是主觀態樣，仍須 有實際侵害之行為始構成侵權，而原告對於被告李婉 如重製上開資料後，有進一步為其他商業性之利用一 事，僅有主觀臆測，並未提出任何證據可資證明，本 件僅得證明被告李婉如將原告上開資料重製儲存於電 腦中，並無證據證明被告李婉如有作商業使用，而被 告李婉如上開利用行為對於原告潛在市場及現在價值 亦無任何影響，蓋吾人日常生活中將他人著作影印、 複製、拷貝、存檔以作為個人非營利目的使用之情形 所在多有，被告李婉如重製上開資料縱係作為經營科 見美語補習班之參考，然在未有進一步證據證明其將 之作為商業使用或對原告著作價值造成任何影響之情 形下，其行為應與一般個人非營利使用為相同之評價 ，不得僅以被告李婉如所任職之被告科見公司與原告 公司為同業競爭關係，即認其上開利用不構成合理使 用，若謂競爭同業均不得在合理範圍內蒐集、重製同 業相關資料作為參考，實不當限縮合理使用之範疇， 亦使著作權保護範圍過大，影響吾人日常生活對著作 權之利用，是被告辯稱其行為構成合理使用等語，應 足憑信。至原告雖主張：被告李婉如非正式會員，其 取得上開資料並不合法，且原告並未授權任何人重製 上開資料，故被告不得主張合理使用云云，然合理使 用為著作權侵權之阻卻違法事由，是其自以非法侵害 著作權為前提，原告上開所述，均屬著作權侵權之論 述，與是否構成合理使用無關，易言之，原告既未授 權任何人重製上開資料，被告行為確實構成著作權之 侵害，然因被告構成合理使用，而得阻卻違法，原告 上開所述顯無足採。 ②「TutorABC電腦使用者介面部分」： 被告李婉如電腦中儲存有原告「TutorABC電腦使用者 介面」，原告主張：由臺北地檢署100 年度偵續字第 879 號不起訴處分書侯光杰、洪○○之證詞，實可知 被告李婉如實係將原告內部IMS 管理系統與外部動態 課程生成系統之電腦螢幕列印畫面，交由訴外人碩遠 科技據以建立教學流程與選課流程、外籍老師排課、 學員分級制度、選課規則、教學管理及線上消費流程 等實體架構，才得以建制現有之科見公司之內部系統 及新版官方教學網站，此亦可由藍○○之證言確認云 云，惟查，依原告所指台北地檢署100 年度偵續字第 879 號不起訴處分書記載之內容：「被告侯光杰辯稱 ：科劍補習班採實體教室上課，由老師面對面教學， 與麥奇公司線上教學模式完全不同…電腦部分是委由 碩遠科技有限公司開發…；被告李婉如則辯稱：科見 公司的系統開發在97年申請補助，當初是請郁天科技 公司做，但因做得令人不滿意，於97年11月結束補助 …。」、「科見公司的數位學院網站等系統，係於97 年3 月間以科劍補習班之名義接受經濟部工業局補助 ，曾於97年7 月間發表線上學習課程成果，於97年11 月10日結束補助，後於98年4 月15日委託碩遠科技提 升功能，並於98年9 月30日建置完成，有科見公司97 年度數位學習網建置補助案計畫書…科見公司與碩遠 科技簽訂之數位學院網站開發建置合約書等附卷可稽 」、「…且質諸證人洪○○，即碩遠科技之總經理到 庭證稱：…98年4 月間正式簽約…我們幫被告科見公 司做技術上的整合，將視訊教學放在網頁上，被告科 見公司提供他們實體教學流程與選課流程、外籍老師 排課、學員分級制度、選課規則、教學管理及線上消 費流程，由我們公司幫他們整合上網，也幫他們製作 教學管理系統…」（見本院卷四第325 至329 頁）， 然此僅得證明被告科見公司於98年4 月間委託碩遠科 技公司建置被告科見公司之線上系統，惟無法證明被 告有將「TutorABC電腦使用者介面」交給遠碩公司， 亦無從證明被告科見公司之使用者介面與「TutorABC 電腦使用者介面」實質相同，況證人洪○○於偵查中 亦證稱：碩遠公司於98年4 月間與被告科見公司簽約 ，被告科見公司之線上教學產品是買睿碼科技公司現 成的產品「i-Share 」，碩遠公司幫被告科見公司做 技術上的整合，碩遠公司用的是.NET的技術，由原告 的網站上看出他們是用ASP 的技術，兩者不同，被告 科見公司的教學管理系統是由被告科見公司告訴遠碩 公司教學管理流程，由遠碩公司自己開發技術製作而 成等語（見本院卷八第209 至210 頁），足見被告科 見公司之線上系統係由遠碩公司所開發，並未抄襲原 告使用者介面。原告雖又提出藍○○之聲明書為證， 惟據證人藍○○於100 年3 月1 日接受臺北地檢署檢 察事務官詢問時，先證稱：我看到被告科見公司之IM S 系統及教學系統應該是因為我看到聲請人（按：即 原告）之IMS 系統及教學系統之畫面出現在被告李婉 如的筆記型電腦內，所以我知道被告科見公司之上開 系統與聲請人相似，但被告科見公司無法拿到聲請人 之畫面抄襲，被告李婉如要我提供印象中之畫面供參 考；後於100 年12月19日受詢問時改稱：我只是看到 「疑似」聲請人之系統出現在被告李婉如之電腦裡， 聲請人印了一些文件給我，問我被告李婉如之電腦裡 面之文件是否像該些文件，我看到被告李婉如電腦裡 面之資料和聲請人提出之文件資料很像；又於101 年 9 月13日偵訊時稱：我沒有提供聲請人之IMS 系統資 料給被告李婉如，而聲請人提出之聲明書內容是聲請 人寫的，我只是簽名，我不知會被拿來當證物；我稱 被告科見公司參考聲請人之系統來製作自己之教學系 統，是指被告科見公司參考聲請人之網頁資料，但聲 請人網頁資料是公開的，只要上網輸入網址就看得到 ，而我是站在會議室門口看到被告李婉如電腦裡之畫 面，當時被告李婉如在會議室內使用電腦，我可以確 認我看到的內容像是業務在用之系統畫面，也有老師 教學畫面等語（見台北地方法院102 年度聲判字第16 9 號裁定第25至26頁，本院卷八第211 至212 頁）， 是證人藍○○前後之證述內容已有出入，是否可信尚 非無疑，且本件原告系統資料眾多，證人藍○○仍未 明確證稱被告科見公司抄襲原告何種使用者介面用以 營運，自難僅以上開證人證詞遽認被告科見公司之使 用者介面係抄襲原告「TutorABC電腦使用者介面」而 來，原告上開所稱自不足採。本件證據既僅有被告李 婉如電腦中儲存有原告「TutorABC電腦使用者介面」 之事實，並無證據證明被告等有作商業使用，而被告 李婉如上開利用行為對於原告潛在市場及現在價值並 無任何影響，是被告辯稱其行為構成合理使用等語， 亦屬可採。 ⑶據上，縱如原告所稱，「TutorABC註冊會員服務條款」 、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課 教材」、「TutorABC市場文宣資料」為原告享有著作權 之著作，且被告李婉如確實有重製原告上開著作，然被 告李婉如之行為符合著作權法合理使用之規定，自不構 成著作權之侵害。 ⒊損害賠償之計算： ⑴按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權 者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠 償責任。」、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇 一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不 能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期 之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額， 為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益 。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行 為所得之全部收入，為其所得利益。」、「依前項規定 ，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害 情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。 如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣 5 百萬元。」99年著作權法第88條定有明文。被告科見 公司有以重製之方法侵害原告「TutorABC註冊會員入會 契約書」，自應依上開規定對原告負賠償責任。又被告 侯光杰為被告科見公司之負責人，被告李婉如為公司執 行總監，係科見公司經理人負責線上美語業務，有新聞 報導附卷可參（見本院卷六第153 至154 頁），其等均 為公司法第8 條第2 條所定公司負責人，自應依公司法 第23條第2 項規定與被告科見公司負連帶賠償責任。又 按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競 合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而 債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債 權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年 度台上字第453 號判決意旨參照）。本件被告侯光杰、 被告李婉如係分別依公司法第23條第2 項規定與被告科 見公司對原告負連帶賠償責任，其等係因不同之法律關 係對原告負有損害賠償債務，並無明示或依法律規定負 連帶債務，惟其等給付目的相同，任一人為給付即足填 補原告該部分之損失，故應成立不真正連帶債務，如任 一人已為全部或一部之給付者，其餘就該給付之範圍內 同免給付責任。 ⑵被告雖辯稱被告科見公司非自然人無法成為侵權行為人 云云，然關於法人之本質，民法係採取法人實在說之組 織體說，認為法人除有權利能力與行為能力外，並有侵 權行為能力（最高法院93年度台上字第1154號、93年度 台上字第1956號、96年度台上字第1457號、96年度台上 字第2621號民事判決、98年度台聲字第175 號民事裁定 意旨參照，並參林○○法官著，「公司侵權責任之法律 適用－民法第28條與公司法第23條第2 項之交錯與適用 」，台灣法學第175 期，第69頁以下，100 年5 月1 日 ；陳○○教授著，「法人團體之侵權責任」，台大法學 論叢第40卷第4 期，第2087頁以下，100 年12月），被 告辯稱法人無法成為侵權主體云云，並無足採。 ⑶被告科見公司以抄襲原告「TutorABC註冊會員入會契約 書」之方式製作「科見數位學院學員註冊契約書」，將 使被告減少製作入會契約書之成本，對競爭對手原告而 言自受有損害，然「TutorABC註冊會員入會契約書」係 原告於經營業務過程中用以與他人約定權利義務之資料 ，原告並未直接自「TutorABC註冊會員入會契約書」獲 取營業利益，是原告稱其不易名實際損害額，請求本院 依99年著作權法第88條第3 項規定酌定，洵屬有據。爰 考量原告與被告科見公司為同業競爭關係，而被告科見 公司抄襲原告「TutorABC註冊會員入會契約書」之篇幅 非微，且被告科見公司係故意侵害原告「TutorABC註冊 會員入會契約書」，其惡性非輕，然「TutorABC註冊會 員入會契約書」僅係用以規範公司與會員間之權利義務 ，該入會契約書對消費者選擇至哪間補習班就讀之意願 影響不大，因此本件被告重製「TutorABC註冊會員入會 契約書」對原告所造成之損害情節難謂重大，是本院認 原告因「TutorABC註冊會員入會契約書」遭侵害所受之 損害，以20萬元為適當，原告依99年著作權法第88條第 3 項後段規定請求將賠償額增至500 萬元，並不可採。 至被告李婉如重製原告「TutorABC註冊會員服務條款」 、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課 教材」、「TutorABC市場文宣資料」之行為構成合理使 用，不構成著作財產權之侵害，被告等就此部分自無須 對原告負損害賠償之責。 ㈡商標法部分： ⒈原告主張被告侵害其商標權之時間為99年8 月20日迄今， 是被告是否侵害原告商標權，自應依其侵權時間分別適用 92年5 月28日修正通過之商標法（下稱92年商標法）、 100 年6 月29日修正通過之商標法（下稱100 年商標法） 為斷。按「未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各 款規定情形之一者，為侵害商標權。」、「除本法第三十 條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：三、於 同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者。」92年商標法第61條第 2 項、第29條第2 項第3 款定有明文；又「未經商標權人 同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三 、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」100 年商標法第 68條第3 款亦有規定。又所謂「有致相關消費者混淆誤認 之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之 商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係 指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關 消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標 ，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列 商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷行為人之 商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別 性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服 務是否類似暨其類似之程度；4.註冊商權人多角化經營之 情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟 悉之程度；7.行為人是否善意；8.其他混淆誤認之因素， 綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ⒉經查，如附圖一所示原告系爭商標圖樣係以英文字母「O 」右側掛置一單邊耳掛式耳機麥克風所組成，與其指定使 用於如附圖一所示之商品或服務並無直接關聯性，消費者 自會將之用以作為區辨商品或服務來源之標識，而為獨創 性商標，具有相當之識別性，他人稍一攀附即有混淆誤認 之可能。再者，附圖二所示被告科見公司商標圖樣係以英 文字母「O 」上方掛置一頭戴式耳機所組成，兩商標相較 ，僅有「單耳側掛耳機」與「頭戴式耳機」之不同，然兩 者均為英文字母「O 」結合耳機之擬人化設計圖形，整體 外觀極為近似，以具有普通知識經驗之相關消費者，異時 異地隔離觀察，實不易區辨，是兩商標近似程度極高。又 被告科見公司雖於101 年5 月間就系爭被告科見公司商標 取得註冊指定使用於附圖二所示商品或服務上，然被告科 見公司於99年起即在其公司網頁及文件資料夾上使用系爭 被告科見公司商標，而本件為民事侵權案件非商標異議評 定行政訴訟案件，是有關商品服務是否類似之判斷，應以 被告實際使用之情形而論，而非以被告科見公司商標註冊 登記之商品服務而論，查原告系爭商標指定使用於附圖一 所示之廣告宣傳及宣傳品遞送、補習班、語文補習班、語 文諮詢顧問、美語顧問、才藝補習班等商品或服務，被告 科見公司商標則使用於文件資料夾及公司網頁上行銷美語 補習班業務，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認為兩者來自相同或雖不相同但有關聯之來源， 是兩商標所使用之商品或服務類似程度極高。經考量系爭 商標具有相當識別性，稍一攀附即會使人產生混淆誤認， 而兩商標圖樣近似程度極高、商品服務類似程度極高等因 素綜合判斷，應認相關消費者可能誤認兩商標為同一來源 ，或有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。 ⒊再者，本件經兩造協議送中華徵信所企業股份有限公司（ 下稱中華徵信所）進行市場調查，其報告結果如下：①針 對「受訪者認為兩商標圖案相似與否」部分，市調報告指 出，57.1% 的受訪者認為原告系爭商標商標與被告科見公 司商標「外觀相同或相似」。其中，針對「受訪者認為兩 商標圖案相似之理由」，74. 4%的受訪者認為相同或相似 之理由為「圖形相似」，而認為「意象相似」者則佔58.0 % 。②針對「受訪者認為兩商標圖案之關係」部分，17.0 % 的受訪者認為兩者來自於「同一家公司」，另認為「合 作關係，共同推出產品」者佔11.9% ，認為「授權關係， 代理銷售不同產品」者佔4.9%。③認為兩者之商品服務來 自同依公司者佔43.2% （見本院外置之市場調查報告第57 至58頁），由上開市場調查報告數據可知，相關消費者對 於兩商標確實有混淆誤認之可能。 ⒋被告雖辯稱：兩商標顏色不同，中間O 字圖樣內外形狀不 同，被告科見公司商標無麥克風圖樣、原告系爭商標有麥 克風，被告科見公司商標為雙耳機設計，原告系爭商標為 單耳機設計，且耳機位置不同，因此兩商標並不近似云云 ，然一般消費者係以對商標之整體概略印象為區辨商品服 務來源之依據，而非手執兩商標以併列比對之方式為之， 因此縱兩商標之圖樣有被告所指些微差異，惟兩商標均無 文字可資輔佐辨認來源，均僅有一耳機之擬人化設計圖形 ，而兩商標之整體構圖意匠極為相仿，消費者以商標判斷 商品或服務來源時，不會細究其中間O 字圖樣形狀為何、 耳機為單耳或雙耳、耳機有無附麥克風、耳機位於O 字圖 樣之何處等，上開細微差異於消費者之印象中無從產生區 辨之功能，被告徒以前詞主張兩商標並不近似云云，尚無 足採。 ⒌被告又稱：依市場調查報告可知，兩商標在市場上之知名 度都不高，一般民眾不認識兩商標的人超過認識的人，且 認為兩商標外觀相同或近似者佔57.1% ，有42.9% 的人認 為外觀不相似，差距不大，且市場調查報告違反異時異地 隔離觀察原則，民眾會有較高相似的感覺也是情理之常， 另外兩商標同時排列時有43.2% 的人會認為來自於同一公 司，若異時異地隔離觀察，相信誤認的人會更少云云，然 查，本院並未認定原告系爭商標為著名商標，兩商標於市 場上知名度為何，並不影響兩商標混淆誤認之判斷，又兩 標是否有致相關消費者混淆誤認，應以異時異地隔離觀察 為原則，本院曾於101 年12月25日請兩造就市場調查應如 何進行始符合「異時異地隔離觀察原則」表示意見（見本 院卷三第51頁），經原告於102 年1 月4 日具狀陳報調查 方式為：先提示某商標並設計問題詢問調查對象，再提示 另一商標並設計問題詢問調查對象，不應將兩商標同時並 置比對，且問卷設計應使調查對象於觀察兩商標之時間上 造成隔離之效果，至少數分鐘（見本院卷三第184 至186 頁），被告表示同意以原告所述之方式為調查（見本院卷 三第246 頁），本院並於102 年1 月31日發函中華徵信所 請其進行市場調查時應以原告所述之異時異地隔離觀察之 方式進行市場調查（見本院卷三第248 頁），而市場調查 報告確實先提示某商標詢問被調查者數個問題後，再出現 另一商標並詢問被調查者問題，被調查者先見到第一個商 標，回答數個問題後，再見到第二個商標，在時間、空間 上已造成隔離之效果，自符合異時異地隔離觀察原則。再 者，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之 商標，「有致」相關消費者混淆誤認「之虞」者，即構成 商標侵害，並非以實際有相關消費者混淆誤認為必要，亦 未限制有混淆誤認之虞者須達到多少比例以上，準此，只 要有相關消費者有可能混淆誤認兩商標之來源，即符合上 開規定，本件實際市場調查之結果既有57.1% 之受訪者認 為兩商標近似，有17.0 %的受訪者認為兩商標來自於同一 家公司、11.9% 的受訪者認為兩者為合作關係共同推出產 品、4.9%的受訪者認為兩者為授權關係代理銷售不同產品 ，上開比例已可認兩商標確實有致相關消費者混淆誤認之 虞，是被告上開所辯並不足採。 ⒍被告再辯稱：原告向來均係以文字內呈現原告系爭商標之 方式使用，未曾單獨使用該商標，不會造成消費者混淆誤 認，且原告使用方式係用以表示商品或服務之相關說明， 自不構成商標使用云云，然依原告所提服務型錄、說明書 、文件夾、資料袋、杯子等（見本院卷六第32、38、40、 62至63、71頁），確實有單獨使用原告系爭商標之情形， 又該商標為圖樣商標，並非通用之圖案，原告系爭商標自 得使消費者認識其為表彰商品或服務來源之意，而非商品 或服務之說明，被告上開所辯均不足採。被告又辯稱：科 見美語已有30餘年之歷史，為國內廣大消費者所熟悉，原 告尚無知名度，被告科見公司就所營業之科見美語實無使 消費者誤認其為TutorABC之可能云云。然我國對於「商標 混淆誤認」之認定不僅包括正向混淆，反向混淆亦包含在 內，被告所謂「科見美語知名度大於原告」之論述縱屬實 ，則被告使用與原告近似之商標將會使他人誤認為原告所 提供之商品或服務來自於被告，此情亦構成商標混淆誤認 ，況被告科見公司經營美語補習業務雖較原告為早，然均 僅為實體教學，線上英語教學業務係原告於國內首創，原 告自92年提供線上服務以來，於95年全面建置完成，而被 告科見公司於99年、100 年間始成立「科見online」從事 線上教學，因此就線上教學之服務，原告知名度實較被告 科見公司為高，被告科見公司進入線上教學市場時使用與 原告近似之商標圖樣，極易使相關消費者誤認為被告科見 公司所提供之線上教學服務來自於原告，自有侵害原告商 標權，是被告上開置辯並不足採。 ⒎損害賠償之計算： ⑴按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。 」、「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得 請求損害賠償。」92年商標法第61條第1 項前段、100 年商標法第69條第3 項定有明文。被告科見公司所使用 之商標侵害原告系爭商標，自應依上開規定對原告負賠 償責任。至被告科見公司雖於101 年5 月間就附圖二所 示商標取得註冊登記，然其於99年間即已開始使用該商 標至今，其自99年間起即構成侵害原告商標權，該侵權 行為自不應被告嗣後將該侵權商標註冊登記而變成合法 。再者，被告侯光杰為被告科見公司之負責人，被告李 婉如為公司執行總監，均應依公司法第23條第2 項規定 與被告科見公司負連帶賠償責任，且其等間應成立不真 正連帶債務關係，均詳如前述。 ⑵次按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計 算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供 證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商 標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所 得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行 為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費 用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、 就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍 之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定 賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之 。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另 請求賠償相當之金額。」92年商標法第63條定有明文， 100 年商標法移至第71條，刪除第1 項第3 款法定賠償 額下限之規定、增訂第1 項第4 款以授權金額最為計算 損害賠償之方式，並刪除第3 項之規定。 ⑶原告請求被告等賠償其信譽損失250 萬元、商標權侵權 損害1,000 萬元。查92年商標法第63條第3 項所謂業務 上信譽，應指營業信譽或商譽而言，其是否受有減損， 須以商標專用權人所提供商品或服務之社會評價，因被 告之侵權行為致有其在同業及消費者之觀念上認為有所 貶損，始足當之，本件被告科見公司所經營之科見美語 亦有相當之商譽，並無證據證明有消費者基於對被告科 見公司所提供之商品或服務因誤認為原告所提供，而對 原告所提供商品或服務之社會評價在觀念上有所減損， 亦無證據證明被告科見公司利用與原告近似之商標提供 品質不佳服務之情事，是原告請求被告賠償信譽損失， 自屬無據。再就商標侵權賠償部分，原告主張被告獲有 設計商標及廣告費用簡省之利益，而原告97、98年度已 支出廣告費超過1 億4,000 萬元以上，被告科見公司因 此減省之廣告費恐達5,000 萬元以上云云，然本件兩商 標係近似而非相同，且被告科見公司並非未以被告科見 公司之商標行銷自己的商品或服務，能否謂原告所支出 之廣告費用即為被告科見公司所簡省之費用，且兩者間 有因果關係存在，顯非無疑，原告以之作為被告科見公 司因侵害原告商標權所得利益，尚乏證據可佐，自不足 採，惟原告已證明其受有損害而不能證明其數額，是原 告請求本院依民事訴訟法第222 條第2 項規定定其數額 ，自屬有據，爰考量被告科見公司之侵權態樣、侵權時 間、兩造之營業規模等一切情狀，認為原告得請求被告 賠償之數額，以100 萬元為適當，逾此部分則屬過高。 ㈢營業秘密部分： ⒈按營業秘密法雖於102 年1 月30日修正，然原告主張本件 被告侵害營業秘密之行為之時間為98年10月至11月間（見 本院卷六第149 至150 背頁），是有關被告是否侵害原告 營業秘密，應依修正前即85年1 月17日公布之營業秘密法 為斷（下稱85年營業秘密法），合先敘明。又按不正當方 法取得營業秘密者，為侵害營業秘密。前項所稱之不正當 方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保 密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。營業 秘密法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程 式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合 左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人 已採取合理之保密措施者。」85年營業秘密法第10條第1 項第1 款、第2 項、第2 條定有明文，足見營業秘密法所 稱之營業秘密，須符合秘密性、經濟性、所有人已採取合 理保密措施等3 要件始足當之。營業秘密所有人主張其營 業秘密遭第三人侵害時，此有利於己之事實，依民事訴訟 法第277 條本文規定之舉證責任分配原則，應證明其主張 之資訊具備上開營業秘密要件，及被告有侵害其營業秘密 之行為。 ⒉原告主張被告李婉如或科見公司以不正當方法取得原告所 有之內部營運管理系統IMS 、教學管理系統、系統化客戶 管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦 程式作業系統等營業秘密，係以藍○○、尤○○之聲明書 及證詞為證（見本院卷六第147 背頁至151 背頁），經查 ： ⑴證人尤○○於另案證稱：「（問：妳有在科見以吳○○ 的帳號密碼登入告訴人公司的教學系統？）答：有，因 為李婉如多次問我可否讓他看到告訴人公司的教學系統 後台畫面，我就想到吳○○是告訴人公司的老師，我就 私下問吳○○可否讓我看畫面，吳○○就要我去她家登 錄給我看，登錄時，我坐她旁邊，有看到她登錄的密碼 ，我有偷偷記下她的密碼，帳號是本來就在上面，後來 我就在科見用吳○○帳號密碼登錄給李婉如看，第一次 是我輸入帳號密碼給李婉如看……是在科見的會議室內 ，由我輸入帳號密碼給李婉如看，她有操作及列印電腦 畫面下來……」、 「（問：你將吳○○的帳號密碼在 科見公司登錄給李婉如看有幾次？）一次」、「（問： 是否記得這一次是發生在你任職科見後多久發生的事情 ？）大約是任職後三、四個月時候的事情」、「（問： 妳知道李婉如有沒有將吳○○的帳號密碼留在自己的電 腦或以其他方式留存？）我不知道。我第一次輸入帳號 密碼後，那是李婉如的筆記型電腦，那系統很龐大，分 頁很多，後來李婉如沒有退出，李婉如說她要研究看一 下，我就回去上班。而麥奇的系統有沒有定時必須重複 輸入密碼連線，或者一段時間後，會自行斷線重新連結 的機制，這我不知道」（見本院卷五第319 頁），足見 原告主張被告李婉如確實有與尤○○以不正方法進入原 告教學管理系統等情，應堪認定。雖被告辯稱：輸入密 碼的畫面是隱藏字元，且尤○○所稱之密碼與吳○○之 生日不符，證人尤○○所述不可採，且原告所提之IP登 入紀錄內容由邱○○之證述勾稽後顯與事實不實云云， 並提出臺北地方法院102 年度易字第661 號判決為證， 然刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘 束力（最高法院69年台上字第2674號判例意旨參照）， 是本院自得就該待證事實自為判斷。查證人尤○○與被 告李婉如並無怨隙，實無附和原告之詞誣陷被告李婉如 之理，況吳○○證稱：尤○○知道其生日，因為臉書上 有記載，且其曾與尤○○一起慶祝過生日等語（見本院 卷五第333 頁），是證人尤○○要知道吳○○正確之出 生年月日實非難事，甚且由臺北地方法院102 年度易字 第661 號案件102 年10月22日之審理筆錄可知，證人尤 ○○係與吳○○共同接受法院人別詢問（見本院卷五第 317 頁），當時尤○○亦可熟記吳○○告知法院之出生 年月日以便於作證時製造完美證詞，其若要誣陷被告李 婉如，實無可能犯此明顯之錯誤，縱證人尤○○對於如 何取得吳○○密碼之證詞與事實或有些許出入，然對於 其確實以吳○○之帳號密碼登入原告教學管理系統一事 ，前後多次證詞並無二致，自難僅以上開密碼差異即遽 認證人尤○○之證詞不可採。又原告何時發現IP位址有 異常、其查證經過如何、所委任之律師何時以何文件向 警方提出告訴、陳述內容如何等等細節，至臺北地院10 2 年度易字第661 號案件審理時，已詎3 、4 年之久， 原告法定代理人楊正大、律師黃○○、原告公司人員邱 ○○就上開細節縱有無法勾稽之處，與常情亦不相違， 若其等就上開枝微末節之細節發生完全互核一致之情形 ，反而有違常情，況民事訴訟採優勢證據法則，非如刑 事案件之採嚴格證明達於無可懷疑之程度，所謂優勢證 據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認 定其存在，勝於不存在，即可基於事實之蓋然性，認為 符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，此時法院即 得信該當事人所主張之事實為真，故民事法院依當事人 提出之證據，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責 任，達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足。本 院認原告所提之證據較被告提出之證據更具優勢及說服 力，被告所提之上開質疑仍無法動搖原告所舉證據對本 院所形成「被告李婉如確實有與尤○○以不正當方法進 入原告教學管理系統」之心證，應認原告之主張為可採 。 ⑵縱被告李婉如有以不正當方法進入原告教學管理系統， 然被告否認原告教學管理系統為營業秘密法所保護之營 業秘密，此部分自應由原告舉證證明之。查原告所指教 學管理系統頁面共4 頁（見外置證物原證21），其需帳 號密碼始能登入，應認原告已盡合理保密措施，然其餘 內容僅為教師點名表等資料，被告辯稱此為同業常用之 資料，似非無稽，原告並未具體指明該4 頁資料何以非 一般涉及該類資訊之人所知者、具有何種實際或潛在之 經濟價值，自難認原告就其教學管理系統符合營業秘密 法所稱營業秘密一事，已盡舉證之責，其主張被告侵害 其營業秘密，而違反營業秘密法第10條、民法第184 條 第1項前段之規定等語，自不足採。 ⑶再者，藍○○聲明書雖記載：我曾在李婉如小姐之筆記 型電腦內，看到下列資料：⑴麥奇公司IMS 系統客戶管 理的部分擷取畫面，其中至少包括選單頁面及客戶關懷 頁面。又該畫面資料係以螢幕貼圖的方式儲存，因李小 姐曾開啟該文件，詢問我該畫面上各功能選單之用途及 功能，所以我能清楚知道該資料是麥奇公司的IMS 系統 畫面。⑵麥奇公司教育訓練畫面，雖然我在麥奇公司並 非擔任英語講師，但是因為該畫面上有TutorABC的LOGO ，所以知道是麥奇公司的資料（見本院卷六第335 頁） ，惟證人藍○○於法院另案作證時證稱：98年10月、11 月間，其在科見六樓會議室敲門進去，站在門檻邊，看 見李婉如電腦上有麥奇公司教務系統畫面，其目視該畫 面約2 、3 秒，沒有進去到會議室，李婉如就關門出來 與其談話，其就只看過那一次幾秒而已（見本院卷五第 325 至326 頁、第327 背頁）、（問：你聲明書提到李 婉如部份，曾經看到IMS 系統客戶管理擷取畫面，包括 選單、客戶關懷面等等及教育訓練畫面，為何與你剛剛 證述不同？）這聲明書是業務端跟客服端的東西，不是 教務端的東西，⑵就是我剛剛說教務端的事，而⑴指的 是業務擷取畫面，就是科見業務主管盧○○給我看電腦 螢幕的畫面，而這個與李婉如無關。該聲明書上我在李 婉如電腦畫面看到就⑵的部分是正確的，⑴的部份恐怕 有爭議，「因李小姐曾開啟該文件」就我現在的印象來 講，應該沒有這一段等語（見本院卷五第328 頁），由 此，自無法證明被告李婉如電腦內有麥奇公司IMS 系統 客戶管理資料，至被告藍○○雖稱其在被告李婉如電腦 內看到麥奇公司教學管理系統畫面，然證人藍○○亦證 稱：（問：你從門檻大門看到桌面上筆電的畫面大約幾 公尺？）大約兩公尺左右，李婉如使用的筆電比法庭上 螢幕小一點等語（見本院卷五第331 頁），則以證人藍 ○○係因開門在未預期情況下看到會議室電腦螢幕畫面 ，其時間僅有2 、3 秒，距離有2 公尺遠，筆記型電腦 螢幕畫面又不大，依一般人視力，在當時情況下實難辨 認其內容，自難僅以證人藍○○上開證詞，遽認被告李 婉如電腦內確實有原告教學管理系統畫面，更難進一步 認定該畫面是否為營業秘密法所保護之營業秘密。 ⑷又證人藍○○、尤○○證詞僅及於原告IMS 系統、教學 管理系統，至原告所謂系統化客戶管理資料等報表資料 、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統等， 原告並未提出任何證據證明被告有以不正方法取得上開 資料，其所述自不足採。原告又謂：原告員工均與原告 簽有保密協議，被告李婉如大量挖角原告員工並以該些 員工作為管道竊取原告之營業秘密云云。查雖有部份原 告離職員工至被告科見公司任職，然競爭同業間員工互 相跳槽乃常有之事，無法以此即認被告有侵害營業秘密 之行為，否則員工離職後至其他競爭同業任職豈非均侵 害原僱主之營業秘密？又證人尤○○雖證稱：我們到科 見上班後，發現業務部門有人，客服部門也有人，內部 使用的系統，我們要幫忙建構，弄出畫面來，惟獨就是 教育訓練系統，李婉如不只一次口頭或寄發郵件，希望 我可以幫忙看到拿到教學系統後台的畫面跟資料等語（ 見本院卷五第318 背頁至319 頁），然原告無法證明其 所稱之教學系統為營業秘密法所保護之營業秘密，已如 前述，又原告離職員工至被告科見公司建置系統、資料 ，非必以違反保密協議之方式為之，且原告所稱被告李 婉如引誘原告離職員工違反保密協議之事項究竟為何、 該等事項是否為營業秘密法所稱之營業祕密，均未經原 告舉證證明，原告上開主張自不足採。 ⑸原告又稱：被告科見公司在98年11月或12月間曾以電子 郵件方式提供藍○○一份關於「各類系統發出信函」之 資料（該資料是電腦系統在不同情況下會自動寄發的電 子郵件的內容，例如：會員免費試聽通知信、缺課提醒 信等），該資料之電子郵件使用類別及內容，皆與原告 的文稿資料非常接近，甚至其郵件內容中，還出現原告 的免付費服務電話0000-000000 ，經告知後被告李婉如 才進行修改，顯然被告等曾不法取得原告公司「各類系 統發出信函」之內部完整機密資料，並擅自改作以建立 被告科見公司之系統信函云云，然原告既稱所謂「各類 系統發出信函」之資料係電腦系統在不同情況下會自動 寄發的電子郵件的內容，例如：會員免費試聽通知信、 缺課提醒信等，該電子郵件資料顯未經原告施加任何保 密措施，自非營業秘密甚明。 ⒊據上，原告未舉證證明被告李婉如或科見公司有以不正方 法取得原告所有之內部營運管理系統IMS 、系統化客戶管 理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程 式作業系統等，至被告李婉如雖透過尤○○以窺視吳○○ 帳號密碼方式進入原告教學管理系統，然原告並未舉證證 明其教學管理系統為營業秘密法所保護之營業秘密，準此 ，原告主張被告李婉如或科見公司違反營業秘密法第10條 、民法第184 條第1 項前段規定云云，自不足採。 六、綜上所述，原告依著作權法、商標法相關規定及公司法第23 條第2 項規定，請求被告科見公司、侯光杰及被告科見公司 、李婉如，連帶給付原告120 萬元（違反著作權法部分20萬 元及違反商標法部分100 萬元，共計120 萬元），及自起訴 狀繕本送達翌日起即100 年6 月28日起（見本院卷一第16、 17頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 上一被告任一被告為給付，其餘被告免給付義務，為有理由 ，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。兩造陳 明願供擔保，請求准、免假執行，經核原告勝訴部份，於法 並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，本件其餘爭點、兩造其餘主張陳述及所 提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸 再予論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依智慧財 產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第39 0條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　7　　 月　　7　　 日 智慧財產法院第二庭 法　官　蔡如琪 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當 事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　7　 　月　　17　　日 　　　　　　書記官　邱于婷