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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　102年度民商上再易字第1號 再審原告　　杏醫國際有限公司 法定代理人　陳勝男 再審原告　　陳玉芳 共　　　同 訴訟代理人　胡盈州律師 再審被告　　德溢國際有限公司 法定代理人　陳明松 訴訟代理人　蘇誌明律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，再審原告對於本 院民國102 年10月31日102 年度附民上字第10號確定判決，提起 再審之訴，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、本件未進行言詞辯論，據再審原告提出之再審起訴狀，其聲 明求為判決：㈠請准為再審之裁定。㈡原智慧財產法院102 年度附民上字第10號確定判決及臺灣臺北地方法院100 年度 智附民字第31號判決不利於再審原告之部分廢棄，並駁回再 審被告第一審之訴及假執行之聲請。並主張： ㈠本件相關刑案判決（102 年度刑智上易字第34號，下稱原刑 事確定判決）就附表二之足以影響於判決之重要證據漏未斟 酌，而本件附帶民事訴訟應依刑事訴訟判決所認定之事實， 故原確定判決即有對於判決結果具響影之重要證據漏未斟酌 之民事訴訟法第497 條再審要件： ⒈綜觀本件民、刑事全部卷證，完全沒有所謂原確定判決附 表二編號5 至6 （即99年12月9 日至100 年4 月20日）此 段期間持續多日多行為使用再審被告商標行為之問題。又 此為再審原告與再審被告基於銷售商品、廣告資源共享之 合意，由再審原告向再審被告訂購產品，給付再審被告佣 金，使用舊有廣告行銷Demo帶，及配合再審被告使用再審 原告出資以傅娟為代言人之廣告利益，雙方廣告資源共享 ，再審原告使用舊有廣告Demo帶，實有合法依據，並無侵 害再審被告商標權之犯意及犯行，絕無本件侵權行為。 ⒉依再審被告所提出之證據即原確定判決附表二所示之6 次 單日時間，僅能表示再審被告指述再審原告曾於該6 個單 次單日時間點使用舊有廣告Demo帶之行為，完全沒有證據 證明從附表二編號5 （99年12月9 日）至編號6 （100 年 4 月20日）一整段時間之任何時間點，再審原告持續多日 、多次使用舊有的廣告Demo帶或使用再審被告商標之事實 。遑論再審原告僅不否認100 年4 月20日單日播放之事實 ，亦明確抗辯附表二編號5 該次亦未使用再審被告商標於 廣告帶之背景，其餘5 次則是基於廣告資源共享之原則經 與再審被告合意所使用之舊有廣告Demo帶。 ⒊原刑事確定判決所認定之事實與卷證資料不符，又漏未審 酌如附表二足生影響判決之重要證據，自行推斷再審原告 係在99年12月9 日至100 年4 月20日之「一整段時間」內 持續使用再審被告商標之侵權行為事實，其判決未憑證據 ，重要證據又漏未審酌，顯然已有率斷並有重大事實認定 之謬誤。 ⒋原刑事確定判決第18頁第⒋項倒數第6 行以下所指之產品 退貨明細表，僅為退貨商品數量，不能判斷其目的，且再 審原告會保留部分商品以出貨網路及型錄下單的客戶，而 此明細表僅限於富邦MOMO台退貨之部分。 ㈡原確定判決基於前述足以影響判決結果之重要證據漏未斟酌 （即原刑事確定判決之附表二證據），以致錯誤地向訴外人 富邦公司函查其草率認定的99年12月9 日起至100 年4 月20 日止再審原告於富邦公司銷售產品之明細，又以此錯誤的函 查結果作為其計算本件損害賠償範圍之依據，違反民事訴訟 法第222 條第1 項、第3 項規定，符合民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款之適用民事訴訟法第222 條證據法則之法規顯 有錯誤之再審事由。 ㈢再審原告已於102 年9 月9 日準備程序當庭陳明，原二審法 院即應依民事訴訟法第277 條規定，要求再審被告就99年9 月28日起至100 年4 月20日止再審原告均有使用其商標之廣 告行銷帶之事實負舉證責任，然原確定判決以再審被告推定 的結果作為認定事實之依據，甚至未在原確定判決理由中記 明其得心證之理由，故原確定判決適用民事訴訟法第277 條 、第222 條第1 項、第3 項、第4 項等法規顯有錯誤，符合 民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定。 二、再審被告聲明：再審原告之訴駁回。並抗辯： ㈠依刑事訴訟法第500 條前段規定，本案認定之事實自應以刑 事判決所認定之事實為依據。現再審原告所爭執之事實認定 於刑事判決中均已一一明確說明，再審原告仍一再持詞否認 實無理由。況且，原確定判決所認定之上開事項，經核均屬 事實審法院取捨證據及認定事實之職權行使範圍，縱其有取 捨證據失當、漏未斟酌證據及認定事實錯誤，揆諸上開說明 ，均非民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定「適用法規顯 有錯誤」之範疇。 ㈡至附表二並非證據，僅係法院於判決時所整理之表格，再審 原告認該附表二為證據而有漏未審酌附表二足生影響判決之 重要證據」實屬無稽。 三、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁 回之（民事訴訟法第502 條第2 項規定參照）。本件再審原 告係以原確定判決有民事訴訟法第497 條前段、第496 條第 1 項第1 款之再審事由，請求廢棄原確定判決。茲分述如下 ： ㈠民事訴訟法第497 條前段所定足以影響於判決之重要證物漏 未斟酌之事由： ⒈按民事訴訟法第497 條所謂足以影響於判決之重要證物漏 未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟 程序中業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事 人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證 據未為判斷，而該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。 ⒉本件乃附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之 事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。是原確定 判決係以原刑事確定判決所認定之犯罪事實（即再審原告 陳玉芳於99年12月9 日起至100 年4 月20日止《原刑事確 定判決附表二編號5 至6 所示期間》，在富邦momo-1台銷 售再審原告杏醫國際有限公司生產之「柏妮」、「Bionee d 」品牌「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護膚保養商 品時，擅自使用再審被告之「BIONEO」、「百妮」商標《 下稱系爭商標》，而侵害系爭商標權）為據（本院卷第18 頁至反面之原確定判決第9 至10頁第五㈡⒋項）。 ⒊再審原告主張原刑事確定判決漏未審酌「附表二」之重要 證據，故本件附帶民事訴訟之原確定判決即有對於判決結 果具影響之重要證據漏未斟酌之民事訴訟法第497 條再審 要件云云（本院卷第7 至9 頁之聲請再審狀第3 頁第一㈢ 項至第5 頁第一㈣項）。然查：原刑事確定判決並無再審 原告所指漏未審酌「原刑事確定判決附表二」重要證據之 情事，而無刑事訴訟法第421 條所定之再審理由，經本院 於103 年2 月27日以102 年度刑智聲再字第5 號刑事裁定 駁回再審原告所提之刑事再審聲請。因此，原二審法院依 據原刑事確定判決所認定再審原告陳玉芳侵害系爭商標權 的事實，就本件附帶民事訴訟所為之原確定判決，自無「 漏未斟酌足以影響於判決之重要證物」之情事。 ㈡民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之 事由： ⒈按有適用法規顯有錯誤情形者，得以再審之訴對於確定終 局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有 明文。而所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據 及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年臺上字第880 號判例參照）。又法律上見解之歧異，不得謂為適用法規 顯有錯誤（最高行政法院59年裁字第14號判例參照）。是 本款所稱適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規 ，顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋，顯 然違反者而言，不包括認定事實錯誤、法律見解上歧異之 情形在內。 ⒉再審原告主張原確定判決基於前述足以影響判決結果之重 要證據漏未斟酌（即原刑事確定判決之附表二證據），以 致錯誤地函查再審原告於富邦公司銷售產品之明細，並以 函查結果計算損害賠償範圍，原確定判決未斟酌全辯論意 旨及調查附表二所示側錄廣告行銷Demo帶等證據之結果， 以違背證據法則、論理法則之方式為心證，在無證據證明 下，自認事實，草率認定再審原告於99年12月9 日起至10 0 年4 月20日止一整段時間為侵害再審被告商標權之行為 ，違反民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項規定云云（本 院卷第9 至10頁之聲請再審狀第5 至6 頁第一㈤項）。惟 原確定判決及原刑事確定判決並無漏未審酌所謂重要證物 「附表二」之情形，已於前述，且原二審法院就何以認定 再審原告陳玉芳於99年12月9 日起至100 年4 月20日止（ 即原刑事確定判決附表二編號5 至6 所示期間），有侵害 再審被告所享有之系爭商標權，業於原刑事確定判決詳載 其理由依據，至原二審法院未採信再審原告所為之抗辯， 核屬原二審法院認定事實之職權，非屬適用法規顯有錯誤 。又原二審法院依富邦公司102 年7 月29日函覆結果，計 算再審原告所應連帶賠償之金額（本院卷第18頁反面至19 頁之原確定判決第10至11頁第五㈡⒌項），乃原二審法院 本於兩造所為辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷，亦 係法院認定事實之範疇，自不得以原確定判決與再審原告 之見解不同，遽謂原確定判決有適用民事訴訟法第222 條 顯有錯誤之再審理由。 ⒊再審原告又主張：其已於102 年9 月9 日準備程序當庭陳 明，原二審法院卻未依民事訴訟法第277 條規定，要求再 審被告舉證99年9 月28日起至100 年4 月20日止再審原告 均有使用其商標之廣告行銷帶的事實，竟以再審被告推定 的結果作為認定事實之依據，亦未在原確定判決理由記明 得心證之理由，違反民事訴訟法第277 條、第222 條第1 項、第3 項、第4 項規定云云（本院卷第10至13頁之聲請 再審狀第6 至9 頁第一㈥項）。然原二審法院依據調查結 果，認定再審原告陳玉芳於99年12月9 日起至100 年4 月 20日止侵害系爭商標權之犯罪事實，進而認定再審原告之 損害賠償範圍，於調查證據之結果定其取捨，相關證據可 採與否、及其證明力如何，均由法院依職權判斷之，縱與 再審原告之抗辯有所歧異，並非再審原告所稱違反民事訴 訟法第277 條、第222 條第1 項、第3 項、第4 項之適用 法規顯有錯誤情形。 四、從而，原確定判決並不具再審原告指稱之各項再審事由，再 審原告執以提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論 ，逕以判決駁回。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　2 　　月　　27　　日 智慧財產法院第三庭 審判長法　官　汪漢卿 法 官　陳容正 法 官　蔡惠如 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　3　　 日 書記官 林佳蘋