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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度民著上字第14號 上　訴　人　凱博時代國際廣告股份有限公司 法定代理人　蔡長宗 訴訟代理人　徐則鈺律師 　　　　　　顏銘伯 被 上訴 人　扶陞貿易有限公司 法定代理人　蘇郁夫 訴訟代理人　練家雄律師 複　代理人　賴靜瑜律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國101 年7 月31日臺灣臺北地方法院100 年度智字第35號第一 審判決提起上訴，本院於中華民國102 年5 月23日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決就駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨 訴訟費用之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾捌萬捌仟伍佰 參拾伍元，及自民國一○○年九月二十日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之一，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人於原審起訴主張： ⒈兩造於民國99年6 月1 日簽訂廣告代理委託製作契約書（下 稱系爭契約），由被上訴人委託上訴人執行「循利寧」產品 之廣告（下稱系爭廣告）刊播事宜，契約期間為自簽約日起 一年，依系爭契約第2.2 條約定，雙方同意在契約有效期間 內不得將廣告刊播之事宜交與第三者承辦。詎被上訴人於系 爭契約尚未終止之100 年5 月時，逕將系爭廣告刊播事宜委 由訴外人貝立德股份有限公司（下稱貝立德公司）執行。又 上訴人本擁有系爭廣告刊播權利，因被上訴人違約將此刊播 事宜委由訴外人貝立德公司為之，屬因可歸責於己之事由致 不完全給付，且無從補正，上訴人自得依民法第227 條第1 項規定準用第226 條第1 項給付不能之規定，請求被上訴人 就上訴人所受之下列損害負賠償責任： ⑴發稿獎金新臺幣（下同）575,040 元：上訴人向媒體公司購 買媒體檔次以執行刊播行為，可獲得媒體公司給予發稿獎金 ，被上訴人將系爭廣告委由訴外人貝立德公司刊播，令上訴 人無法獲得因刊播系爭廣告而可得之發稿獎金。倘按100 年 5 月份系爭廣告在媒體上之刊播金額3,469,500 元計算，上 訴人因被上訴人違反系爭契約約定而損失之發稿獎金為575, 040元。 ⑵依系爭契約第5.1 條、附件A 第1 條A 項及B 項之約定，被 上訴人須於系爭廣告刊播之次月，支付上訴人廣告代理及媒 體酬金，被上訴人前11個月亦按月依媒體廣告費用計算酬金 支付予上訴人，但因被上訴人違約將系爭廣告委由貝立德公 司為之，致上訴人無法獲得100 年5 月份之酬金，以100 年 5 月份系爭廣告刊播之淨金額3,469,500 元計算，被上訴人 應支付上訴人酬金381,645 元【計算式：3,469,500 ×（9% ＋1%＋1%）＝381,645 】，但被上訴人私自以其主觀認定更 改計算方式，僅支付上訴人酬金268,150 元，尚有差額113, 495元未給付。 ⒉系爭契約第6.1 條並未就系爭廣告之著作權歸屬為約定，故 系爭廣告之著作權依法當屬於上訴人享有，被上訴人卻於系 爭契約屆期終止後，未經上訴人之同意，持續刊播系爭廣告 ，侵害上訴人之著作權，依侵權行為及不當得利之法律關係 ，被上訴人應負賠償責任。又被上訴人係故意侵害上訴人之 著作權，且侵害行為仍在繼續，爰依著作權法第88條第3 項 規定請求被上訴人賠償500萬元。 ⒊爰聲明：⑴被上訴人應給付上訴人5,688,535 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。 ㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並主張： ⒈原審認為由系爭契約第2.2 條約定可知，被上訴人於100 年 5 月間決定將系爭廣告改由訴外人貝立德公司刊播，上訴人 則於同年5 月間將系爭廣告之播帶寄予訴外人貝立德公司， 且未企劃廣告排期，足見上訴人於100 年5 月時已明知且同 意改由訴外人貝立德公司刊播系爭廣告。惟兩造於99年6 月 1 日簽訂系爭契約，契約期間為自簽約日起一年，被上訴人 於100 年5 月間，要求上訴人將系爭廣告播交予訴外人貝立 德公司時，距合約期滿不到一個月，上訴人以為被上訴人於 合約100 年5 月屆期後，可能將廣告媒體託播工作轉交予訴 外人貝立德公司，然因上訴人與訴外人貝立德公司為不同類 型之公司，被上訴人仍會與上訴人續約，故上訴人無法想像 被上訴人指示將播出帶交予訴外人貝立德公司，係表示提前 終止合約或同意被上訴人公司違約行為之意思。況就系爭廣 告代理委託製作契約書附件A 第1 條約定，倘被上訴人仍繼 續使用系爭廣告，B 項之媒體酬金即使由訴外人貝立德公司 執行後收取，上訴人仍得依附件A 第1 條A 項約定，取得被 上訴人購買之媒體廣告淨費用9%之廣告代理酬金。上訴人依 被上訴人之要求，於100 年5 月間將系爭廣告播帶交予訴外 人貝立德公司，僅係被上訴人將於合約屆期後始會將廣告託 播轉交予訴外人貝立德公司執行，並無同意被上訴人違約行 為之意思，詎原審竟認為上訴人同意被上訴人之違約行為， 顯屬有誤。 ⒉原審認為系爭契約第12.1條約定，所有之通知均應以郵資已 付之掛號郵件向本約所載之地址或事後經當事人以書面通知 之地址送達，僅為避免日後舉證困難所為證據保全方法之約 定，尚難因被上訴人之終止或上訴人之同意未以書面為之， 遽認雙方所為之意思表示並未發生效力。惟系爭契約第12.1 條顯係約定要式之條文，未依約定方式所為之意思表示或通 知，不生效力。原審曲解成為避免日後舉證困難所為證據保 全方法之約定，顯與契約文義不符。又況不論被上訴人主張 之合意終止契約、片面終止契約、事實上終止契約等各項行 為，抑或原審認定上訴人就被上訴人違約之同意行為，均未 以「郵資已付之掛號郵件向本約所載之地址」送達，自不可 能發生約定之效力，原判決違反契約文義自行認定，顯然違 法。 ⒊原審認為系爭契約附件A 第1 條C 項已約定，如系爭廣告係 由上訴人委任第三者提供拍片、攝影或為其他為完成廣告所 為之服務者，其酬金為上訴人支付予第三者之淨費用加上該 費用之9%佣金，是上訴人已取得系爭廣告製作費用之9%作為 佣金，並非未取得任何酬勞。至於創意發想部分，系爭契約 附件B 「PartA -TV COMMERCIALS 」本已約定創意發想不收 費，僅在拍片時，收取監製費9%，是上訴人主張就系爭廣告 之重新篇、火災篇部分，並未取得任何報酬，亦無可採。惟 系爭契約附件B 固有「PartA -TV COMMERCIALS 」創意發想 不收費，僅在拍片時，收取監製費9%之約定，然附件B 係自 附件A 第1 條之D 「創意酬金」延續而來，係指上訴人未提 供附件A 第1 條之A 、B 、C 各工作，僅提供各種廣告媒體 所需之廣告資料，酬金依附件B 計算，倘若上訴人提供附件 A 第1 條之A 、B 、C 工作，即不再適用附件B ，依附件A 第1 條之A 、B 、C 約定方式計算酬金。另由被上訴人之電 子郵件主旨表明為「凱博酬金」可知，上訴人確實有權向被 上訴人請求100 年5 月份酬金，被上訴人亦認為應支付廣告 代理酬金，故在附件右下角詳細說明268,150 元之計算方式 ，並非如同原審認定單純為創意發想不收費，是原審就系爭 契約附件B 之條款顯為斷章取義，且原審捨此對上訴人有利 之證據未予審認，顯有判決不備理由之違法。 ⒋原審認為系爭廣告倘由上訴人委託第三人製作，上訴人應提 列估價單予被告確認，且被上訴人除支付上訴人所有製作費 用外，尚應按製作費用之9%作為佣金，足見系爭廣告之製作 費及應支付予上訴人之佣金已由被上訴人支付完畢無訛。惟 上訴人就廣告提供之創意，在創意發想階段，雖不收費，然 若廣告創意之策劃，製作均由上訴人單獨全部履行，並於媒 體託播時，被上訴人即應支付廣告代理酬金予上訴人，其計 算方式為被上訴人購買之媒體廣告淨費用之9%。詎原審竟認 為被上訴人僅須支付上訴人所有製作費用外，尚應按製作費 用之9%作為給付上訴人之佣金，將應支付予上訴人之酬金限 縮至監製費之範圍，即使上訴人於電視台播送系爭廣告，亦 不認為被上訴人應支付之廣告代理酬金，其認事用法均屬不 當。又被上訴人既未依約付清全部酬金完畢，而系爭契約第 6.1 條約定之製作權可解釋為著作權，被上訴人亦因未付清 全部酬金完畢，無法依該約定取得權利。 ⒌兩造間法律關係為承攬，並非委任，而訴外人貝立德公司之 屬性為廣告公司之下游，並非競爭對手。又被上訴人並未提 前終止系爭契約，且上訴人於100 年5 月至同年9 月間，繼 續執行系爭廣告之工作，從未停止，足證被上訴人主張以被 證23之電子郵件終止系爭契約之主張為不實。況被上訴人於 100 年6 月29日支付上訴人100 年5 月份廣告酬金之事實， 被上訴人並未提前終止系爭契約，卻於契約期間內將系爭廣 告轉由第三人託播之行為，確屬違約。 ⒍爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人5,68 8,535 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠兩造約定著作權歸屬被上訴人所有，且上訴人自行將廣告播 帶交給競爭對手訴外人貝立德公司，亦未安排100 年5 月份 之廣告託播，此為兩造所不爭執。上訴人主張其以為被上訴 人於合約屆期後始將廣告託播轉交予訴外人貝立德公司，倘 若屬實，上訴人自會安排100 年5 月份之託播事宜，是上訴 人所述顯與經驗法則不符。又上訴人既已認知兩造之系爭契 約關係結束，是上訴人主張當時係認為被上訴人合約屆期後 才會將廣告託播轉交予訴外人貝立德公司，顯屬事後推卸之 詞。至上訴人於原審主張因為客戶要求，無法拒絕被上訴人 之要求，然上訴人倘認讓與第三人託播違反系爭契約，自有 正當理由拒絕，自不會於提供後，始稱未經同意，此舉違反 禁反言原則，亦有違誠信原則，足見上訴人於原審之陳述前 後不一。 ㈡創意發想不收費已於系爭契約附件B 明定，自無上訴人所述 之疑義。況上訴人於原審主張該部分並非創意發想費用為由 ，實應特定所主張之金額屬委任託播報酬或所謂創意發想之 對價。又本件著作權歸屬之爭議，約定於系爭契約第6 條及 第6.1 條，上訴人主張被上訴人未付清所有製作費用，顯屬 無稽。 ㈢上訴人受被上訴人委任，竟收取利害關係衝突之另一造退傭 獎金，且上訴人已自被上訴人領取數百萬元，此舉如同委任 經理人或採購人員進行採購條件之談判或商議，該經理人或 採購人員卻暗中自對方收取利益相同，是雙方信賴基礎既已 喪失，實不應強求被上訴人繼續信賴並委任上訴人處理委任 事務。且依最高法院98年度台上字第218 號、最高法院95年 度台上字第1175號判決意旨，委任契約既係基於信賴基礎而 成立之契約，若有忠誠性疑慮之事由自得隨時終止，故被上 訴人主張終止權自屬合法，終止既為合法，上訴人自不得再 透過訴訟主張100 年5 月份之酬金，況上訴人於該月份未實 際提供事務，故未能領取退佣獎金。又上訴人受領發稿獎金 等退傭致廣告費用增加，顯未盡善良管理人注意義務，而隱 瞞有大筆退傭之事實，同時自電視台收取傭金，致該委任契 約已喪失信賴基礎，已違反系爭契約第4.1 條第b 項約定， 被上訴人自得行使合法之終止權。至發稿獎金之性質並非酬 謝廣告製作之創意，上訴人受領發稿獎金（佣金）並無法律 上原因，應返還予被上訴人。 ㈣爰答辯聲明：⒈上訴人之上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負 擔。⒊如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為 假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於99年6 月1 日簽訂系爭契約，契約期間為自簽約日起 一年，系爭廣告由上訴人完成創意提案之後交由訴外人花兒 廣告製作有限公司拍攝製作，廣告影片之拍攝費用已由被上 訴人支付完畢。 ㈡被上訴人依系爭契約支付予上訴人之酬金，100 年4 月份以 前之廣告代理酬金、媒體酬金均已支付完畢。 ㈢被上訴人於100 年5 月將系爭廣告改交由訴外人貝立德公司 刊播。 ㈣上證1 之電子郵件係被上訴人之員工即訴外人陳映伃於100 年6 月20日間發給上訴人之電子郵件及附件為真正。 四、兩造之爭點： ㈠被上訴人於100 年5 月起將系爭廣告改由訴外人貝立德公司 刊播，是否經上訴人明知且同意？ ㈡承前所述，若上訴人並未同意，被上訴人於100 年5 月起將 系爭廣告改由訴外人貝立德公司刊播，是否違反系爭契約第 2.2 條約定？ ㈢上訴人未受被上訴人指示託播100 年5 月份之廣告，是否仍 有權依系爭契約受領廣告代理酬金？ ㈣被上訴人於100 年6 月29日匯款268,150 元予上訴人，係支 付何種款項或酬金？若係支付100 年5 月份上訴人廣告代理 酬金，是否已付清全部酬金？若屬酬金，被上訴人得否主張 抵銷上訴人之損害賠償請求金額？ ㈤上訴人請求被上訴人給付損害賠償（含100 年5 月份廣告業 務）之依據及計算方式為何？ ㈥被上訴人是否已提前終止系爭契約？終止之方式？ ㈦被上訴人是否得依系爭契約第6 條約定取得系爭廣告之著作 權？若未取得系爭廣告之著作權，原證1 之契約屆期終止後 ，被上訴人是否仍得繼續利用？ 五、本院判斷如下： ㈠本件兩造曾於99年6 月1 日簽訂廣告代理委託製作契約書， 由被上訴人委託上訴人為系爭廣告刊播事宜，契約期間為自 簽約日起1 年。而依系爭契約第2.2 條約定，除經乙方（即 上訴人）事先書面同意外，甲方（即被上訴人）不得將本商 品有關之任何廣告交給其他第三者承辦；另依據系爭契約第 4.1.（b ）條約定上訴人（乙方）應「根據雙方同意之廣告 策略推展廣告計劃，透過創造力與準備工作進行該項計畫之 電視廣告、電台廣告、報紙廣告、雜誌廣告、網路廣告、戶 外廣告、影片海報等廣告資料之製作並代為安排廣告媒體的 版面與時間，以便進行刊播。並以契約的方式爭取最有利的 廣告條件與廣告費用支出。」另依第⒌條約定，有關報酬之 支付則依附件A 、B 所示，至於智慧財產權之歸屬，兩造約 定上訴人（乙方）或受僱人或代表上訴人之人根據本契約而 直接或間接創作之所有與被上訴人（甲方）相關之廣告，其 所有權及製作權於被上訴人付清全部酬金後由被上訴人享有 。上訴人若有需要使用時，經被上訴人同意後可以使用（第 6.1 條），以上內容有系爭契約書影本附卷可稽（參原審卷 第8 頁至第19頁）。又被上訴人於100 年5 月份將系爭廣告 委託貝立德公司刊播，而系爭廣告於100 年5 月份在媒體上 之刊播金額為3,469,500 元等情，此部分事實並有貝立德公 司100 年5 月份電視應收帳款單為證（參原審卷第20頁）， 且為兩造所不爭執，均堪信為真實。 ㈡按被上訴人所以於本件系爭契約所載有效期間內將系爭廣告 委託第三人貝立德公司刊播，據其所述，係因為嗣後發現上 訴人於刊播廣告時，自媒體收取發稿獎金，而上訴人並未將 此部分事實告知被上訴人，亦未將此部分獎金退還被上訴人 ，致被上訴人實質上因此額外支付不應支付之廣告費用，兩 造互信基礎既已不存，則被上訴人自得隨時終止契約，並將 系爭廣告委託貝立德公司刊播云云。由於本件經協調兩造所 得之上開爭點主要均係本於上開兩造所不爭之事實所生，是 以下爰依上述所列爭點分別說明本院之論斷依據： ⒈被上訴人於100 年5 月起將系爭廣告改由訴外人貝立德公司 刊播，是否經上訴人明知且同意？ 本件兩造均不否認被上訴人曾於100 年5 月起將系爭廣告改 由訴外人貝立德公司刊播，而依前述，100 年5 月尚處兩造 所簽訂之系爭契約書有效期間內，是以應探究者，乃上訴人 究竟係在何種原因下將系爭廣告帶交付貝立德公司。據被上 訴人所述，上訴人於100年5月初即知悉且同意將系爭廣告改 由貝立德公司刊播，此所以上訴人將廣告帶交付貝立德公司 ，並提出兩造間往來之電子郵件二紙為證（參原審被證23） 。茲依被上訴人所指上開二紙電子郵件所示，於100年5月13 日，上訴人公司職員Ginny發信給被上訴人公司職員Bobo， 一方面請求被上訴人方確認火災篇廣告修正稿，以便製作播 帶，另方面表示已請製片製作重新篇30播帶，將於星期一下 午4點前送至貝立德給江瑞華小姐（參原審卷第124頁），另 於100年5月16日再由上訴人公司員工李芸芸（Edi）發電子 郵件予被上訴人員工Bobo，表示TVC重新篇與火災篇播帶已 於下午四點前送達貝立德公司（參原審卷第125頁）。上訴 人就上開事實固不爭執，惟辯稱交付播帶時並不知被上訴人 係欲將上開播帶交由貝立德公司在該月播放，所認知者乃被 上訴人意欲於契約期間屆滿後，再交由貝立德公司刊播，詎 被上訴人竟於契約尚屬有效期間內即委由貝立德公司刊播等 語。經查，依據上開二封電子郵件內容所示，僅能證明上訴 人應被上訴人要求將重新篇及火災篇播帶送交貝立德公司， 至於上訴人或被上訴人究係基於何種原因交付播帶，無從得 知。而依上開100年5月13日之電子郵件（原審卷第124頁） ，上訴人當時仍在要求被上訴人確認修正後之火災篇資料， 以利製片製作播帶，可知上訴人主觀上顯然並不認為兩造間 系爭契約業已因播帶交付貝立德公司而終止，被上訴人顯然 亦未曾明確告知上訴人意欲藉由將播帶交付貝立德公司之舉 終止系爭契約，否則上訴人豈有可能仍要求被上訴人協助確 認修正稿？被上訴人何以不直接告知上訴人已無再確認修正 稿之必要？進一步而言，倘被上訴人曾明確告知上訴人其所 交付予貝立德公司之播帶將在該月份刊播，則上訴人是否仍 同意交付播帶予貝立德公司？上開二份電子郵件顯然尚難釐 清上開疑義，是被上訴人主張上開二份電子郵件足證上訴人 同意且兩造系爭契約於100年5月業已終止云云，顯非可採。 ⒉若上訴人並未同意，被上訴人於100 年5 月起將系爭廣告改 由訴外人貝立德公司刊播，是否違反系爭契約第2.2 條約定 ？ 按系爭契約第2.2 條約定，除經乙方（即上訴人）事先書面 同意外，甲方（即被上訴人）不得將本商品有關之任何廣告 交給其他第三者承辦；另系爭契約第1.3 條約定「未經雙方 事前書面同意，任何一方均不得將其依本契約之權利或義務 讓與第三人。」（參原審卷第9 頁），是依上開約定意旨， 上訴人依本契約所負刊播系爭廣告之義務，除非經兩造事前 書面同意，不論上訴人抑或被上訴人均不得委請任何第三人 刊播。而本件系爭契約係在100 年5 月31日屆滿，在系爭契 約屆滿終止之前，兩造均未曾提出任何獲致兩造同意之書面 資料，則被上訴人於100 年5 月間將系爭廣告委託貝立德公 司刊播，顯然違反系爭契約第1.3 條、第2.2 條約定。被上 訴人固然極力辯稱上訴人將刊播帶交付貝立德公司時，顯然 知悉被上訴人意欲委由貝立德公司刊播系爭廣告，其在知悉 之情形下猶交付刊播帶，足見兩造均同意將系爭廣告委由貝 立德公司刊播云云。惟查，被上訴人據以證明上訴人知悉且 同意之資料乃上開二封電子郵件，而依上開電子郵件之內容 尚無法據以認定上訴人確實知悉且同意被上訴人於系爭契約 尚且有效之期間內將系爭廣告交由貝立德公司刊播，已如前 述，則遑論上開電子郵件是否足以證明兩造同意提前終止系 爭契約，是被上訴人在系爭契約尚屬有效期間內，未經兩造 書面同意情況下，即將系爭廣告委由貝立德公司刊播，自係 違反系爭契約，殆無疑問。 ⒊上訴人未受被上訴人指示託播100 年5 月份之廣告，是否仍 有權依系爭契約受領廣告代理酬金？ ⑴依系爭契約附件A 第⒈條記載，被上訴人（甲方）應依系爭 契約第五條之規定支付下列酬金予上訴人（乙方）： ①廣告代理酬金：如廣告創意之策劃，製作均由乙方單獨全部 履行時，其廣告代理佣金為甲方所購買之媒體廣告淨費用（ net cost）之9%為酬金。 ②媒體酬金： (a)媒體企畫佣金：乙方為甲方所企畫之媒體廣告之淨費用 （net cost）之1%為酬金。 (b)媒體採購佣金：乙方為甲方所購買之媒體廣告之淨費用 （net cost）之1%為酬金。 ③第三者承辦酬金：如廣告係由乙方委任第三者提供拍片、攝 影或其他為完成廣告所為之服務者，其酬金為乙方支付予第 三者之淨費用加上該費用之9%佣金，此外甲方有義務事先支 付製作所必要之訂金。 ④創意酬金：乙方提供各種廣告媒體所須（需）之廣告資料， 例如：廣告研究、翻譯、改編、錄音、美術工作、技術工作 或其他創意服務時，其酬金按附件B 所列計算之（以上參照 原審卷第15頁）。 ⑵本件上訴人固然確實未曾在100 年5 月受被上訴人指示託播 廣告，惟上訴人所以未曾為被上訴人刊播系爭廣告，係因被 上訴人業已不願再委託上訴人刊播，而非上訴人受被上訴人 指示刊播廣告情況下仍不願刊播，換言之，上訴人所以未曾 在100年5月為被上訴人刊播系爭廣告，並非上訴人拒絕刊播 ，亦非被上訴人無刊播廣告之需，而係被上訴人故意不予指 示所致。而事實上，在100年5月前，即100年4月間，上訴人 即已向被上訴人提出預算總表，記載100年5月份之廣告費用 預估為11,186,332元（參原審卷第154頁，本院卷第61頁至 第69頁），而被上訴人對於曾收受上開報價亦無爭議，僅表 示對於上訴人所報之價格不接受（參本院卷第98頁準備程序 筆錄頁1），足見上訴人確實有為被上訴人刊播廣告、履行 契約義務之意願。而被上訴人於拒絕上訴人之報價後，轉而 委由貝立德公司刊播系爭廣告，100年5月委託貝立德公司刊 播廣告之廣告淨額（費用）為3,469,500元，此部分事實有 被上訴人所提出由貝立德公司製作請款之應收帳款表在卷可 稽（參本院卷第167頁，被上證3）。由是可知，被上訴人於 100年5月份仍有刊播廣告之需，其未指示上訴人刊登廣告， 並非該月份不需廣告行銷活動，而係其刻意在契約有效期間 內不委託上訴人刊播。然依據系爭契約第1.3條及第2.2條約 定，被上訴人於系爭契約有效期間內不得在未取得雙方書面 同意情形下，委託任何第三人刊播廣告，此部分理由已經說 明如上，被上訴人委託貝立德公司刊播系爭廣告，業已構成 違約。 ⑶承前所述，倘被上訴人認為上訴人所陳報之100 年5 月份廣 告預算金額過高，而貝立德公司所收取之費用較為合理，自 應與上訴人協調廣告費用，詎被上訴人對於上訴人所提出之 預算總表金額未予置理，逕行委託貝立德公司刊播廣告，致 上訴人無法獲得100 年5 月份廣告代理酬金，而上訴人所以 無法獲得此一酬金，係因被上訴人違反契約所致，換言之， 上訴人依據契約本得收取而卒致無法收取之酬金收入乃其所 失利益，依民法第216 條第1 項規定意旨，其自得請求被上 訴人給付此部分代理酬金。 ⒋被上訴人於100 年6 月29日匯款268,150 元予上訴人，係支 付何種款項或酬金？若係支付100 年5 月份上訴人廣告代理 酬金，是否已付清全部酬金？若屬酬金，被上訴人得否主張 抵銷上訴人之損害賠償請求金額？ ⑴如前所述，被上訴人委託貝立德公司刊播5 月份廣告之淨額 為3,469,500 元，而依據系爭契約附件A 第⒈條記載，上訴 人於廣告刊播後，得向被上訴人收取9%之廣告代理酬金、1% 之媒體酬金以及1%之媒體採購佣金，而上訴人所以未能收取 100 年5 月份之酬金，係因被上訴人違約另行委託貝立德公 司刊播，致上訴人未能獲得預期利益，是其訴請被上訴人支 付依據貝立德公司刊播廣告淨額3,469,500 元計算之酬金， 尚非無據，此部分理由業經說明如上。是依此比例計算，本 件被上訴人應支付上訴人100 年5 月份之酬金為381,645 元 【計算式：3,469,500 ×（9%＋1%＋1%）＝381,645 】。 ⑵本件兩造均不否認被上訴人確曾於100 年6 月29日匯款268, 150 元予上訴人，而被上訴人因辯稱系爭契約於100 年5 月 間業因上訴人將系爭廣告播帶交付貝立德公司而默示同意終 止，故主張上開金額並非酬金，僅係雙方「好聚好散」之款 項云云（參本院卷第51頁、第100頁）。惟查，倘被上訴人 認為上訴人未曾為任何刊播行為，何以仍支付268,150元予 上訴人，而此一金額顯然係經過一定比率計算所得，並非單 純之「好聚好散款」，足見被上訴人於支付上開款項時，確 實存有支付酬金之主觀意思。況本件兩造系爭契約經本院審 酌兩造所提證據資料後，認為在100年5月時仍屬有效存在， 而被上訴人在契約有效存在期間將系爭廣告委託貝立德公司 刊播，乃屬違反契約約定行為，自仍應支付上訴人預期所得 收取之酬金收入，且此一解釋亦不違背被上訴人支付268,15 0 元予上訴人之初衷，是本院認為被上訴人所支付之此一款 項乃酬金性質。 ⑶承上所述，本件被上訴人仍應支付上訴人100 年5 月份之廣 告代理酬金，而其金額則係依據被上訴人委託貝立德公司刊 播廣告之金額計算，經依約定比率計算後，被上訴人應支付 上訴人100 年5 月份之酬金為381,645 元，而被上訴人僅支 付上訴人268,150元，尚不足113,495元，上訴人就此部分亦 為相同之主張，換言之，被上訴人所支付之上開金額得與其 應支付之酬金抵銷，經抵銷後，尚需支付113,495元，是上 訴人就此部分金額之請求尚非無據，應予准許。 ⒌上訴人請求被上訴人給付損害賠償（含100 年5 月份廣告業 務）之依據及計算方式為何？ ⑴本件兩造爭議之產生，在於被上訴人主張其委託上訴人刊播 廣告，上訴人業已自被上訴人收取酬金，竟然仍向刊登廣告 之媒體機構收取發稿獎金（即退佣），且對被上訴人隱匿此 部分事實，形成被上訴人一方面支付酬金予上訴人，另方面 所支付之廣告費用其中一部分又回到上訴人手中，使被上訴 人支付過高之費用，上訴人顯然違反系爭契約第4.1.（b） 條有關「根據雙方同意之廣告策略推展廣告計劃，透過創造 力與準備工作進行該項計畫之電視廣告、電台廣告、報紙廣 告、雜誌廣告、網路廣告、戶外廣告、影片海報等廣告資料 之製作並代為安排廣告媒體的版面與時間，以便進行刊播。 並以契約的方式爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出。」 之約定，未能替被上訴人爭取最有利之廣告條件與廣告費用 支出云云。 ⑵按媒體機構對於廣告託播均會退佣，此乃此一行業之慣習， 此一事實，業經證人鄧惠玲於本件兩造另案相關之爭訟中證 述屬實（參臺灣臺北地方法院101 年度智字第16號判決第15 頁），據其證稱：我們是一個媒體的購買公司，在業界採購 量多的時候就會有折扣，與客戶之間是否有退傭即發稿獎金 是看彼此間的協議，在業界確實是有退傭合作模式存在，在 市場上是有這樣的一個慣例，但是會不會退要看實際狀況， 退傭金額是按照實際的收視率以及與被告（即本件上訴人） 的合約處理，且會因客戶的廣告量、金額多寡而所有不同， 之所以會給被告發稿獎金是因為與被告的契約約定等語（參 該院卷第191頁背面、第192頁背面至第193頁、第194頁及背 面）。該案法院乃因此認為本件上訴人所以獲得退傭或發稿 獎金並非基於系爭廣告契約而來，而係另基於上訴人與媒體 機構等之合約關係，基於契約之相對性，本件兩造就該發稿 獎金之歸屬既未於系爭廣告契約中明訂，該案原告（即本件 被上訴人）即無請求被告（即本件上訴人）交付發稿獎金之 權利，因而認為本件上訴人獲取該發稿獎金並無違反與被上 訴人簽訂之系爭廣告契約，自難認上訴人有何未盡善良管理 人之注意義務可言。 ⑶實則，所謂退佣並非廣告託播市場獨有，其他領域中許多產 業均有類似情形，此觀貝立德公司所提出之應收帳款表（參 本院卷第167 頁）第(I) 欄亦記載各家媒體退佣之百分比分 別有6%至20% 不等之事實自明。本件兩造於系爭契約中既未 就退佣部分另有特別約定，自不能因此即認為上訴人負有告 知並將此部分金額退還被上訴人之義務。至被上訴人辯稱上 訴人既然收取退佣，顯見上訴人並未「爭取最有利的廣告條 件與廣告費用支出。」，被上訴人自得提前終止契約云云。 惟查，所謂最有利之廣告條件與廣告費用支出，與其比較之 對象有關，若與將媒體退佣款項退還給廣告主之群組比較， 上訴人代為託播之廣告費用固有可能並非最低，然倘與未將 退佣款項退還給廣告主之群組比較，上訴人託播廣告之費用 是否最不利，則屬未明，被上訴人對此亦無法證明（參本院 卷第113頁），僅表示上訴人依據委任契約關係應將該款項 移轉被上訴人云云。惟查，民法第541條第1項固然規定受任 人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於 委任人。然本件上訴人不僅係代為接洽委託刊播事宜，並且 負責製作廣播文宣，其契約性質已不單純係委任關係，而係 兼具承攬性質，換言之，上訴人不僅為被上訴人從無至有製 作所有廣告文宣，同時負責與媒體洽談廣告時段與相關費用 等廣告託播業務，此與單純依被上訴人之指示處理交辦事務 ，未參雜受任人任何個人專業判斷不同，自不能單以委任關 係解釋兩造間權利義務。被上訴人自民國六十年代即開始經 營業務，應知此一行業之交易型態，而本件兩造系爭契約既 未就退佣部分如何處理設有約定，退佣又屬此一行業之慣習 ，被上訴人自不能於嗣後擅自以契約所無之約定，主張上訴 人有主動告知並退還佣金之義務。 ⑷本件上訴人向媒體公司購買媒體檔次以執行刊播行為，可獲 得媒體公司給予發稿獎金，此為上訴人履行系爭契約時依約 可獲得之利益，而被上訴人在系爭契約尚未屆期終止之100 年5 月間將系爭廣告委由訴外人貝立德公司刊播，致上訴人 無法獲得因刊播系爭廣告可得之發稿獎金，此乃其因被上訴 人違約行為所失之利益，依民法第216條第1項規定，上訴人 自得請求被上訴人給付此部分損害賠償。被上訴人就上訴人 有關佣金部分之主張雖否認有支付之義務，且認為貝立德公 司與各媒體所約定之佣金成數未必與上訴人與各媒體所約定 之佣金成數相同云云，惟對於究竟應如何計算則未能提出任 何證據，本院因此認為上訴人以貝立德公司所提之應收帳款 表所列佣金比率計算非不可採，是上訴人主張依100年5月份 被上訴人委託貝立德公司在媒體上刊播系爭廣告之金額3,46 9,500元，以貝立德公司所提應收帳款表所列各媒體所退還 之佣金比率計算，其因被上訴人違反系爭契約約定而損失之 發稿獎金為575,040元（佣金比率約為16.6%）等語，即非無 據，應予准許。 ⒍被上訴人是否已提前終止系爭契約？終止之方式？ 有關此部分爭議，業經本院審酌各項證據資料後，認兩造系 爭契約並未提前終止，已如前述，是兩造此部分之爭議認定 結果，爰不再贅述。 ⒎被上訴人是否得依系爭契約第6 條約定取得系爭廣告之著作 權？若未取得系爭廣告之著作權，原證1 之契約屆期終止後 ，被上訴人是否仍得繼續利用？ ⑴按出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為 著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定（第一 項）。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依 契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬 者，其著作財產權歸受聘人享有（第二項）。依前項規定著 作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作（第三項） 。本件兩造系爭契約第6.1 條已明白約定上訴人（乙方）或 受僱人或代表上訴人之人根據本契約而直接或間接創作之所 有與被上訴人（甲方）相關之廣告，其所有權及製作權於被 上訴人付清全部酬金後由被上訴人享有。上訴人若有需要使 用時，經被上訴人同意後可以使用。是綜觀系爭契約約定以 及上開法條規定，本件兩造已約定上訴人為被上訴人製作之 系爭廣告，在被上訴人付清全部酬金後歸被上訴人享有。而 本件被上訴人應支付上訴人之酬金，尚餘113, 495元未付清 ，是在被上訴人尚未付清此部分款項前，被上訴人不能主張 其為系爭廣告之著作財產權人。至發稿獎金部分係於刊播廣 告時媒體退還上訴人之款項，並非被上訴人依約應支付之酬 金，自不得以此一發稿獎金是否自被上訴人獲得補償作為系 爭廣告著作權利歸屬之依據，附帶說明。 ⑵茲有疑義者，乃被上訴人既未付清酬金，則在系爭契約屆期 終止後，被上訴人是否仍得繼續利用系爭廣告著作？經查， 依據兩造系爭契約約定，上訴人負有為被上訴人製作廣告之 義務，上訴人乃因此另外委託花兒廣告製作有限公司製作系 爭廣告。而就上訴人與花兒廣告製作有限公司間有關系爭廣 告著作權利歸屬問題，業經臺灣臺北地方法院於101 年度智 字第16號民事判決中認為應屬上訴人所有（參該判決第11頁 ，本院卷第138 頁）。又本件上訴人依約既負有為被上訴人 製作廣告之義務，足見此部分契約內容具有承攬性質，被上 訴人並因此支付此部分製作費用（參原審卷第48頁至第68頁 ），上訴人就此部分事實亦不爭執。準此，被上訴人就系爭 廣告既屬出資人，在其尚未付清酬金取得著作財產權之前， 非不得依著作權法第12條第3 項規定利用系爭廣告著作。而 上訴人在被上訴人付清酬金之前雖為系爭廣告著作之著作財 產權人，然依約除非獲得被上訴人同意，否則上訴人亦不得 使用系爭廣告著作。是以，縱使被上訴人尚未付清酬金，惟 其既已付清廣告之製作費用，為著作權法第12條規定之出資 人，依同法條第3 項規定，其就系爭廣告著作有利用之權， 此不因契約是否屆期終止而有不同，是被上訴人就系爭廣告 著作之利用行為，並不構成著作財產權之侵害。本件上訴人 主張系爭契約屆期終止後，被上訴人未經上訴人之同意，持 續刊播系爭廣告，侵害上訴人之著作權，爰依著作權法第88 條第3項規定請求被上訴人賠償500萬元云云，即屬無據，應 予駁回。 六、綜上所述，本件被上訴人於系爭契約尚未屆期終止前，即將 系爭廣告委託貝立德公司刊播，致上訴人損失依約原可獲得 之酬金381,645 元，於扣除被上訴人所支付之酬金268,150 元後，尚不足113,495 元；另上訴人因被上訴人另外委請貝 立德公司刊播廣告，造成其損失依約原可獲得之發稿獎金57 5,040 元，是上訴人請求被上訴人給付688,535 元（113,49 5 元+575,040元），及自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月 20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬 有據，應予准許。至上訴人主張被上訴人將系爭廣告委託貝 立德公司刊播，侵害上訴人著作財產權，請求被上訴人賠償 500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息部分，即屬無稽，應予駁回。 七、假執行部分 本件上訴人勝訴部分不足165 萬元，換言之，被上訴人已不 得提起上訴，是兩造有關預供擔保，請准宣告假執行或免為 假執行之聲請即無諭知之必要，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之 證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不 再一一詳予論述，附此敘明。 九、原審以被上訴人並未違反系爭契約第2.2 條之約定，而系爭 廣告之著作權又歸屬被上訴人所有，是被上訴人刊播系爭廣 告之行為並未侵害上訴人之著作權。從而，上訴人依民法第 227 條第1 項準用第226 條第1 項之規定及侵權行為暨不當 得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人5,688,535 元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利 息，即無理由，不應准許，一併駁回上訴人於原審之請求以 及假執行之聲請，固非無據。惟查，原審僅以上訴人將系爭 廣告託播稿交付貝立德公司，即認為兩造已默示同意期前終 止契約，對於如何因此認定兩造主觀所認知之意思表示確屬 合致，未有其他證據可資證明；且對於倘兩造確有期前終止 契約之意思表示合致，何以同一份電子郵件中上訴人仍要求 被上訴人協助確認修正稿，以利送請製片製作播帶等有利於 上訴人之證據不予採認，均未敘明理由，遽採不利於上訴人 之結論，認事用法顯非允洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，就此範圍內之主張尚非無據，自應由本院廢棄 原審此部分之判決，另為如主文第二項所示之諭知。至上訴 人之請求逾上開範圍部分，上訴人仍執陳詞以為指摘，請求 本院併為廢棄改判，自屬無據，應予駁回其上訴。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1 條、民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　6　　 月　　20　　日 智慧財產法院第三庭 審判長法 官　汪漢卿 法 官　蔡惠如 法 官　陳容正 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　6　　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　邱于婷 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。