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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度民著上易字第7號 上　訴　人　竣得有限公司 兼　　　上 法定代理人　彭建豐 上　訴　人　吳海兵 共　　　同 訴訟代理人　任秀妍律師 被 上 訴人　魁風文化事業有限公司 法定代理人　詹雅琇 訴訟代理人　成介之律師 複 代 理人　余振國律師 　　　　　　劉德弘律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國101 年7 月13日本院100 年度民著訴字第15號第一審判決 提起上訴，本院於102年3月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： 　　被上訴人為美勞作品之設計及製造業者，將原屬材料性質之 材料包產品，透過美工設計，組合與編排後，並依序另行製 　作供消費者參考之「製作說明」。被上訴人於民國（下同） 96 年3月間起即陸續將自行設計生產之不織布DIY 系列包括 「動物大手布偶」共10款、「俏皮動物束口袋」共3 款、「 趣味動物水壺提袋」共4 款及「不織布蛋糕收納盒」共4 款 等合計19種款之美勞材料產品包括完成後之圖片，刊登於被 上訴人官方網站之「產品資訊」內，並於網站上之「手冊下 載」區，刊登「製作說明」包括材料之組合方式及完成後之 圖片等，並於98年9 月份起，將上開產品資訊等內容使用於 其所出版之「美勞DIY 專刊」中。詎被上訴人於99年6 月11 日至上訴人竣得有限公司（下稱竣得公司）位於00000 00000000000之營業處所內，自上訴人竣得公司 之員工處取得上訴人所印製之「竣得美勞全方位美勞教材」 一書後，發現上訴人竣得公司未經被上訴人之同意，於該書 中使用被上訴人創作之上開產品圖片及成品圖片等，顯已侵 害被上訴人之著作權。而以國內幼兒美勞教材市場多為幼稚 園及國民小學觀之，單一品項銷售量通常介於上萬件至數十 萬件間，以每件售價新台幣（下同）30至70元計算，其交易 額可多達數十萬至數百萬元不等，故被上訴人依著作權法第 88 條 規定，請求上訴人竣得公司賠償100 萬元之損害。另 上訴人乙○○為上訴人竣得公司之法定代理人，且負責公司 之生產及業務等，上訴人丙○○則為上訴人乙○○之大陸籍 配偶，並負責公司採購及會計等，亦為上訴人竣得公司之實 際負責人，自應依公司法第23條及民法第185 條，就上訴人 竣得公司之侵權行為負連帶賠償之責。爰聲明求為判決：1. 上訴人應連帶給付被上訴人100 萬元及自本訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。2.被上訴人願供 擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以： 　　系爭產品圖片係被上訴人為介紹自己之產品所拍攝，僅用相 　機為產品拍照，其內容未經任何設計或加入創作成份，不論 何人均能以相機拍攝出相同之照片，自不能認為屬於著作權 法所保障之「著作」。又上訴人所販售之美術教材多向大陸 　　廠商進口，並由廠商提供系爭產品圖片予上訴人，用以刊登 　於目錄上販售商品，此為同業間之慣例，此由同業間有多本 目錄亦使用相同或近似之照片即可知，相關產品照片因無原 創性，亦非美術著作，多數廠商於販售相關產品時均會使用 ，被上訴人自應舉證系爭產品圖片為其所創作。被上訴人將 　　系爭產品圖片刊登於目錄上發送予學校，供教師採購，其上 　並未標示享有著作權，其目的顯在參與學校公開招標，應認 該目錄上並無任何專屬權利存在，縱上訴人將系爭產品圖片 刊登於型錄上並參與投標，亦未侵害他人著作權。另上訴人 　　將系爭產品圖片提供予相關消費者，目的係在供相關消費者 　組裝時參考之用，被上訴人自不得對成品或以成品翻拍之照 片主張著作權，否則相關消費者購買材料，卻無成品圖片可 　　依循參考，顯與美術教材販售之目的有違。且上訴人並未販 　售與系爭產品圖片完全相同之產品，自未侵害被上訴人之著 作權。而系爭產品圖片係於進口時由廠商提供，已如前述， 上訴人無法判斷產品圖片是否有侵權之可能，僅能信任廠商 所提供之圖片為合法，則上訴人等主觀上自無故意或過失可 言。為此，聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，請准供 擔保免為假執行。 三、原審為上訴人應連帶給付被上訴人20萬元本息，及得為假執 行之被上訴人一部勝訴判決，上訴人就其敗訴部分不服，提 起上訴，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2. 廢棄部分改判決駁回被上訴人在第一審之訴。3.上訴人願供 擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則未為不服，答辯聲 明：上訴駁回。 四、本院之判斷 (一)被上訴人主張於其所架設之網站置有動物大手布偶、俏皮動 　　物束口袋、不織布蛋糕收納盒、趣味動物水壺袋等美勞材料 及成品圖片，且系爭圖片係由被上訴人所創作。而上訴人亦 於其所出版之「竣得美勞全方位美勞教材」置有系爭圖片， 並販賣製作系爭圖片上所示美勞成品之材料且附有供消費者 參考之製作說明及成品圖片等事實，為兩造所不爭執，並有 被上訴人所提出之網頁列印資料（見原證1 即臺灣板橋地方 法院卷第5 至8 頁）、被上訴人98年9 月出版之「美勞DIY 專刊」（見原證4 即原審卷一第28至29頁）、被上訴人所架 設官方網站內所刊載系爭圖片之製作說明（見原證7 即原審 卷一第37至40頁）及被上訴人之原始創作圖（見證14 ， 即 原審卷二第37至39頁），暨上訴人峻得公司所出版之「竣得 美勞全方位美勞教材」（見原證3 即臺灣板橋地方法院卷第 10至13頁）等件在卷可憑，應信為真實。惟被上訴人主張上 訴人共同侵害其著作權之部分，則為上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯，故本件之主要爭點為：1.被上訴人公開刊載於 專刊及網路上之圖片是否為著作權法所保護之著作；2.上訴 人峻得公司所出版之美勞教材是否違反著作權法之規定而侵 害被上訴人之著作權；3.被上訴人得否請求上訴人乙○○、 丙○○連帶負責；4.上訴人應賠償之損害賠償金額為何。 (二)按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 ；故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性， 能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文 學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所 保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」 及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作 ，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，不需從未有類似概 念之作品出現，僅須該著作與前已存在之作品有可資區別的 　　變化，足以表現著作人之個性及自由創作空間為已足。經查 ，被上訴人所主張之圖片，包括材料圖片及成品圖片等，雖 　大多係取材於大自然界之動物及蛋糕或布袋等日常習見用品 ，但仍有其可自由創作之空間，故系爭圖片符合著作權法所 要求之創作性要件。另系爭圖片均係由被上訴人先設計成品 原稿，再排列與組合，且製作成美勞材料後，再拍攝成品並 製作成圖片後刊載於被上訴人所發行之專刊及公司網路上， 此有被上訴人所提之設計手稿在卷可證（見原證14即原審卷 二第37至39頁），故亦符合著作權法所要求之原始性要件。 從而，上訴人主張系爭圖片係由其原創而享有著作權，應可 採信。上訴人雖辯稱系爭圖片等並非由被上訴人所原創等語 云云，惟查上訴人並未提出例如系爭圖片係由他人創作，或 雖不知何人創作但已為公共財等之任何證據，足資證明系爭 具有創作性之圖片非由被上訴人所原始創作，故上訴人辯稱 被上訴人就系爭圖片等並無著作權等語，尚非可採。 (三)次按雖著作權法之相關規定均未見「抄襲」之用語，惟按所 謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而 據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97 年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）。其所謂著作之抄 襲，應即係指著作之侵害，故實務上判斷著作權是否受侵害 之要件有二，即接觸與實質近似。又法院於認定有無侵害著 作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的 兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相 似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」 此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字 著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可 能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之 「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事 判決意旨參照）。既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割 裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似， 應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具 備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。經查，觀諸被 上訴人之官網資訊（見原證1 即臺灣板橋地方法院卷第5 至 8 頁；原證7 即原審卷一第37至40頁），與其所出版之專刊 （見原證4 即原審卷一第28至29頁）中所置放之系爭圖片， 與上訴人所出版之教材所使用之圖片（見原證3 即臺灣板橋 地方法院卷第10至13頁），整體觀察比較後，其各個美勞成 品，於外觀上幾近相同，故其個別材料亦屬高度近似，此有 被上訴人所製作之對照表在卷可憑（見原證12即原審卷一第 103 至106 頁），亦經原審及本院以一般理性閱聽大眾之反 應或印象整體觀察後確認屬實，而以二者近似之程度，實無 從想像上訴人竣得公司於其教材上所使用之圖片，如非抄襲 自被上訴人之設計圖或成品圖片等，何以致之。故上訴人竣 得公司辯稱其所使用之圖片並未侵害被上訴人之著作權，並 不可採。 (四)再按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 　　負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。 　著作權法第88條第1 項定有明文。上訴人峻得公司於教材上 所使用之圖片既侵害被上訴人之著作權，即應對被上訴人負 損害賠償責任。雖上訴人竣得公司辯稱其所販售之美術教材 係向大陸廠商進口，並由廠商提供所購買產品圖片予上訴人 ，用以刊登於目錄上販售商品，上訴人無法判斷產品圖片是 否有侵權之可能，僅能信任廠商所提供之圖片為合法，且目 錄上之圖片係供購買產品之消費者於購買或組裝時參考之用 ，而於販售相關美勞教材時使用系爭圖片為同業間之慣例， 故其行為自未侵害被上訴人之著作權云云，惟查上訴人對於 其於目錄上所使用之圖片，係於進口時由大陸廠商提供一點 ，並未提出相關證據證明，則上開侵害被上訴人著作權之圖 片是否確由大陸廠商所提供，及上訴人與所謂大陸廠商間之 關係為何，已屬有疑。且縱上開侵害被上訴人著作權之圖片 確係由大陸廠商提供，惟查上訴人係以批發文教、樂器、育 樂用品為業，此有上訴人公司登記資料（見原審卷一第8 頁 ），及上訴人竣得公司於原審所提之發票及進貨銷貨明細（ 見原審卷一第129 至143 頁）、財政部臺灣省北區國稅局移 文單暨附件、財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局函暨附件 、桃園縣平鎮市北勢國民小學函暨附件及桃園縣蘆竹鄉大竹 國民小學函暨附件等為證（見原審卷第145-2 、153 、154- 1 、178 至272 、273 至319 頁），而被上訴人亦係以此為 業之公司，此亦有上訴人公司登記資料（見原審卷一第7 頁 ）在卷可憑，且由被上訴人於原審所提之產品訂購資料（見 原審卷一第41至48頁）可知，上訴人竣得公司曾向被上訴人 訂購美勞產品，故上訴人應知悉其與被上訴人立於同業之競 爭關係，且亦應知悉被上訴人有於其官網及出版之專刊中使 用系爭圖片之事實，故上訴人竣得公司至少有應避免、能避 免而疏未避免，致侵害被上訴人著作權情事之發生。從而， 上訴人峻得公司對本件侵權行為之發生，至少因客觀注意義 務之違反而有過失，故應對被上訴人負損害賠償責任。 (五)末按如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情 節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害 行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。 著作權法第88條定有明文。查上訴人乙○○係上訴人竣得公 司之負責人，依公司法第23條，應負連帶賠償責任，上訴人 丙○○則為乙○○之配偶，且上訴人對於被上訴人主張上訴 人竣得公司係由上訴人乙○○與丙○○共同經營之事實，並 未爭執，而上訴人丙○○亦係以從事文教批發業為生之人， 其對本件侵權行為之發生，亦至少有因客觀注意義務之違反 所生之亦過失，自屬共同侵權行為人，依民法第185 條第1 項之規定應與上訴人竣得公司負連帶損害賠償責任。爰審酌 上訴人侵害之款式數量，且除所印製之教材侵害系爭圖片著 作權外，其亦銷售附有侵害系爭著作權圖片之材料產品及美 勞示範教學DVD 等予十興國小等28家國民小學，此有統一發 票（見原審卷一第129 至139 頁）、出貨開立證明收據聯明 細（見原審卷一第140 至145 頁）、大竹國小函與「99 年 學年度第1 學期學生美勞材料採購」案之採購合約及驗收付 款資料（見原審卷一第273 至319 頁）在卷可證，並審酌上 訴人未經被上訴人同意使用系爭圖片所遭受之損害，被上訴 人已陳明客觀上難以舉證，綜合本件侵害情節等一切情狀， 酌定上訴人應連帶賠償被上訴人之損害額以20萬元為適當。 五、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶賠償20萬元，及自 100 年3 月23日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無 據，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，未逾新台幣50 萬 元 ，應依職權宣告假執行，及上訴人陳明願供擔保請准宣告免 假執行，核無不合，亦應酌定相當之擔保金額准許之。至於 被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。是原審所為被上訴人一部勝訴之判決，及假執行之准駁 均無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、 民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第78條、第85條第2 項 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102 　年　　 4 　 月　　11　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　曾啟謀 法 官　熊誦梅 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　102 　年　　 4 　 月　 15　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳士軒