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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度民商訴字第30號 原　　　告　老爸咖啡有限公司 法定代理人　李文倉 訴訟代理人　李巾幞律師 被　　　告　呂胤効即老爸休閒農場 訴訟代理人　楊申田律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國10 2 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告不得使用「老爸咖啡」、「老爸機場咖啡」等文字或圖樣之 商標於咖啡廳、餐廳、咖啡屋、啤酒屋、冷熱飲料店之商品或服 務。 被告應將含有「老爸咖啡」、「老爸機場咖啡」等文字或圖樣商 標之廣告招牌及器具銷燬。 被告應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零一年八月十七 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應負擔費用將本件一審判決書之案號、當事人、案由欄及主 文全文以5號黑字體刊登於蘋果日報之全國旅遊版一日。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項、第二項、第三項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被 告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條 第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時聲明原為： ⑴被告不得使用「老爸」作為其獨資商號名稱，亦不得於其 獨資商號網頁上標示「老爸咖啡」等文字。⑵被告應給付原 告新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告應負擔費用 將本案判決書之案號、當事人、案由欄、及主文全文以5 號 黑字體刊登於聯合報、中國時報、蘋果日報之全國旅遊版及 雅虎網站首頁1日。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣 於民國102年3月19日、同年4月3日當庭更正聲明為：⑴被告 不得使用「老爸咖啡」、「老爸機場咖啡」、「老爸ㄟ廚房 」等文字或圖樣之商標於咖啡廳、餐廳、咖啡屋、啤酒屋、 冷熱飲料店之商品或服務。⑵被告應將含有「老爸咖啡」、 「老爸機場咖啡」、「老爸ㄟ廚房」等文字或圖樣商標之廣 告招牌及器具銷燬。⑶被告應給付原告918萬元，及其中200 萬元自起訴狀繕本送達翌日（即101年8月17日）起、餘718 萬元自民事辯論意旨狀繕本送達翌日（即102年3月20日）起 ，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷被告應負 擔費用將本案判決書之案號、當事人、案由欄、及主文全文 以5號黑字體刊登於聯合報、中國時報、蘋果日報之全國旅 遊版及雅虎網站首頁1日。⑸原告願供擔保，請准宣告假執 行（參本院卷第4、153、183頁）。又原告雖為訴之變更追 加，惟被告就上開訴之變更追加並無異議，而為本案之言詞 辯論，揆諸上開說明，原告所為訴之變更追加，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張 （一）原告為註冊第00000000號「老爸及圖」商標（如附圖所示 下稱系爭商標）之商標權人，權利期間自88年8月16日起 至108年8月15日止，指定使用於註冊時商標法施行細則第 49條所定商品及服務分類表第42類之咖啡廳、餐廳、咖啡 屋、啤酒屋、冷熱飲料店等商品或服務，原告並於新北市 、臺北市等地區開設「老爸咖啡店」，販賣咖啡、咖啡豆 、磨豆機、半自動咖啡機、全自動咖啡機、周邊設備、周 邊器材、鬆餅、餅乾、茶類等商品。被告為原告南部經銷 商之客戶，明知系爭商標業經原告向經濟部智慧財產局（ 下稱智慧局）申請註冊，竟未經原告之同意或授權，以「 老爸休閒農場」為名，向高雄市政府經濟發展局（下稱經 濟發展局）申請商號（下稱系爭商號），並經該局於96年 9 月27日核准設立，且於同年在高雄市○○區○○街○○○ 巷○○○○○號小港機場旁開設老爸咖啡休閒農場（下稱系爭 休閒農場），復懸掛相同或近似於系爭商標之「老爸咖啡 」廣告招牌。嗣原告委請律師發函通知被告停止侵害商標 權之行為，被告亦於98年4 月30日函覆承諾「老爸咖啡」 之廣告招牌將於98年6 月底撤換。詎被告僅係在原「老爸 咖啡」招牌下加註「休閒農場」或改使用「老爸機場咖啡 」或「老爸休閒農場咖啡」等字樣，且仍繼續在網路使用 相同或近似於系爭商標之文字或圖樣，是被告所為極易使 人誤認被告獲得原告之授權、或加盟或其他類似關係而產 生混淆誤認之情況，自係侵害或擬制侵害原告之商標權， 被告自應負損害賠償責任。又依系爭休閒農場之價目表觀 之，其上所載各品項之價額總計6,120 元，依100 年6 月 29 日 修正公布、101 年7 月1 日施行前之商標法（下稱 修正前商標法）第63條第1 項第3 款、現行商標法第71條 第1項 第3 款規定之1,500 倍計算，原告得請求被告賠償 之金額為918 萬元。再者，被告於廣告招牌自承其已販售 11 7,385杯咖啡，以1 杯平均110 元計算，被告總銷售額 為12,912,350元，縱扣除進貨成本3,541,826 元，被告依 修正前商標法第63條第1 項第2 款、現行商標法第71條第 1 項第2 款規定，仍應賠償原告9,370,524 元。此外，倘 認原告仍無法證明損害額，亦請依民事訴訟法第222 條第 2 項規定審酌一切情況酌定數額。為此，爰依侵害商標權 之法律關係提起本件訴訟。 （二）聲明： １、被告不得使用「老爸咖啡」、「老爸機場咖啡」、「老爸 ㄟ廚房」等文字或圖樣之商標於咖啡廳、餐廳、咖啡屋、 啤酒屋、冷熱飲料店之商品或服務。 ２、被告應將含有「老爸咖啡」、「老爸機場咖啡」、「老爸 ㄟ廚房」等文字或圖樣商標之廣告招牌及器具銷燬。 ３、被告應給付原告918萬元，及其中200萬元自起訴狀繕本送 　　達翌日（即101年8月17日）起、餘718萬元自民事辯論意 旨狀繕本送達翌日（即102年3月20日）起，均至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。 ４、被告應負擔費用將本案判決書之案號、當事人、案由欄、 及主文全文以5 號黑字體刊登於聯合報、中國時報、蘋果 日報之全國旅遊版及雅虎網站首頁1 日。 　５、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯如下： （一）被告於91年間在南投埔里鎮初創店時（尚未申請商業登記 ），因所使用之機器、咖啡豆及其他原物料幾乎都是向原 告購買，故乃於徵求原告同意後，使用「老爸咖啡」名稱 。嗣被告於接獲原告之律師函後，立即於98年6月底前將 廣告招牌、商品或服務等加註可資與原告區別之「老爸咖 　　　啡休閒農場」、「老爸機場咖啡」或「老爸休閒農場咖啡 　　」，並將修正後之廣告招牌相關照片寄予原告，直至原告 提起本件訴訟前，均無異議，足見原告已默示同意被告使 用上揭名稱。何況，被告並不清楚系爭商標之存在，是被 告自無侵害商標權之情事。至於原告提出網路登載之「老 爸咖啡休閒農場」、「老爸機場咖啡」等相關資料，均非 被告所登載，而係熱心之網友或部落客所為，核與被告無 涉。而93年6月20日記者陳雅潔之報導，被告雖接受其訪 問，但受訪內容並非如報導內容所載，且此亦不足證明原 告有搭售之行為。再者，原告所主張之網址「http://www .daddyskitchen.tw」，係設於被告所經營休閒農場旁之 參騏食品行所申請使用，並非被告申請使用作為官方網站 ，故其所登載之文章內容自與被告無關，亦無共同侵權行 為之事實與聯絡。 （二）系爭商標中老爸字型及「爸」字頭上冒煙之圖樣，暨其英 文為「LE BAR COFFEE」，核與被告使用於廣告招牌或相 關商品、服務之「老爸」字型及「爸」之「父」字為鬍子 之圖樣，暨英文為「old daddy」相較，其形、意、像均 明顯不同，顯非相同或近似之商標，亦無使相關消費者混 淆誤認之虞。又系爭商標圖樣均未使用在系爭休閒農場內 之任何位置，包括信封、信紙、杯子、名片、招牌或員工 制服上，自無侵害原告商標權之情事。 （三）被告將廣告招牌、商品或服務使用「老爸咖啡休閒農場」 、「老爸機場咖啡」或「老爸休閒農場咖啡」，係以符合 商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之名稱、特性， 與原告「老爸咖啡有限公司」足資區別，依現行商標法第 36條第1項第1款規定，自不受原告系爭商標權之效力所拘 束。 （四）縱認被告確有侵權，然被告為一獨資商號，資本額僅3萬 元，且依系爭休閒農場98至100年度之營利事業所得稅結 算申報書，被告年營業收入總額約200萬元上下，費用率 約40%，營業淨利除98年度為119,886元外，99年度及100 年度均為負值。又被告從業與咖啡有關之飲料零售業務， 僅佔營業額之一小部分，縱有侵害原告之商標權，亦非惡 意等情，爰請酌減損害賠償金額。 （五）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實： （一）原告為系爭商標之商標權人，權利期間自88年8 月16日起 至108 年8 月15日止，並指定使用於註冊時商標法施行細 則第49條所定商品及服務分類表第42類之「咖啡廳、餐廳 、咖啡屋、啤酒屋、冷熱飲料店」等商品或服務，原告並 於新北市、臺北市等地區開設「老爸咖啡店」，販賣咖啡 、咖啡豆、磨豆機、半自動咖啡機、全自動咖啡機、周邊 設備、周邊器材、餅乾、茶類等商品。 （二）被告為原告南部經銷商之客戶，前曾以「老爸休閒農場」 為名，向經濟發展局申請商號，並經該局於96年9月27日 核准設立。 （三）被告於96年間在高雄市○○區○○街○○○ 巷○○○○○號小港 機場旁開設系爭休閒農場，並曾懸掛「老爸咖啡」之廣告 招牌。嗣原告委請蘇建榮律師發函通知被告停止侵害商標 權之行為，被告亦於98年4月30日發函予蘇建榮律師，承 諾原「老爸咖啡」之廣告招牌將於98年6月底前全部更換 。 四、本件原告主張被告明知系爭商標業經伊向智慧局申請註冊， 竟未經伊之同意或授權，以「老爸休閒農場」為其商號名稱 ，且於其所經營之系爭休閒農場懸掛「老爸咖啡」之廣告招 牌，復於網路上使用相同或近似於系爭商標之文字或圖樣， 致相關消費者混淆誤認，核已侵害伊之商標權等情，為被告 所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執分述如下： （一）按商標法已於100年6月29日經總統修正公布，並經行政院 以101年3月26日院臺經字第1010011767號令定自101年7月 1日施行。本件原告主張被告侵害其商標權之期間為自98 年5月1日起迄今（參本院卷第118頁），而修正後商標法 並無溯及既往之規定，是本件就被告是否侵害或擬制侵害 原告商標權一節，應就原告主張之侵權行為期間分別適用 新舊法，合先敘明。 （二）被告以系爭商標中之文字作為系爭商號之特取部分： １、按未得商標權人同意，明知為他人之註冊商標，而以該商 標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其 他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者 混淆誤認者，視為侵害商標權，修正前商標法第62條第2 款定有明文。又現行商標法已將上開條款刪除，刪除之理 由為：「現行條文第二款規定僅明知為他人之『註冊商標 』，而未得商標權人同意，逕以該商標中之文字作為自己 公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來 源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者，即視為 侵害商標權，對註冊商標之保護範圍顯然過廣，使得實務 上有商標權人濫行寄發存證信函之情形，且法院曾以商標 註冊需經公告，該公告之公示效果已足以使第三人知悉該 註冊商標之存在，而認定第三人符合『明知』之主觀要件 ，更加深商標權人濫用該款規定之情形，為避免過度保護 註冊商標，並造成權利濫用之問題，爰予刪除」。然修正 前商標法第62條第2款規定，現行商標法雖已刪除，但倘 被告於現行商標法101年7月1日施行前所為符合該條款規 定，致原告受有損害，仍無礙原告就現行商標法施行前之 損害請求被告賠償之權利。 ２、經查，原告為系爭商標之商標權人，被告前曾以「老爸休 閒農場」為名，向經濟發展局申請商號，並經該局於96年 9月27日核准設立，業如前述。是以，被告確有以系爭商 標中之文字「老爸」作為系爭商號之特取部分。又系爭商 標係指定使用於註冊時商標法施行細則第49條所定商品及 服務分類表第42類之「咖啡廳、餐廳、咖啡屋、啤酒屋、 冷熱飲料店」等商品或服務，而被告所經營之系爭休閒農 場，其營業項目包括休閒農業、飲料店業，且主打之營業 項目為「咖啡」，此有原告提出之系爭商標註冊證、系爭 商號之營利事業登記公示資料查詢、系爭休閒農場之廣告 照片可證（參本院卷第6、14至16頁），是系爭休閒農場 所營業之項目與系爭商標所指定使用之商品或服務有高度 重疊性。再者，關於卷附93年6月20日系爭休閒農場之採 訪報導（參本院卷第112頁），被告否認曾向該名記者陳 述該報導所記載之內容（參本院卷第145頁），倘被告所 陳屬實，則依前開報導記載：「……呂胤効……退伍之後 ，就在北台灣頗具知名度的『老爸咖啡』習藝。老爸咖啡 並沒有開放加盟連鎖，出師後的呂胤効卻獲准使用老爸的 招牌，同時也可以藉老爸的配送系統補充貨源，算是個特 例」等語觀之，適足證明被告以「老爸」表彰營業主體， 卻非原告公司事業群，且所營業之項目又與系爭商標所指 定使用之商品或服務高度類似，將使消費者誤認為商品或 服務來源與原告有授權、加盟或類似關係存在，堪認已致 相關消費者產生混淆誤認。再者，系爭商標業於88年8月 間註冊公告，而被告自承其於91年間在南投埔里鎮初創店 時，所使用之機器、咖啡豆及其他原物料幾乎都是向原告 購買等語，足見原告在91年間即已知悉原告公司之存在。 而原告既以「老爸」2字作為其公司名稱之特取部分，且 於大台北地區開設「老爸咖啡店」，販賣咖啡、咖啡豆、 磨豆機、半自動咖啡機、全自動咖啡機、周邊設備、周邊 器材、餅乾、茶類等商品，被告又為原告南部經銷商之客 戶，且迄96年9月27日系爭商號設立時，經營咖啡生意已 有5年，自難諉為不知系爭商標之存在。是以，被告辯稱 伊不清楚系爭商標之存在云云，即非可採。 ３、被告雖又稱：伊係徵求原告同意後，方使用「老爸咖啡」 名稱。且原告於收受被告之回函後，迄原告提起本件訴訟 前，均無異議，足見原告已默示同意被告使用系爭商標等 語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意 思表示，最高法院著有29年度上字第762 號判例可資參照 。查本件被告所為之上開抗辯，既為原告所否認，則被告 自應就此有利於己之事實負舉證責任，然被告迄本件言詞 辯論終結前，均未就原告業已同意其使用系爭商標，或原 告於收受被告之回函後，除單純之沈默外，尚有何舉動或 其他情事，足以間接推知伊業已同意被告使用系爭商標等 節舉證以實其說，揆諸前揭說明，被告所為之上開抗辯， 亦非可取。 ４、綜上所陳，被告於101 年7 月1 日前以系爭商標中之文字 作為系爭商號之特取部分，依修正前商標法第62條第2 款 規定，乃屬擬制侵害原告之商標權。至101年7月1日以後 ，因現行商標法已刪除該項規定，故原告就101年7月1日 後所受之損害即無請求被告賠償之權利。 （三）被告於其所經營之系爭休閒農場懸掛廣告招牌部分： １、按修正前商標法第30條另有規定外，於同一或類似之商品 或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意；未經商標權人同 意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者，為侵害 商標權，修正前商標法第29條第2 項第3 款、第61條第2 項分別定有明文。又修正前商標法第29條第2 項第3 款、 第61條第2 項規定，現行商標法將之移置於第35條第1項 第3 款、第68條，僅酌作文字修正，或將在適用上原需輾 轉參照修正前商標法第29條第2 項各款規定，為明確商標 權排他之範圍，爰逕為明定商標權人得排除他人使用之各 款侵害商標權情形，以資適用。次按所謂商標構成相同或 近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於 購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、 觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故 兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形 或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認 之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有 無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴ 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標 準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體 觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應 就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。再按所謂有 致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成 近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩 商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為 同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。 而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、 商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相 互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者 產生混淆誤認之虞。 ２、經查，被告前曾於系爭休閒農場懸掛「老爸咖啡」之廣告 招牌，嗣經原告委請律師發函通知被告停止侵害商標權之 行為後，被告方將該廣告招牌上之「老爸咖啡」下加註字 體較小之「休閒農場」字樣，或改使用「老爸機場咖啡」 或「老爸休閒農場咖啡」等字樣，僅餘2 、3 個招牌漏未 更換等情，有原告提出該廣告招牌之照片在卷足憑（參本 院卷第22至31頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。 又系爭商標並無英文字樣，至於中文「老爸」字型及「爸 」字頭上冒煙之圖樣，與上開廣告招牌上之「老爸」字型 及部分招牌「爸」之「父」字為鬍子之圖樣，雖有部分差 異，惟無論係「老爸咖啡」之廣告招牌，或經被告修改過 之「老爸咖啡休閒農場」、「老爸機場咖啡」、「老爸休 閒農場咖啡」等招牌，其上之主要部分「老爸」2 字，與 系爭商標中之文字相較，讀音、用字完全相同，整體予人 觀感印象一致，異時異地隔離整體觀察，系爭商標與上開 廣告招牌所示商標於外觀、觀念及讀音上實不易區辨，應 屬構成近似之商標，且其近似程度不低。再參諸前開所述 ，系爭休閒農場所營業之項目與系爭商標所指定使用之商 品或服務有高度重疊性，暨前揭記者之採訪報導，誤認被 告係向原告習藝，且經原告之同意使用「老爸」的招牌等 情，被告於廣告招牌使用近似於系爭商標之文字或圖樣， 確有使相關消費者誤認為被告之商品或服務來源與原告有 授權、加盟或類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認 之虞。 ３、被告雖稱：伊於廣告招牌、商品或服務使用「老爸咖啡休 閒農場」、「老爸機場咖啡」或「老爸休閒農場咖啡」， 係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之名稱 、特性，與原告「老爸咖啡有限公司」足資區別，依現行 商標法第36條第1項第1款規定，自不受系爭商標權之效力 所拘束等語。惟查： ⑴按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或 其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有 關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人 商標權之效力所拘束，修正前商標法第30條第1 項第1 款 定有明文。現行商標法則將之移置於第36條第1 項第1 款 ，並修正為：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束 ：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之 姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質 、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明， 非作為商標使用者。」然無論係修正前商標法或現行商標 法，行為人主張合理使用他人之商標均應以非作為商標使 用為前提。況且，前開合理使用條款係就商標權效力所不 及之「例外情形」加以規定，其解釋自應從嚴謹慎，以免 淪為僥倖攀附他人商譽、搭便車者之卸責工具，使商標權 人之合法權益嚴重受損。 ⑵查被告之商號名稱為「老爸休閒農場」，營業項目為休閒 農業、飲料店業，而依卷附之價目表觀之（參本院卷第33 至37頁），被告所販售之範圍包括各式餐點、飲料，洵屬 非常廣泛，咖啡僅是其中1個營業項目，但被告卻於廣告 招牌上僅使用「老爸咖啡」等字樣，且於收受原告之律師 函後，亦僅於廣告招牌上斗大之「老爸咖啡」下加註字體 較小且顯不相當之「休閒農場」字樣，或雖將廣告招牌改 成「老爸機場咖啡」或「老爸休閒農場咖啡」等字樣，卻 仍不直接以其商號作為廣告招牌之名稱，且仍以原告之主 要營業項目「咖啡」為其號召，顯見被告係將「老爸」字 樣以商標之形式使用，且有突顯系爭商標之意，而非單純 以說明之形式表現，足使一般消費者客觀上認識其為商標 ，故被告所為自不符合前開合理使用條款之要件，確已構 成侵害系爭商標權。 ４、依上所述，被告於系爭休閒農場懸掛近似於系爭商標之文 字或圖樣之廣告招牌，無論係依修正前商標法或現行商標 法，均已侵害原告之商標權無訛。被告辯稱其係以符合商 業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之名稱、特性，不 受系爭商標權之效力所拘束等語，要非可採。 （四）被告在網路上使用近似於系爭商標之文字或圖樣之商標部 分： 本件原告主張被告在網路上使用近似於系爭商標之文字或 圖樣之商標一節，業據其提出網址為「http://www. daddyskitchen.tw」之網頁資料、農業易遊網暨以「老爸 咖啡休閒農場」作為社群網站名稱之網頁資料為證（參本 院卷第18至21、139 至141 頁）。經查，「http://www. daddyskitchen.tw」之網址係訴外人張文宇即參騏食品行 所申請使用，此有訴外人捕夢網數位科技有限公司102 年 2 月25日捕智法字第102022501 號函可稽（參本院卷第14 9 至150 頁），並非被告，且原告復未能舉證證明被告與 張文宇間有何共謀之行為，自難僅因該網址有介紹系爭休 閒農場，即遽認定被告與張文宇間係行為關連共同，應負 共同侵權行為責任。又農業易遊網之網站資料係行政院農 業委員會所有，故其上所載系爭休閒農場之相關資料，亦 與被告無涉。再者，依以「老爸咖啡休閒農場」作為社群 網站名稱之網頁資料觀之（參本院卷第139 頁），其上記 載之地址即為系爭休閒農場之營業地址，電話亦與農業易 遊網上所記載被告之電話號碼相同，再參以置於系爭休閒 農場之廣告看板上記載：「更多訊息請上網瀏覽facebook - 老爸機場咖啡專頁，加入我們好康報您知00000000-000 0 000 加為好友，為我們老爸機場咖啡打卡可幫您折抵飲 品10元哦! 」等情（參本院卷第32頁），堪認上開社群網 站應為被告所使用。又被告不僅以「老爸咖啡休閒農場」 作為社群網站名稱，且該名稱之圖樣係以橫書字體較大之 「者爸」2 字置於亦為橫書字體較小之「咖啡休閒農場」 上方，且於該名稱旁亦特別加註「老爸機場咖啡」，顯見 被告仍係將「老爸」2 字作為商標之形式使用，且有突顯 系爭商標之意。是以，被告於社群網站上使用近似於系爭 商標文字或圖樣之商標，自有侵害原告之商標權。 （五）按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得 請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之；商標權 人依第一項規定為請求時，對於侵害商標權之物品或從事 侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置， 修正前商標法第61條第1 項、第3 項分別定有明文。又上 開規定，現行商標法將之移置於第69條第1 項、第3 項、 第4 項，並修正為：「商標權人對於侵害其商標權者，得 請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之」、「商標權 人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償」 、「商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標 權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害 之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置」。又不法 侵害他人之名譽而情節重大者，得請求回復名譽之適當處 分，民法第195 條第1 項後段亦有明文。本件原告依前開 規定主張損害賠償、排除及防止侵害暨回復名譽等請求權 ，本院茲就原告各項之請求是否有理由，分述如下： １、按商標權具有排他性之性質，故商標權人於商標權受侵害 時，除得請求賠償損害外，並賦予排他妨害之禁止請求權 。此禁止請求權係具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害 行為於未然之功能，對於商標權人之保護較為周密，可減 免其損害之發生或擴大。又禁止請求權之排他態樣有二， 一為請求排除已發生之商標權侵害，此為排除侵害請求權 ，另一為侵害尚未發生而有侵害之虞者，即就現有既存之 危險狀況加以判斷，商標權人之商標權在客觀上，被侵害 之可能性極大，其有事先加以防範之必要者，自得請求防 止之，此為防止侵害請求權。因排除侵害及防止侵害請求 權，僅於有侵害或侵害之虞等事實發生即可主張之，並不 考慮其主觀可歸責之要素，是不以商標侵權行為人有故意 或過失為要件。本件被告既有侵害系爭商標權之行為，故 原告自可行使禁止請求權而排除侵害或防止侵害系爭商標 權之行為，是其請求被告不得使用「老爸咖啡」、「老爸 機場咖啡」等文字或圖樣之商標於咖啡廳、餐廳、咖啡屋 、啤酒屋、冷熱飲料店之商品或服務，並應將含有「老爸 咖啡」、「老爸機場咖啡」等文字或圖樣商標之廣告招牌 及器具銷燬，即屬有據。至原告雖另請求被告不得使用「 老爸ㄟ廚房」等文字或圖樣之商標於咖啡廳、餐廳、咖啡 屋、啤酒屋、冷熱飲料店之商品或服務，並應將含有「老 爸ㄟ廚房」等文字或圖樣商標之廣告招牌及器具銷燬，惟 查，依原告提出之證據觀之，「老爸ㄟ廚房」之商標，係 網址為「http://www.daddyskitchen.tw 」之網頁所登載 ，而該網址為張文宇所申請，已如前述。職是，被告所經 營之系爭休閒農場既未使用「老爸ㄟ廚房」之商標，則原 告為上開請求，要非有據。 ２、次按商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得 之利益，或就查獲侵害商標權商品之零售單價500 至1,50 0 倍之金額計算其損害。前開賠償金額顯不相當者，法院 得予酌減之，修正前商標法第63條第1 項第2 款前段、第 3款前段、第2項定有明文，而現行商標法第71條第1項第2 款、第3款、第2項亦有相同規定。本件原告固主張依系爭 休閒農場之價目表觀之，其上所載各品項之價額總計6,12 0元，依修正前商標法第63條第1項第3款、現行商標法第 71條第1項第3款規定之1,500倍計算，原告得請求被告賠 償之金額為918萬元。又被告於廣告招牌自承其已販售117 ,3 85杯咖啡，以1杯平均110元計算，被告總銷售額為12, 912,350元，縱扣除進貨成本3,541,826元，被告依修正前 商標法第63條第1項第2款、現行商標法第71條第1項第2款 規定，仍應賠償原告9,370,524元等語。但查，修正前商 標法第63條第1項第3款前段及現行商標法第71條第1項第3 款規定，係以侵害商標權商品之零售單價500 至1, 500倍 計算，故原告以系爭休閒農場價目表上所載各品項之價額 總計作為計算損害額之基礎，顯非適當。且被告除侵害系 爭商標權外，亦有擬制侵害商標權之情事，亦即被告係以 系爭商標中之文字作為系爭商號之特取部分，此種擬制侵 害商標權態樣，自非得以侵害商標權商品之零售單價之倍 數計算。又被告雖於廣告招牌標示「在117,385 杯咖啡後 ，……」等語，然此咖啡杯數是否為被告以系爭商號經營 系爭休閒農場後所販售，顯有疑問。且原告主張被告侵害 系爭商標權之期間係自98年5 月1 日起迄今（參本院卷第 118 頁），而被告係自96年9 月27日即申請設立系爭商號 ，並於同年開立系爭休閒農場，故所謂117,385 杯咖啡是 否係在原告主張之侵權期間販售，亦屬不明。準此，原告 以此咖啡杯數計算被告因侵害系爭商標權所受之利益，亦 非有據。準此，被告以系爭商標中之文字作為商號名稱， 或於系爭休閒農場懸掛近似於系爭商標圖樣之廣告招牌， 或於社群網站使用近似於系爭商標文字或圖樣之商標，自 會使消費者將之與原告系爭商標產生混淆誤認之結果，被 告上揭使用行為當然會造成原告之損害。然而，原告就其 所受之損害顯不能證明或證明顯有重大困難，本院依民事 訴訟法第222 條第2 項規定，自應審酌一切情況，依所得 心證定其數額。再者，被告經營系爭休閒農場，自98年度 至100 年度之年營業收入總額約200 萬元上下，費用率約 40% ，營業淨利除98年度為119,886 元外，99年度及100 年度均為負值，有被告98至100 年度之營利事業所得稅結 算申報書及資產負債表可稽（參本院卷第176 至181 頁） 。職是，本院審酌被告侵權行為態樣包括侵害商標權及擬 制侵害商標權、侵害期間自98年5 月1 日起迄今近4 年（ 擬制侵害商標權之侵權期間至101 年7 月1 日止）、被告 營利事業所得稅結算申報、被告販售商品單價、原告所受 損害係相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數 額、原告經營之領域主要係在大臺北地區，而被告係在高 雄小港機場旁經營系爭休閒農場，兩者重疊之客戶並不高 ，暨原告發函通知被告停止侵害商標權之行為後，被告仍 未完全改善等因素，認以40萬元作為原告之損害額方為適 當。 　３、再按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商 標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，修正前商 標法第64條定有明文。又上開條款於現行商標法已經刪除 ，刪除之理由為：「有關被侵害人聲請將判決書全部或一 部登報一事，訴訟實務上，原告起訴時，即得依民法第19 5條第1項後段『其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適 當處分』之規定，在訴之聲明中一併請求法院判決命行為 人登報以為填補損害，本條應無重複規定之必要，爰予刪 除，回歸民法相關規定」。是以，修正前商標法第64條規 定雖已刪除，但行為人侵害他人之商標權時，商標權人仍 得援引民法第195條第1項後段之規定請求回復信譽之適當 處分。而權利人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如 何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身分、地位 、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應 係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而 言。本件被告以系爭商標中之文字作為系爭商號之特取部 分，並於系爭休閒農場懸掛近似於系爭商標圖樣之廣告招 牌，復於網路上使用近似系爭商標之文字或圖樣之商標， 業已侵害或擬制侵害原告之商標權，並致相關消費者誤認 為被告之商品或服務來源與原告有授權、加盟或類似關係 存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，故原告之信譽必 已受到侵害無訛。從而，原告依民法第195 條第1 項後段 之規定請求被告為回復信譽之適當處分，即屬有據。又原 告係請求被告應負擔費用將本案判決書之案號、當事人、 案由欄及主文全文以5 號黑字體刊登於聯合報、中國時報 、蘋果日報之全國旅遊版及雅虎網站首頁1 日。然登載新 聞紙之功能在於回復商標權人之信譽，僅要將被告侵害原 告之商標權與應負之責任等登報公諸於社會，即可保障商 標權人之權利，且被告經營之系爭休閒農場之營業處所位 於高雄，登記資本總額僅3 萬元，有系爭商號營利事業登 記公示資料查詢在卷足考（見本院卷第14頁），屬地區之 事業體，規模非大，雖侵害原告商標權，然尚無必要在多 份報紙刊登判決內容。而被告先前係由蘋果日報為採訪報 導，有蘋果日報93年6 月20日之採訪報導可稽（見本院卷 第112 頁）。是以，本院審酌上開情事，認原告請求被告 應負擔費用，將本件一審判決書之案號、當事人、案由欄 及主文全文以5 號黑字體刊登於蘋果日報之全國旅遊版1 日，應有必要，並屬適當。 五、綜上所述，原告依侵害商標權之法律關係請求被告如主文第 1 項至第4 項所示內容，為有理由，應予准許。至逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。 六、假執行之宣告： 本判決主文第1、2、3項部分，原告陳明願供擔保請求宣告 假執行，於法有據，爰酌定相當擔保金額准許之。至刊登報 紙部分屬非財產權訴訟，性質上不適於假執行，是原告其餘 假執行之聲請，或因性質上不適假執行或因訴之駁回而失所 附麗，均併予駁回。另被告就本判決主文第1、2、3項原告 勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，亦合於法律 規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　24　 日 智慧財產法院第一庭 法　官　林秀圓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　24　 日 　　　　　　書記官　張君豪