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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度民商上字第14號 上　訴　人　許禮婷 訴訟代理人　徐立信律師 複代理人　　李毓庭 被上訴人　　趨勢光學股份有限公司 法定代理人　黃0000 被上訴人　　金凱科技光學股份有限公司 法定代理人　陳0000 共　　　同　陳信亮律師 訴訟代理人 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於本院 中華民國101 年6 月15日100 年度民商訴字第31號第一審判決提 起上訴，本院於102 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序事項： ㈠被上訴人趨勢光學股份有限公司（下稱趨勢公司）、金凱科 技光學股份有限公司（下稱金凱公司）均自民國101 年2 月 8 日起至103 年2 月6 日止辦理停業登記，並未進行任何解 散或清算程序，亦未向法院聲報清算人（本院卷第2 冊第2 至5 、21、23至24、33頁之公司登記資料、公務電話記錄、 被上訴人辯論意旨（續）狀第2 頁）。是其法人格仍存續， 合先敘明。 ㈡上訴人上訴聲明第1 項後段原為「被上訴人等應連帶給付上 訴人新臺幣（下同）7,028,372 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（本院卷第 1 冊第13頁），嗣於本院審理時表明不再主張被上訴人應負 連帶責任，更正為「被上訴人應給付上訴人7,028,372 元， 及自起訴狀繕本送達翌日（100 年9 月23日，原審卷第41至 42頁）起至清償日止按年息5%計算之利息。」經被上訴人同 意（本院卷第1 冊第99頁），依民事訴訟法第446 條第1 項 前段規定，自應允許。 二、兩造之聲明及陳述如下： ㈠上訴人起訴主張：其為註冊第00000000號「視映光學鏡片」 商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）之商標權人，指定使 用於眼鏡鏡片、光學鏡片等商品，專用期間自98年4 月16日 至108 年4 月15日止。被上訴人因出貨之多層膜鏡片發生重 大瑕疵，多有脫膜、裂痕等而遭到一般眼鏡行客戶退貨，逐 漸失去客戶信賴，自98年11月起，被上訴人便向客戶稱貨源 已經改用系爭商標之商品出貨，並在未經上訴人同意及授權 下，擅自在出貨單上標明系爭商標，並以廣告文宣周知所出 售者為系爭商標之商品，已嚴重侵害上訴人商標聲譽及商標 權。爰依（99年8 月25日修正公布）商標法第61條第1 項前 段、第63條第1 項第2 款、第3 項規定，求為命⒈被上訴人 應連帶給付上訴人7,028,372 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉如受有利判決，願 供擔保請准宣告假執行。 ㈡被上訴人則以：其與上訴人配偶胡0000自96年12月起以委託 製造分工行銷鏡片之方式合作，為區別被上訴人自己行銷OU TLOOK 鏡片與胡0000合作行銷之鏡片，乃依胡0000指示，於 內部之出貨單及銷貨彙總表上標示「視映」，以區別此為合 作行銷之鏡片，鏡片本身及包裝均無「視映」之標示，胡敬 熙並自行設計編排為A4規格共8 頁之行銷說明書，委由印刷 廠印製該廣告及大小信封各1000份，印製之促銷費用共49,5 00元係被上訴人請領。又上訴人於98年4 月15日始取得系爭 商標之商標權，胡0000亦未曾告知系爭商標已由其配偶（即 上訴人）取得商標權之註冊登記，依（99年8 月25日修正公 布）商標法第30條第1 項第3 款規定，被上訴人就系爭商標 顯有善意先行使用原則之適用，不受上訴人商標權效力之拘 束，自無侵權行為可言等語，資為抗辯。 ㈢原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢 棄，被上訴人應給付上訴人7,028,372 元，及自起訴狀送達 翌日（100 年9 月23日，原審卷第41至42頁）起至清償日止 按年息5%計算。㈡如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行 。並主張： ⒈被上訴人未經授權私製之「視映光學鏡片」包裝袋，其正 面印有之鏡片商標、文字與顏色，與系爭商標完全一致， 反面印有被上訴人金凱公司之製造商地址、電話等資料。 且所附請款單顯示被上訴人趨勢公司於98年10月間出貨予 明格眼鏡公司，足證被上訴人直接以系爭商標作為商標功 能使用，並非所辯之僅作為區隔代銷業務以利佣金計算之 標示作用。 ⒉胡0000於96年至98年10月間，與被上訴人金凱公司合作「 視樂鏡片」，並非系爭商標「視映」，98年以前出貨單、 鏡片請款單由被上訴人金凱公司名義出貨，復依「視樂鏡 片合約」及附件「視樂鏡片對帳單」，被上訴人於98年前 係以用「視樂」名義對外簽合約，且以「視樂」外價表行 銷於市場。惟於98年以後，被上訴人自行將「視樂」改為 「視映」，由被上訴人金凱公司（主要製造）改為被上訴 人趨勢公司行銷，出貨單、鏡片請款單由被上訴人趨勢公 司名義出貨，改用「視映」，此有證人胡0000、李0000可 證。 ⒊被上訴人係於98年以後始使用系爭商標，不得主張（99年 8 月25日修正公布）商標法第30條第1 項第3 款規定： ⑴上訴人、胡0000與被上訴人結束「視樂」合作關係，於 98年4 月完成結帳。其後被上訴人持續使用系爭「視映 」商標，且於同年10月間印製「視映光學鏡片」包裝袋 行銷於市場。 ⑵「趨勢（視映鏡片）業務人員作業準則」第2 頁載明「 本準則於98年4 月7 日由總經理簽核後實施，若為修改 亦需總經理核示方可修改」，此作業準則與「趨勢（視 映鏡片）業務人員費用－收款準則」係被上訴人金凱公 司負責人陳青峰及黃0000於同年7 月10日親簽，可知被 上訴人使用系爭商標之時點應於同年4 月7 日，而非於 97年7 月即有先行使用行為。 ⑶97年9 月至98年1 月之請款單共23紙均無系爭商標「視 映」之標示，而被上訴人所提之同年2 月後之請款單始 有「視映」之標示，顯示被上訴人係於上訴人取得商標 權後，始以系爭商標標示對外為銷售。 ⑷被證一、二、四之鏡片銷貨彙總表、出貨單均屬偽造、 變造，被上訴人未能提出97年9 月2 日（系爭商標申請 日）前對外使用系爭商標之證據。 ㈣被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。並抗辯： ⒈被上訴人就「視映」標示之使用，係用於市場區隔之目的 ，而非以商標之功能加以表示： ⑴被上訴人自96年11月起與胡0000合作，被上訴人除製作 空白（無商標）鏡片交付胡0000經銷外，亦自行銷售相 同之鏡片（「OUTLOOK 」之自有品牌），為區別與被上 訴人「OUTLOOK 」之客戶，胡0000乃要求就合作行銷之 鏡片，於內部送貨及計價單上標示「視樂」之文字，在 內部之出貨單及結帳用銷售彙總表內加註「視映」之文 字，至鏡片本身及包裝均無「視映」之標示，而胡0000 對外以何種品牌行銷，被上訴人完全無意見，對被上訴 人而言，並非在合作行銷「視映」品牌之鏡片商品。 ⑵證人李0000於原審已證稱「出貨單」或「銷貨彙總表」 上標示「視映」之目的，只是在區隔趨勢和我們代銷的 業務，以便計算佣金等情，是被上訴人在「出貨單」及 「銷貨總表」標示「視映」，僅係供胡0000、李0000、 簡0000等業務人員與被上訴人對帳請款用，屬內部文件 ，非以商標之目的對外加以表彰，無涉商標之使用。 ⒉依胡0000於98年5 月間與被上訴人結帳時自行製作結帳明 細表（被證7 ），載明「視映只負責至4 月份」及「名將 堂12、1 月仍不給帳，請務勿出貨，否則帳款視映體系不 負責」等情，已顯示雙方早已以「視映」之標示合作行銷 鏡片之事實，胡0000於原審證述明顯不實，而上證四與被 證七為同一文書，惟胡0000臨訟不法加註。又上訴人或胡 0000並未提出任何「視樂」鏡片之出貨單或銷貨彙總表。 ⒊上證3 、11至14均無法證明雙方未合作行銷視映之鏡片， 至於上訴人有申請「視樂」之商標部分，並未向被上訴人 表示。而原證4 之廣告目錄印刷費係由胡0000向被上訴人 請領（被證3 ），足證係97年9 月間所印製，顯示兩造早 已使用視映之區別文字，至上訴人提出上證6 之「視樂光 學鏡片」廣告目錄，亦無礙兩造間有以「視映」合作行銷 之事實。 ⒋被上訴人僅在內部之出貨單及結帳用銷售彙總表內加註「 視映」之文字藉以區隔被上訴人自己品牌所行銷之帳，至 於交付胡0000之銷貨彙總表，必然係「視映」之帳，因此 無需刻意標示「視映」與否，此乃就銷貨彙總表之製作， 被上訴人留底聯與胡0000持有聯略有不同之緣由。 三、經查下列事實，有兩造均不爭執之各該證據附卷可稽，復為 兩造所不爭執，自堪信為真實： ㈠上訴人為系爭商標「視映」之商標權人，商標圖樣、註冊號 數、指定使用之商品、申請日、註冊日、註冊公告日、專用 期限均如附圖1 所示（原審卷第9 頁之商標註冊證，本院卷 第1 冊第255 頁反面之商標登記資料）。另上訴人於96年10 月25日以「視樂光學鏡片Soft Reflex Optical Lens及SR設 計圖」申請商標註冊，經智慧財產局於97年7 月8 日核准審 定，其中「光學鏡片」、「Soft Reflex Optical Lens」不 在專用之列（本院卷第1 冊第185 頁）。 ㈡被上訴人金凱公司為被上訴人趨勢公司之子公司（原審卷第 10至13頁、本院卷第2 冊第2 至5 頁之公司登記資料）。 ㈢被上訴人趨勢公司曾出具原證3 所示之出貨單（原審卷第14 至15頁），並出資印製如原證4 所示之廣告（影本附於原審 卷第16至23頁。上訴人於本院審理時提出其原本，置於外放 證物袋）。 ㈣被證3 第1 頁之信封（原審卷第62頁）左方記載「視樂（視 映）光學鏡片」、「台南市○區○○街○巷○號」（即上訴 人之住家址）、「（00）0000000 」（即上訴人之住家電話 ）；被證3 第2 頁之單據（原審卷第63頁）的傳真日期為97 年9 月15日（本院卷第1 冊第265 頁）。 ㈤上證3 原本第1 頁（影本附於本院卷第1 冊第74頁）右下方 「黃0000」的簽名為真正（本院卷第1 冊第265 頁）。 ㈥「視映光學鏡片」包裝袋（上證15，本院卷第1 冊第275 至 276 頁）為被上訴人金凱公司所印製，以之作為鏡片包裝用 （本院卷第2 冊第29頁之被上訴人書狀）。 四、上訴人主張被上訴人之侵權期間自98年11月起至99年10月止 （本院卷第1 冊第99頁之筆錄），是本件兩造所爭執之處， 經協議簡化如下（本院卷第1 冊第100 、212 頁之筆錄）： 上訴人得否依99年8 月25日修正公布之商標法第61條第1 項 前段、第63條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被上訴人負 損害賠償責任？ ㈠被上訴人是否侵害上訴人之系爭商標權？被上訴人是否先使 用系爭商標，而得依99年8 月25日修正公布之商標法第30條 第1 項第3 款規定主張不受系爭商標權之拘束？ ㈡被上訴人是否具侵害系爭商標權之故意？ ㈢上訴人得否依99年8 月25日修正公布之商標法第63條第1 項 第2 款規定，請求被上訴人賠償6,528,372 元？ ㈣上訴人得否依99年8 月25日修正公布之商標法第63條第3 項 規定，請求被上訴人賠償500,000 元？ 五、得心證之理由： ㈠按除99年8 月25日修正公布之商標法第30條另有規定外，於 同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意，同 法第29條第2 項第3 款定有明文。又在他人商標註冊申請日 前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務 者，不受他人商標權之效力所拘束，同法第30條第1 項第3 款亦有明文。另（第1 項前段）商標權人對於侵害其商標權 者，得請求損害賠償，（第2 項）未經商標權人同意，而有 第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權，同法第 61條第1 項前段、第2 項亦有明文。 ㈡查上訴人之配偶胡0000自96年10、11、12月起與被上訴人合 作，由被上訴人金凱公司製造光學鏡片後，交由胡0000以被 上訴人金凱公司名義行銷，並於98年5 月結算（被證7 、上 證4 ），其後改以被上訴人趨勢公司名義行銷，而被上訴人 之其他業務人員亦銷售相同鏡片，但使用與胡0000不同的品 牌名稱，此為兩造所不爭執（上訴人部分見本院卷第1 冊第 63至64頁；被上訴人部分見原審卷第49至50、179 頁），並 經證人胡0000（原審卷第127 、131 頁）、李0000（即為胡 0000代銷趨勢鏡片中部業務之人）證述明確（原審卷第95、 97頁）。惟上訴人主張胡0000與被上訴人合作於「視樂」商 品至同年10月止，詎被上訴人自同年11月起至99年10月止擅 自使用系爭商標「視映」云云；被上訴人則辯稱雙方自96年 12月起即合作製造行銷「視映」光學鏡片，並非「視樂」， 被上訴人於系爭商標申請日前已善意使用，不受商標權之拘 束等語，故被上訴人自應就此有利於己之事實（即被上訴人 於系爭商標97年9 月2 日申請前善意使用）負舉證之責。經 查： ⒈證人李0000於原審證稱：原與胡0000為同事，離職後於97 年間胡0000表示將代銷趨勢的鏡片，由伊負責中部業務， 胡0000所提供的名片上載視映光學，剛開始代銷時是「視 樂」，約4 、5 個月後就改成「視映」等語（原審卷第95 至99頁）。參以胡0000手寫之傭金結算表（原審卷第114 頁之被證6 ，其形式上真正業經胡0000於原審證實，原審 卷第130 頁），第1 頁右上方記載李0000於97年1 月至98 年4 月之業績佣金計算內容，佐以證人胡0000於原審證稱 於96年10月起已為被上訴人金凱公司合作銷售鏡片之情（ 原審卷第127 頁），堪認胡0000約於96年底即請李0000協 助代銷鏡片，李0000至遲於97年1 月已開始代銷業務，約 於同年4 、5 月間改以「視映」為被上訴人代銷鏡片。至 證人李0000雖稱：我記得胡0000應該是97年11月來找我， 所以改成「視映」應該是98年初的云云（原審卷第99頁） ，應係年份記憶有誤所致。 ⒉查胡0000於97年9 月間持被證3 之信封、收據及費用明細 （原審卷第62至64頁）向被上訴人趨勢公司請領印製DM的 款項，此為證人胡0000所證（原審卷第130 頁）。惟上訴 人、胡0000均主張所印製的DM為胡0000所提之「視樂光學 鏡片多焦點鏡片價目表」（外放證物，即本院卷第1 冊第 80至81頁之上證6 ，其正面如附圖3 所示。證人胡0000之 證述見原審卷第128 、130 頁）；被上訴人則辯稱為上訴 人於原審所提之原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣（影本 見原審卷第16至23頁，原本置於外放證物袋，其第1 頁如 附圖2 所示）。 ⑴經核閱被證3 所載「A4 8頁」（原審卷第63、64頁）， 與上證6 「視樂光學鏡片多焦點鏡片價目表」之樣式（ 乃單張印製完成後折成A4尺寸正反面共6 頁）不同，而 與原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣之樣式（乃2 張A3 尺寸印製完成後，於中央處裝訂對折成A4尺寸共8 頁） 相符。參以兩造本不爭執被上訴人趨勢公司出資印製如 原證4 所示之廣告文宣（如前第三㈢項所述），足見被 證3 由胡0000委人印製並向被上訴人趨勢公司請款者， 應係原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣，而非上證6 「 視樂光學鏡片多焦點鏡片價目表」。又被證3 第2 頁（ 原審卷第63頁）右上方的傳真日期為97年9 月15日（原 本置於外放證物袋，且此傳真日期為兩造所不爭，見本 院卷第1 冊第265 頁），可知受託印製之「絕色數位廣 告」應於是日前即以此收據向胡0000請款，且所請領的 款項包含「設計費1,000 元」，依常情而言，「絕色數 位廣告」受託設計文宣、設計圖案定稿、並印製完成需 費若干時日，可合理推知胡0000於同年9 月前即有委印 原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣之情。另被證3 第1 頁信封左方載有「視樂（視映）光學鏡片」字樣（原審 卷第62頁），上訴人、證人胡0000均自承為其自行印製 （上訴人部分見本院卷第1 冊第180 頁第5 至6 行，胡 0000部分見原審卷第130 頁），益見胡0000早於同年9 月前即有同時使用「視映」、「視樂」之品牌名稱。 ⑵上訴人又主張胡0000寄來請領廣告印刷費用之信封及帳 單：主要為印製「視樂」外價表及金凱對外寄之信封（ 上證13），被上訴人提供信封為上訴人自行花錢印製， 其上有「視樂」兩字及上訴人家中地址及電話，被上訴 人所提資料均稱與「視樂」無關，為何被上訴人要付款 ？其有矛盾之意。又視樂外價表以活頁方式共8 頁合訂 ，故在估價單「A4 8頁、合訂」，而由被上訴人自行印 製視映外價表是8 頁、一本裝訂，無合訂（上證13）云 云（本院卷第1 冊第180 頁），並以上證13（本院卷第 1 冊第233 至237 頁）為證。惟查： ①縱使上證13第4 頁之被上訴人金凱公司信封（本院卷 第1 冊第236 頁），為被證3 第2 頁收據所載之「信 封」（原審卷第63頁、本院卷第1 冊第233 頁），而 為被上訴人金凱公司對外寄信所用，並不足以證明當 時胡0000代銷者即為「視樂」鏡片。至上訴人所稱「 被上訴人提供信封」，即上證13第5 頁（本院卷第1 冊第237 頁）、被證3 第1 頁之信封（原審卷第62頁 ），其上固記載「視樂（視映）光學鏡片」字樣、及 上訴人住家電話、地址，惟上訴人、證人胡0000均自 承為其自行印製（本院卷第1 冊第180 頁第5 至6 行 、原審卷第130 頁），並非被上訴人金凱公司委託胡 0000印製，上訴人據此爭執被上訴人之抗辯有所矛盾 ，顯然有誤。 ②上證6 「視樂光學鏡片多焦點鏡片價目表」乃單張印 製完成後折成A4尺寸正反面共6 頁，而原證4 「視映 光學鏡片」廣告文宣則為2 張A3尺寸印製完成後，於 中央處裝訂對折成A4尺寸共8 頁，此觀此2 資料之原 本（外放證物）至明，故認被證3 所載「A4 8頁」（ 原審卷第63、64頁），應為原證4 ，而非上證6 。上 訴人有關「視樂外價表」、「視映外價表」之主張即 有違誤。 ③至上證13中第2 、3 頁（本院卷第1 冊第234 、235 頁），乃證人李0000原審作證之部分筆錄、被上訴人 於原審所提部分書狀，上訴人於其上批註說明，乃其 主張之一部，並非作為認定事實之證據。 ⒊被證7 與上證4 之結帳明細表（請款明細表）： ⑴被上訴人於原審提出胡0000於98年5 月結帳時自行製作 之結帳明細表（請款明細表）影本（原審卷第183 頁之 被證7 ），上訴人當時未能確認其真正（原審卷第185 至186 頁），而於本院審理時提出上證4 第1 頁所謂「 正確胡0000手稿」之影本（本院卷第1 冊第75頁）及正 本（外放證物袋），並主張被上訴人98年後未經上訴人 授權改用「視映」云云（本院卷第1 冊第64頁）。被上 訴人則否認上證4 第1 頁之真正，辯稱當時胡0000係傳 真被證7 予被上訴人，至上證4 第1 頁第5 行「PS」之 文字為胡0000臨訟自行填加等語（本院卷第1 冊第325 頁）。 ⑵經比對被上訴人於原審所提之被證7 上方第1 至5 行文 字，與上訴人於本院審理時始提出之上證4 第1 頁上方 第1 至6 行文字，後者固較前者多出第5 行「PS：視映 無授權」文字，然前者上方第1 至5 行之行距大致相同 ，反觀後者上方第5 行與第4 、6 行之行距，相較於第 1 至4 行之行距，顯然過小，且倘若上訴人確未授權被 上訴人使用「視映」，上訴人、胡0000本無須負責此部 分帳款，何以第2 、4 行均記載「視映只負責至4 月份 」文字？上訴人雖主張此乃警告被上訴人不得再使用未 經授權之商標云云（本院卷第2 冊第41頁），惟「視映 只負責至4 月份」字義，參酌上、下文內容，應係客戶 「名將堂」及「大廣場─景美」有收帳問題，胡0000要 求被上訴人勿再出貨，且就此2 客戶部分僅負責至98年 4 月份為止，並非因被上訴人擅自使用系爭商標「視映 」問題，而有「警告」之意。是被上訴人辯稱先前即為 「視映」鏡片，上證4 第1 頁乃臨訟自行填加第5 行等 語，即屬可信。 ⒋上訴人主張：胡0000於96年至98年10月間，與被上訴人金 凱公司合作「視樂」商品，而非系爭商標「視映」（本院 卷第1 冊第51頁），並提出上證2 之對造信件、書狀影本 、上證3 之視樂鏡片對帳表及合約應收差額影本、上證5 之鏡片銷貨彙總表、上證8 之簡0000寄回收款單影本、上 證10之出貨單、上證11之胡0000、李000000-00 年鏡片銷 貨彙總表、上證鏡片請款單、出貨單、鏡片銷貨彙總表、 上證14之98年6-7 月趨勢盜用【視映】商標所做之鏡片銷 貨彙總表、上證18之97年9 月至98年1 月請款單影本為證 ，證人胡0000亦於原審提出視樂鏡片業務人員作業準則、 金凱科技有限公司－漸進多焦樹脂鏡片配合計畫方案、Q& A 、視樂鏡片新產品通知、視樂光學鏡片訂製片價格表、 簡0000郵局存摺影本、趨勢（視映鏡片）業務人員作業及 費用收款準則（即上證16）、黃0000之電子郵件、銷售合 約書、支票。然查： ⑴視樂鏡片業務人員作業準則（原審卷第136 至138 頁） 、金凱科技有限公司－漸進多焦樹脂鏡片配合計畫方案 （原審卷第139 至142 頁）、Q&A （原審卷第143 至14 9 頁）、視樂鏡片新產品通知、視樂光學鏡片訂製片價 格表（原審卷第150 至151 頁），其上均無任何簽章， 被上訴人否認其形式真正，上訴人復未舉證證明之，且 上開作業準則第五條規定：「本準則於民國96年4 月× 日由總經理後實施…」（原審卷第138 頁），其實施日 期不明，且據證人胡0000所證，其與被上訴人金凱公司 之合作始於96年10月（原審卷第127 頁），如何於同年 4 月間即實施上開作業準則？顯有疑義。 ⑵趨勢（視映鏡片）業務人員作業準則、費用收款準則（ 原審卷第156 至158 頁，即本院卷第1 冊第277 至280 頁之上證16），雖有被上訴人趨勢公司總經理陳0000、 黃0000之簽名，且作業準則第五條規定「本準則於民國 98年4 月7 日由總經理後實施…」，收款準則規定「本 準則於民國98年07月10日由總經理後實施…」，但尚不 足以證明此2 日期之前，被上訴人即未使用「視映」之 事實。 ⑶簡0000郵局存摺影本（原審卷第152 至155 頁）至多只 能證明其與被上訴人金凱公司間之金錢往來，其上未載 有任何「視樂」或「視映」字樣；黃0000於99年5 月4 日所寄發之電子郵件（原審卷第159 頁），僅提及胡敬 熙97年至98年10月可沖帳之費用明細，並未提及「視樂 」或「視映」。以上證據均無法證明上訴人所稱胡0000 係與被上訴人合作「視樂」商品之主張。 ⑷銷售合約書（原審卷第160 至167 頁）固以被上訴人金 凱公司名義簽訂，約定交易產品為「視樂鏡片」，惟被 上訴人否認其真正，辯稱此乃胡0000自行與客戶簽訂等 語。觀諸該合約書上僅蓋印被上訴人金凱公司之公司章 ，而無其法定代理人之印章，且合約書本身並未簽訂日 期，觀其內容，僅係約定買賣之概括合約，實際個別買 賣交易仍待嗣後具體發生，是若干銷售合約書下方雖有 記載收款日期，尚不得據以認定為銷售合約書之簽訂日 期。又參諸證人李0000所為「剛開始代銷時是『視樂』 ，約4 、5 個月後就改成『視映』」之證述（原審卷第 98頁），及被證3 第1 頁胡0000自印之信封載明「視樂 （視映）光學鏡片」（原審卷第62頁），並列「視樂」 與「視映」二標識，是縱銷售合約書記載「視樂」鏡片 ，亦無法證明胡0000從未以「視映」標識行銷被上訴人 之鏡片。 ⑸支票（原審卷第168 至174 頁）中僅有支票號碼DA0000 000 、FN0000000 之2 紙支票的受款人欄記載「視樂光 學鏡片公司」（原審卷第168 頁上方、169 頁左上方頁 ），然無從證實該等支票與被上訴人間之關係。另DA00 00000 之支票雖於受款人「視樂光學鏡片公司」後加註 「（金凱科技光學股份有限公司）」文字，惟兩者筆跡 墨色不同，無從辨別是否及為何事後加註，不足以判斷 被上訴人金凱公司與「視樂」之關連性。又其餘支票固 以被上訴人金凱公司為受款人，均無從證明胡0000係以 「視樂」而非「視映」行銷被上訴人鏡片。 ⑹上證2 （本院卷第1 冊第68頁）正面乃被上訴人趨勢公 司黃0000所出具，有關胡000097年8 月至98年4 月之帳 款與佣金計算，並未提及胡0000所代銷之產品究為「視 映」或「視樂」。至上證2 反面為被上訴人於原審所提 之書狀影本，陳述其與胡0000之合作經過，並未承認合 作代銷之鏡片即為「視樂」，上訴人逕以此遽謂被上訴 人金凱公司與胡0000係使用「視樂」鏡片品牌行銷云云 （本院卷第63至64頁），誠屬率斷。 ⑺上證3 之視樂鏡片對帳表及合約應收差額影本（本院卷 第1 冊第69至74頁），末頁（同卷第74頁）即原本（外 放證物袋）第1 張，被上訴人僅承認其上黃0000之簽名 ，辯稱：此與「視樂」、「視映」之使用完全無關，只 是簽認帳而已，至「視樂鏡片對帳單」為上訴人業務交 予客戶簽收，與被上訴人無關等語（本院卷第1 冊第 264 至265 頁）。經核閱上證3 之原本共11張，原均為 單張而於左上方以釘書機裝訂，第1 張「合約應收差額 」為被上訴人所不爭執之簽認單，其上並未記載「視映 」或「視樂」；第2 至11張「視樂鏡片對帳單」，均為 影本，並非原本，難認黃0000於98年7 月3 日一併簽認 之。是上證3 無從證明胡0000係為被上訴人代銷「視樂 」鏡片。 ⑻於胡0000為被上訴人代銷鏡片期間，被上訴人之其他業 務人員亦銷售相同鏡片，但使用與胡0000不同的品牌名 稱，已於前第五㈡項所述。而有關卷附之出貨單、帳單 等標示「視映」之原因，係為區隔胡0000、李0000之代 銷鏡片，與被上訴人業務所銷售之相同鏡片，此經證人 李0000於原審證述明確（原審卷第96至97、100 頁）。 至上證5 、8 、10、11、12、14、18中上訴人所謂「正 確的」鏡片銷貨彙總表、出貨單、收款單等（本院卷第 1 冊第77、79、184 、186 、190 至209 、215 至218 、238 至249 、286 至319 頁），縱使有關97年7 月至 98年2 月出貨部分並未記載「視映」，後續日期出貨的 部分載有「視映」，然證人李0000於原審證稱：「（原 告訴訟代理人問：有沒有在98年農曆年後因為出貨單打 趨勢光學，向胡0000或金凱、趨勢抱怨過？）我有跟胡 0000講過，有問過金凱的工作人員，但是沒有跟趨勢講 ，因為趨勢中部也有業務，我的客戶也有同時向趨勢的 業務進貨的，這樣沒有辦法區分我們兩者之間的帳單， 所以才加上『視映』。在我反應之前我沒有注意看出貨 單有沒有『視映』，是我反應之後，胡0000說我們的出 貨單會加上『視映』兩字以為區別。（被告共同訴訟代 理人問：是否有看過標有視樂兩字的出貨單？）沒有。 」等語（原審卷第100 頁），是無從僅憑前後記載不同 ，而認胡0000係為被上訴人代銷「視樂」鏡片。 ⑼上訴人起訴之初說明本件紛爭之緣由，僅稱：被上訴人 趨勢公司於98年2 月間經由被上訴人金凱公司所出貨之 多層膜鏡片發生重大瑕疵，遭到一般眼鏡行客戶退貨， 逐漸失去客戶信賴，乃於98年11月起向客戶偽稱貨源已 經改用「視映光學鏡片」之商品出貨，而擅自在出貨單 上標明「視映」字樣作為商品來源標識，並以廣告文宣 周知所出售者為上訴人之「視映光學鏡片」云云，對其 配偶胡0000曾與被上訴人合作行銷光學鏡片之事，完全 隻字未提，已有疑義。而證人胡0000證稱其未曾自行銷 售「視映」鏡片（原審卷第130 至131 頁），是若被上 訴人果係如上訴人所稱因先前「視樂」產品遭客戶不信 任而有停止以「視樂」行銷鏡片之必要，應會改用與「 視樂」毫無干係之名稱行銷，始符常情。然上訴人、胡 0000所指「視樂」圖樣（如附圖3 所示），係由紅色字 體外文「SR」、「Soft Reflex Optical Lens」、及黑 色字體中文「視樂光學鏡片」所構成；而系爭商標係由 紅色字體外文「ae」、「Adapt Easy Optical Lens 」 、及黑色字體中文「視映光學鏡片」所構成，其中「光 學鏡片」、「Adapt Easy Optical Lens 」不在專用之 列，是此二圖樣外觀上極為近似，且胡0000早於97年9 月以前即自行付費印製使用「視樂（視映）光學鏡片」 之信封（原審卷第62頁），足徵「視映」與「視樂」關 係密切，上訴人卻指稱被上訴人在相同公司、相同業務 人員（胡0000、李0000等）之情形下，擅自選擇改以未 曾在市場建立任何信譽、且易與「視樂」產生聯想之「 視映」行銷，實有悖常理。故上訴人稱被上訴人係因鏡 片發生重大瑕疵，為客戶不信任，始自98年11月起改用 「視映」出貨云云，尚非可信。 ⒌綜上所述，至遲自97年初起，胡0000、李0000等即以「 視映」為被上訴人代銷鏡片，原先鏡片銷貨彙總表、出 貨單、收款單等並未標示「視映」，其後始標註「視映 」字樣，且被上訴人曾出資由胡0000委託印刷原證4 「 視映光學鏡片」廣告文宣向客戶行銷。 ⒍至上證7 調解筆錄影本及李000000-00 年鏡片銷貨彙總 表（本院卷第1 冊第82至96頁），乃上訴人認李0000所 述不可採，而自行「改正」（本院卷第1 冊第66頁）， 僅屬上訴人主張之一部，不得作為有利於上訴人之證據 。另被上訴人雖自101 年2 月8 日起至103 年2 月6 日 止辦理停業登記，其法人格仍存續，已於前第一㈠項所 述，此與上訴人於本件所為被上訴人於98年11月至99年 10月侵害上訴人系爭商標權之主張無涉，是上訴人陳稱 ：被上訴人未言明目前公司營業狀況為何，是否辦理停 業登記後，仍進行營業行為，何以發生雙方訴訟後即辦 理停業行為云云（本院卷第2 冊第38至39頁），即與本 件之判斷無關，附此敘明。 ㈢綜上所述，於97年9 月2 日上訴人申請系爭商標之註冊前， 胡0000、李0000等業以「視映」為被上訴人代銷鏡片，則被 上訴人依99年8 月25日修正公布之商標法第30條第1 項第3 款規定，主張不受上訴人系爭商標權之效力所拘束，即屬有 據。因此，被上訴人即無侵害系爭商標權之可言。 六、從而，上訴人依99年8 月25日修正公布之商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被上訴人 賠償7,028,372 元，及自起訴狀繕本送達翌日（100 年9 月 23日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。原審 因而為上訴人敗訴判決，核無不合。故上訴人上訴為無理由 ，應予駁回。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　11　　日 智慧財產法院第三庭 審判長法　官　汪漢卿 法 官　陳容正 法 官　蔡惠如 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（均須按他造當事人之 人數附繕本，「切勿逕送上級法院」） 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　11　　日 書記官 林佳蘋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。