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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度民專上字第17號 上　訴　人　許駿發 訴訟代理人　黃麗蓉律師 被 上 訴人　大安工研食品工廠股份有限公司 法定代理人　許詹美惠 　　　　　　許嘉隆 被 上 訴人　許嘉旭 共　　　同 訴訟代理人　王桂樹律師 　　　　　　徐宏昇律師 　　　　　　李紀穎律師 　　　　　　劉晏慈律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國101 年11月15日本院100 年度民專訴字第121 號第一審判 決提起上訴，本院於102 年9 月5 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公 司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條 定有明文。本件上訴人為被上訴人大安工研食品工廠股份有 限公司（下稱大安工研公司）之董事，渠等間之訴訟由監察 人許詹美惠、許嘉隆、許乃文代表大安工研公司，嗣於本院 審理中，大安工研公司於民國102 年7 月1 日股東大會改選 董監事，由許詹美惠、許嘉隆、許候進當選監察人，惟許候 進未被選任為本件訴訟之法定代理人，業據被上訴人於同年 月22日提出民事補充理由續狀㈡附卷（見本院卷二第21頁） ，故大安工研公司於本件之法定代理人為監察人許詹美惠、 許嘉隆，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠上訴人係發明第41692 號「自動化半固態醱酵法及其裝置以 製造具有古法釀造特質的米醋及米酒」專利（下稱系爭專利 ）之發明人，原專利權期間自79年9 月11日至94年9 月10日 止，嗣申請延長專利權至97年12月20日。系爭專利為上訴人 所研發，於其他國家均由上訴人獨自擔任發明人及專利權人 ，而在臺灣申請專利登記時，為感念父親創設大安工研公司 ，才增列被上訴人大安工研公司為共同專利權人。詎被上訴 人大安工研公司未經共有專利權人之上訴人同意，委託大醇 食品股份有限公司（下稱大醇公司）製造米醋交由被上訴人 大安工研公司販售，而單獨實施全部系爭專利權，侵害上訴 人權利，屬侵權行為，又被上訴人大安工研公司就超過使用 專利權範圍而使用收益，亦有不當得利之適用。故上訴人爰 依專利法第84條、第85條第1 項第2 款、民法第184 條第1 項、第179 條、公司法第23條第2 項規定，起訴請求被上訴 人大安工研公司自85年10月20日起至93年6 月20日止賠償3, 070 萬元，被上訴人許嘉旭應自93年6 月21日擔任大安工研 公司負責人起至97年12月20日止，與被上訴人大安工研公司 連帶賠償1,800 萬元。 ㈡並於本院審理時補陳略以： ⒈上訴人於原審引用被上訴人於另案承認訂購安裝系爭專利設 備之相關證據，已足證被上訴人大安工研公司及大醇公司確 實有使用系爭專利權之行為，惟原判決竟引少部分證據，即 認定其係共有人自行實施而未侵害系爭專利，尚難以此即證 上訴人所指被控侵權物及機器落入系爭專利申請專利範圍第 1 、2 、3 、4 、5 、7 、10、31、32、35、36項，而駁回 上訴人主張，其認事用法，明顯違反經驗法則及論理法則。 ⒉原判決對於鑑定報告內容，若認有記載不完整或不清楚，自 可依民事訴訟法第335 條第1 項、第3 項命鑑定人陳述意見 或到庭補充說明，並非逕以未記載部分內容未有說明，即謂 鑑定不足採。 ⒊原判決將上訴人參與被上訴人大安工研公司董事會之「知悉 」，與上訴人基於共有專利權人之「同意」由「共有人之一 」被上訴人大安工研公司授權大醇公司實施系爭專利權混淆 ，指上訴人同意被上訴人大安工研公司授權大醇公司實施系 爭專利，明顯違誤。 ⒋被上訴人大安工研公司即使是「自己實施」系爭專利，仍需 與共有人即上訴人訂立契約約定由其一人實施，並向專利局 申請備案，否則對共有人之上訴人而言，即屬侵害共有專利 權人權利，被上訴人大安工研公司就超過使用專利權範圍而 使用收益部分，即有侵權行為及不當得利之適用。 二、被上訴人等則以下列等語置辯： ㈠上訴人未舉證證明被上訴人實施系爭專利： ⒈上訴人所提出之原證19照片無法證明該裝置係設置於大醇公 司，且該裝置構造如何、與專利權範圍關係如何、侵害型態 如何、被上訴人公司使用方法及步驟為何均無法證明。 ⒉上訴人所提出之鑑定報告所載之鑑定人並未實際勘查設置在 大醇公司之裝置，且鑑定報告係由上訴人自行撰寫後交由其 妻代為謄寫完成，是鑑定報告並不可採。 ⒊乙醇發酵酒精含量可達18% 以上為系爭專利重要特徵，惟利 用大醇公司內之機器所製造之發酵酒精濃度多數均無法達到 18 %，且其所製之酒精並未加入麥麯，故未落入系爭專利申 請專利範圍。 ⒋另案臺灣士林地方法院91年度重訴字第78號判決僅認定大醇 公司受被上訴人大安工研公司委託製造之行為屬專利權人被 上訴人大安工研公司自己實施之行為，而非授權之性質，然 判決並未認定大醇公司有實施系爭專利，而上訴人亦未就此 提出證據證明大醇公司用以製造米醋及米酒醪之裝置即為系 爭專利之實施。 ㈡專利權為無體性，於使用、收益上不具有排他性，故專利共 有人實施專利並不會侵害到其他專利共有人之專利權，且依 專利法第61條規定，原則上專利權人本身可隨意實施專利權 ，因此其他共有人尚不得依民法第179 條及第184 條請求不 當得利及侵權行為損害賠償。 ㈢上訴人出席被上訴人大安工研公司77年7 月20日董事會時， 表示贊成被上訴人大安工研公司委託大醇公司生產醋類物品 ，79年6 月30日出席股東常會僅表明出席股數不足法定門檻 ，未表示反對使用系爭專利，且上訴人擔任被上訴人大安工 研公司董事及董事長，長期間未提出異議且領取董事報酬及 分紅，可見被上訴人大安工研公司委託大醇公司製造醋類產 品，若有使用系爭專利權，亦為上訴人與被上訴人大安工研 公司之共同行為，或為上訴人所默示同意。 ㈣系爭專利有應撤銷事由存在： 系爭專利說明書未充分揭露，違反審定時專利法「申請前不 得大量製造」之規定，且被上訴人提出之引證組合可證明系 爭專利不具新穎性或進步性，故系爭專利有應撤銷事由存在 。 ㈤本件上訴人請求權已罹於時效： 上訴人為被上訴人大安工研公司董事，明知被上訴人實施系 爭專利，故應適用民法第197 條第1 項之短期時效，現2 年 短期時效已屆滿，故上訴人無請求侵權行為損害賠償之權利 。又本件若構成不當得利，其所獲利益應為專利權人所能獲 得之權利金，其性質類似租金，應適用5 年短期時效，故上 訴人無法請求95年12月6 日以前之部分。 ㈥若本件成立不當得利，他共有專利權人至多只能請求合理權 利金（使用費）之半數，而非「實施專利權全部收入」之半 數，且只能按證明已使用之系爭專利申請專利範圍之比例收 取之。又被上訴人大安工研公司所產製、販賣之產品除食用 醋之外，尚有其他產品，食用醋當中除米醋外，尚包括以其 他材料釀造者，自不能將被上訴人大安工研公司營業收入額 、收入淨額均列為醋類物品之收入淨額。此外，上訴人未經 被上訴人大安工研公司同意將大安工研公司之商標權授權他 人，自應對被上訴人大安工研公司負損害賠償責任，則被上 訴人主張將上訴人侵害被上訴人大安工研公司商標權之損害 賠償請求權與本件應支付之金額抵銷。又上訴人既為公司董 事，若本件被上訴人大安工研公司構成侵權或不當得利，依 公司法第23條第2 項規定上訴人亦須負連帶賠償責任，被上 訴人亦以此對上訴人主張抵銷。 ㈦並於本院審理時補陳略以：被上訴人大安工研公司既無侵害 上訴人就系爭專利之共有，且無不當得利之情事，被上訴人 許嘉旭擔任被上訴人大安工研公司董事長期間，因執行公司 業務製造醋類產品銷售，自非違反法令侵犯上訴人之專利權 致上訴人受損害之情事，從而上訴人請求許嘉旭就大安工研 公司之侵權行為負連帶損害賠償，自非有理。況且許嘉旭係 93年6 月21日起擔任大安工研公司董事長，而上訴人之系爭 專利至97年12月20日止，上訴人至100 年10月才起訴請求許 嘉旭與被上訴人大安工研公司連帶賠償，其請求權亦已逾2 年罹於時效而消滅。 三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，上訴人不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡第一項廢棄部分， 被上訴人大安工研公司應給付上訴人30,700,000元，暨自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈢第一項廢棄部分，被上訴人大安工研公司、許嘉旭應 連帶給付上訴人18,000,000元，暨自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣第二、三項請 求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈤第一、二審之訴訟 費用由被上訴人等負擔。被上訴人2 人答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供 擔保請求免為假執行宣告。 四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷二第5 頁）： 　㈠發明第41692 號「自動化半固態醱酵法及其裝置以製造具有 古法釀造特質的米醋及米酒」專利（即系爭專利）係由上訴 人與被上訴人大安工研公司為共同專利權人，專利權期間自 79年9月11日至97年12月20日止。 ㈡經濟部智慧財產局並無系爭專利授權予第三人之登記。 ㈢上訴人曾另案對第三人許侯才、許澄清及大醇公司提起共同 侵害系爭專利之民事訴訟，經臺灣士林地方法院91年度重訴 字第78號判決、臺灣高等法院91年度重上字第418 號判決及 最高法院92年度台上字第1252號判決駁回本件上訴人之訴確 定。 ㈣上訴人自76年7 月15日起迄今擔任大安工研公司董事，被上 訴人許嘉旭自93年6 月21日起迄今擔任大安工研公司董事長 。 五、本件兩造之爭點如下（見本院卷二第5 頁）： 　㈠被上訴人大安工研公司是否有實施系爭專利申請專利範圍第 1、2、3、4、5、7、10、31、32、35、36項？ ㈡若被上訴人大安工研公司有實施系爭專利，是否未經上訴人 同意而侵害系爭專利？是否有不當得利？ ㈢若被上訴人得主張系爭專利無效之抗辯，則原判決附件之證 據或證據組合是否足以證明系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 、4 、5 、7 、10、31、32、35、36項不具新穎性或進 步性？ ㈣本件侵權行為損害賠償之請求權時效是否消滅？ ㈤被上訴人許嘉旭是否應與被上訴人大安工研公司負連帶賠償 責任？ ㈥若本件被上訴人侵害系爭專利或有不當得利，損害賠償額或 不當得利金額應如何計算？ ㈦被上訴人抵銷抗辯之主張是否有理由？ 六、本院得心證之理由： ㈠專利有效性之判斷： 按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者， 法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟 法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其 他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤 銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於 他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。因本 件被上訴人抗辯系爭專利有得撤銷之原因，本院應就系爭專 利有無撤銷之原因自為判斷。系爭專利申請日為77年12月21 日，經審定准予專利後於79年9 月11日公告，發給發明第41 692 號專利證書。是以，系爭專利是否有應撤銷專利權之情 事，自應以核准審定時所適用之75年12月24日修正公布之專 利法規定論斷。準此，本院先分析系爭專利及引證案之技術 內容，比對引證案是否可證明系爭專利不具進步性。若系爭 專利有效，繼而判斷系爭方法是否落入系爭專利申請專利範 圍第1 、2 、3 、4 、5 、7 、10項，系爭裝置（包括位於 大醇公司之「系爭裝置1 」及位於大安工研公司之「系爭裝 置2 」）是否落入系爭專利申請專利範圍第31、32、35及36 項，亦即被上訴人之系爭方法及系爭裝置是否侵害系爭專利 ，倘系爭方法或系爭裝置侵害系爭專利，繼而審究被上訴人 大安工研公司實施系爭專利之行為，是否經專利共有人即上 訴人之同意為之？ ㈡系爭專利之技術分析： ⒈系爭專利為一種製造米酒或米醋的過程，尤其是一種改善製 造具有古法、勞力密集、陳年小罈釀造特質的米醋，使用一 個單一加壓醱酵槽來進行洗米、浸米、煮米、液化與醣化， 生產一種最初澱粉含量至少30% 的米醋醪。乙醇醱酵也在同 一容器內相當高的溫度下進行，產生一種具有乙醇濃度至少 18% ，氨基酸濃度至少1 % 的米酒。由於這種米酒中相當高 的氨基酸濃度而使得製成的米醋風味非常的甘醇溫和。米醪 的製造是以α－澱粉酶加入蒸煮中的米，把溫度提高使米液 化，然後再把溫度提高到大約121 ℃，使米的糊化、液化及 殺菌更為完善；接著將米醪冷卻到85℃，此時加入第二批α －澱粉酶，用米麯黴（Aspergillus oryzae）生長在小麥上 而製成的麥麯，使得米醪具有獨特的風味、香氣與鮮味，其 主圖式如本判決附圖一所示。 ⒉系爭專利79年9 月11日公告本之申請專利範圍為共36項，其 中申請專利範圍第1 、24、30及31項為獨立項，餘為附屬項 。上訴人主張被上訴人侵害申請專利範圍第1 、2 、3 、4 、5 、7 、10、31、32、35及36項，該等申請專利範圍之內 容如下： 第1 項：一種製造具有古法釀造特質的米醋或米酒的大規模 　　　　自動化半固態醱酵方法，該方法包括以下各步驟： 　　　浸泡一定量水洗米；通過與新鮮蒸汽直接接觸蒸煮 米並使米糊化；通過將蒸煮過的米與第一批加入的 能使米液化的酶混合，並維持米酶混合物的溫度在 約70℃-90 ℃，以使米液化和糊化，來製造澱粉含 量至少約為30％的米酒醪；升高混合物溫度至約11 5 ℃-130℃一段時間，以進行米的進一步糊化、液 化和殺菌，冷卻該混合物至約70℃-90 ℃；和將第 二批加入的酶與上述混合物混合，以使澱粉含量至 少保持約為30％的米進行殺菌後的液化；用麯菌接 種一定量原料小麥，使至少有一部分原料麥轉化為 能增強其風味的肽，以製得麥麯；將一定量上述麥 麯加入上述米酒醪中，以使該米酒醪具有獨特的香 氣、風味和鮮味；和將釀酒酵母（Saccharomyces cerevisiae）培養物加入米酒醪中，以使米酒醪進 行醱酵；在有麥麯存在下，使米酒醪和上述酵母一 起繼續醱酵至得到乙醇含量至少約為18% ，通過麯 菌轉化米及其醱酵產物而產生的能增強其風味的肽 ，從而進一步使最後產物具有獨特的香氣、風味和 鮮味。 第2 項：依據申請專利範圍第1 項所述的方法，其中浸米、 蒸煮米、殺菌米、生產上述麥麯和酵母培養物加入 米酒醪中，以生產乙醇含量至少約為18% 的米酒等 步驟，均可單一醱酵槽內進行。 第3 項：依據申請專利範圍第2 項所述的方法，該方法包括 不斷地刮削槽底一段時間，足以促進加熱米和冷卻 米及上述米（半固態米酒醪）的液化、糊化和醣化 ，經槽底間歇刮削後，又促進米酒醪內乙醇醱酵約 7 天使酵母最大限度地自我分解，以達到乙醇含量 至少約為18% 。 第4 項：依據申請專利範圍第2 項所述的方法，其中上述醱 酵槽是封閉式的。 第5 項：依據申請專利範圍第2 項所述的方法，該方法包括 將上述米酒醪轉移至第二容器，以進行二次醱酵， 該步驟能促進酵母細胞的自我分解。 第7 項：依據申請專利範圍第2 項所述的方法，該方法包括 對醱酵槽內正在進行醱酵的上述米酒醪進行通氣、 攪拌和刮削至少一段時間。 第10項：依據申請專利範圍第8 項所述的方法，其中製造上 述米酒醪包括在加壓下、將過熱蒸汽引入上述米酒 醪中，以使其糊化、液化和殺菌進行的更加完全。 第31項：一種製造米醋的醱酵槽(10)，其中包括：一個通常 是封閉式的槽，其結構為帶有弧形槽底(14)的圓柱 形桶倉(1 2) ，一個延長的刮削器(30)，該刮削器 是支持在所述醱酵槽(10) 上面並且靠近所述的槽 底(14)，以及使所述刮削器(30) 圍繞一個垂直軸 (18)旋轉所需的裝置，所述刮削器(30)包括至少一 個刮削片(32)，這個刮削片與所述槽底(14) 相接 觸，以便當旋轉所述刮削器(30)而攪拌所述桶倉(1 2)中所裝入的物料，從而在所述醱酵槽(10)中進行 醱酵的過程中，能夠刮削所述槽底(14)。 第32項：依據申請專利範圍第31項所述的醱酵槽(10)，其中 所述的槽包括有外壁(42)，由此外壁來規限容納熱 交換媒體的套管(44)，該套管是與規限該桶倉(12) 的結構相靠近，其作用為選擇性升高或降低所述醱 酵槽(10)內的物料。 第35項：依據申請專利範圍第31項所述的醱酵槽(10)，包括 所述槽的底部有多個空氣供應管(52)，用於向槽內 物料充氣。 第36項：依據申請專利範圍第31項所述的醱酵槽(30)，所述 用於旋轉所述刮削器(30)的裝置包括一個垂直軸(1 8)和多個由所述槽底(14)支持並且互相間隔開的直 立的刮削器(30)，並將所述垂直軸支起之相對於所 述槽底有一個間隔。 ㈢系爭專利有效性之判斷： ⒈按「其他各款，任何人得附具證據向專利局舉發之。」，75 年12月24日修正公布之專利法第61條第1 項後段定有明文， 核其與現行專利法第71條第1 項「發明專利權有下列情事之 一，任何人得向專利專責機關提起舉發：」之規定相同，而 關於得提起舉發之人，在經濟部智慧財產局2013年版「專利 審查基準」第5-1-2 頁有關「2.1 提起舉發之人」一節，敘 明：「舉發為公眾審查制度，因此舉發之提起，除特定事由 應由利害關係人提起外，任何人均得為之。惟專利權人自為 舉發者，因與本法規定舉發程序之進行均係以兩造當事人共 同參與為前提，並應踐行交付專利權人答辯程序，且舉發案 件以審酌舉發聲明、理由及所檢附證據為原則，審定舉發不 成立時，尚對第三人發生一事不再理之阻斷效力，故上述所 謂『任何人』並不包含專利權人自己在內，以免與公眾審查 之制度不符，故專利權人自為舉發申請者，應不予受理。」 。 ⒉查本件被上訴大安工研公司既為系爭專利之專利權人之一， 被上訴人許嘉旭自93年6 月21日起迄今擔任被上訴大安工研 公司董事長，則被上訴大安工研公司及被上訴人許嘉旭自屬 審定當時即75年12月24日修正公布之專利法第61條第1 項所 排除之對象，故被上訴人不得於本件訴訟為系爭專利無效之 抗辯。系爭專利既然有效，本件繼而應判斷被上訴人之系爭 方法及系爭裝置是否侵害系爭專利申請專利範圍第1 、2 、 3 、4 、5 、7 、10、31、32、35及36項。 ㈣侵權與否之判斷: ⒈系爭裝置之技術內容： 　　⑴系爭裝置之實物照片： 　　①上訴人於原審提出原證19系爭裝置之照片共12幀（見原 　 審卷一第117 至120 頁），依上訴人陳稱：被控彩色照 片原證19，圖一～圖五位於大醇公司，圖六～圖七位於 被上訴人大安工研公司。 ②另上訴人於原審提出原證55系爭裝置之照片共12幀（見 原審卷二第79至84頁），據上訴人陳稱係臺灣士林地方 方法院89年度自更㈡字第1 號卷一第146 至148 頁勘驗 照片，位於大醇公司。 　　③承上，由於原證19有兩部系爭裝置，其中圖一～圖五位 　　 於大醇公司，圖六～圖七位於被上訴人大安工研公司， 另原證55亦為在大醇公司勘驗拍攝而得，故本件分別將 位於大醇公司者稱為「系爭裝置1 」（即原證19圖一～ 五及原證55），其照片分別如本判決附圖二、三所示， 位於大安工研公司者稱為「系爭裝置2 」（即原證19 圖 六～圖七），其照片如本判決附圖四所示。 　　⑵系爭裝置1之技術描述： 位於大醇公司之「系爭裝置1 」係一種醱酵槽裝置，茲配 合系爭專利申請專利範圍第31項（系爭專利裝置獨立請求 項）之技術特徵，將系爭裝置1 之技術內容解析如下： 一種醱酵槽(10 、12) ，其中包括一個通常是封閉式的槽 ，其結構為帶有弧形槽底(14)的圓柱形桶倉(12)，一個延 長的刮削器(30)，該刮削器是支持在所述醱酵槽(10)上面 並且靠近所述的槽底(14)，以及使所述刮削器(30)圍繞一 個垂直軸(18)旋轉所需的裝置，所述刮削器(30)包括至少 一個刮削片(32)，以便當旋轉所述刮削器(30)而攪拌所述 桶倉(12)中所裝入的物料。 ⑶系爭裝置2之技術描述： 位於被上訴人大安工研公司之「系爭裝置2 」係一種醱酵 槽裝置，茲配合系爭專利申請專利範圍第31項（系爭專利 裝置獨立請求項）之技術特徵，將系爭裝置2 之技術內容 作以下解析： 一種醱酵槽(10 、12) ，其中包括一個通常是封閉式的槽 ，其結構為帶有弧形槽底(14)的圓柱形桶倉(12)。 ⒉系爭方法未落入系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 、4 、 5 、7 、10項： ⑴按發明專利權範圍，應以公告之說明書或經更正公告之說 明書中所載之申請專利範圍為準。關於本件系爭專利方法 請求項部分有申請專利範圍第1 、2 、3 、4 、5 、7 、 10項，其中申請專利範圍第1 項為獨立項，其餘系爭方法 申請專利範圍為直接或間接依附於該申請專利範圍第1 項 之附屬項，因本件兩造未就系爭專利申請專利範圍解釋部 分提出爭執，本件系爭專利依其說明書或圖式之揭示內容 進行文義解釋。 ⑵系爭專利申請專利範圍第1 項之技術特徵： 　系爭專利申請專利範圍第1 項係一種製造具有古法釀造特 質的米醋或米酒的大規模自動化半固態醱酵方法，該方法 包括以下各步驟：浸泡一定量水洗米；通過與新鮮蒸汽直 接接觸蒸煮米並使米糊化；通過將蒸煮過的米與第一批加 入的能使米液化的酶混合，並維持米酶混合物的溫度在約 70℃-90 ℃，以使米液化和糊化，來製造澱粉含量至少約 為30％的米酒醪；升高混合物溫度至約115 ℃-130℃一段 時間，以進行米的進一步糊化、液化和殺菌，冷卻該混合 物至約70℃-90 ℃；和將第二批加入的酶與上述混合物混 合，以使澱粉含量至少保持約為30％的米進行殺菌後的液 化；用麯菌接種一定量原料小麥，使至少有一部分原料麥 轉化為能增強其風味的肽，以製得麥麯；將一定量上述麥 麯加入上述米酒醪中，以使該米酒醪具有獨特的香氣、風 味和鮮味；和將釀酒酵母（Saccharomyces cerevisiae） 培養物加入米酒醪中，以使米酒醪進行醱酵；在有麥麯存 在下，使米酒醪和上述酵母一起繼續醱酵至得到乙醇含量 至少約為18％，通過麯菌轉化米及其醱酵產物而產生的能 增強其風味的肽，從而進一步使最後產物具有獨特的香氣 、風味和鮮味。 　　⑶上訴人依據原證23鑑定報告（見原審卷一第133 至138 頁 　　）的結論第4 頁以下之內容，欲證明被上訴人有侵害系爭 　專利前揭方法專利云云。經查，原證23鑑定報告之鑑定內 容與系爭專利申請專利範圍第1 項有關「製造具有古法釀 造特質的米醋或米酒的大規模自動化半固態醱酵方法」之 技術特徵，僅有：「根據本專利（發明第41692 號）第二 項專利範圍：浸米、蒸煮米、殺菌米、液化、糖化、乙醇 醱酵，以生產米酒等步驟可在第一醱酵槽內進行，由圖一 併排之兩座醱酵槽，可看出此兩座完全相同之設計，乃上 述醱酵槽供應製造乙醇濃度可高達18% 之酒醪之用…」（ 見原審卷一第134 頁）及「4.大醇公司可能為節省成本， 犧牲品質而以α-amylase代替麥麯，但目前的確使用α-a mylase（樣品一）作液化，並使用釀酒酵母（樣品二）行 乙醇醱酵，因此整個方法與專利範圍第一項、第八項、第 十七項、第二十五項、第三十項完全吻合或實質相同。」 （見原審卷一第137 頁）。惟查，專利侵害之鑑定及比對 需基於全要件原則（all-elements rule ／all-limitati ons rule）下進行，所謂「全要件原則」係指請求項（即 申請專利範圍）中之每一技術特徵完全對應表現（expres s ）在待鑑定對象中，包括文義的表現及均等的表現。然 而在原證23鑑定報告所記載之醱酵方法顯未具備「通過與 新鮮蒸汽直接接觸蒸煮米並使米糊化」之蒸汽直熱手段、 「維持米酶混合物的溫度在約70℃-90 ℃」及「升高混合 物溫度至約115 ℃-130℃一段時間」之反應溫度、「加入 第二批的酶」及「用麯菌接種一定量原料小麥，使至少有 一部分原料麥轉化為能增強其風味的肽，以製得麥麯」之 操作過程、「將釀酒酵母（Saccharomyces cerevisiae） 培養物加入米酒醪中，以使米酒醪進行醱酵」之菌種使用 及步驟，是以原證23鑑定報告之鑑定內容尚無法證明被上 訴人有實施系爭專利申請專利範圍第1 項之方法專利。 　⑷至於系爭專利之其餘系爭方法即申請專利範圍第2、3、4 、5 、7 、10項因係直接或間接依附於申請專利範圍第1 　項之附屬項，除其本身之技術特徵外，自應包括申請專利 範圍第1 項所有的技術特徵，則基於系爭方法未為系爭專 利申請專利範圍第1 項之方法專利所文義讀取或落入均等 的前提下，系爭方法亦未為該等附屬系爭方法申請專利範 圍第2 、3 、4 、5 、7 、10項所文義讀取或落入均等範 圍中。 ⑸承上，可知系爭方法未落入系爭專利申請專利範圍第1 、 2 、3 、4 、5 、7 、10項中。 　⒊系爭裝置（包括位於大醇公司之「系爭裝置1 」及位於大 　安工研公司之「系爭裝置2 」）未落入系爭專利申請專利 範圍第31、32、35及36項： 　　⑴關於系爭專利裝置部分有申請專利範圍第31、32、35及 36項，其中申請專利範圍第31項為獨立項，其餘系爭方 法申請專利範圍第32、35及36項為直接或間接依附於該 申請專利範圍第1 項之附屬項。因本件兩造未就系爭專 利申請專利範圍解釋部分提出爭執，本件系爭專利依其 說明書或圖式之揭示內容進行文義解釋。 ⑵系爭專利申請專利範圍第31項之技術特徵： 系爭專利申請專利範圍第31項為一種製造米醋的醱酵槽 (10)，其中包括：一個通常是封閉式的槽，其結構為帶 有弧形槽底(14)的圓柱形桶倉(12)，一個延長的刮削器 (30)，該刮削器是支持在所述醱酵槽(10)上面並且靠近 所述的槽底(14)，以及使所述刮削器(30)圍繞一個垂直 軸(18)旋轉所需的裝置，所述刮削器(30)包括至少一個 刮削片(32)，這個刮削片與所述槽底(14)相接觸，以便 當旋轉所述刮削器(30)而攪拌所述桶倉(12)中所裝入的 物料，從而在所述醱酵槽(10)中進行醱酵的過程中，能 夠刮削所述槽底(14)。 ⑶位於大醇公司內之系爭裝置1 之結構特徵可描述為一種 醱酵槽(10 、12) ，其中包括一個通常是封閉式的槽， 其結構為帶有弧形槽底(14)的圓柱形桶倉(12)，一個延 長的刮削器(30)，該刮削器是支持在所述醱酵槽(10)上 面並且靠近所述的槽底(14)，以及使所述刮削器(30)圍 繞一個垂直軸(18)旋轉所需的裝置，所述刮削器(30)包 括至少一個刮削片(32)，以便當旋轉所述刮削器(30)而 攪拌所述桶倉(12)中所裝入的物料。將系爭裝置1 與系 爭專利申請專利範圍第31項之技術特徵進行侵害鑑定及 比對，基於全要件原則下，系爭專利於申請專利範圍第 31項中所具體界定之「這個刮削片與所述槽底(14)相接 觸」及「所述醱酵槽(10)中進行醱酵的過程中，能夠刮 削所述槽底(14)」等兩個技術特徵，並無法由上訴人所 提供之照片證明系爭裝置1 亦具有上開結構設計，是以 ，原證19圖一～圖五及原證55所示系爭裝置1 欠缺系爭 專利申請專利範圍第31項之上揭要件，自難進一步證明 系爭裝置1 具有完全且實質相同於系爭專利申請專利範 圍第31項之技術特徵。 ⑷又位於大安工研公司內之系爭裝置2 的技術內容可描述 為一種醱酵槽(10 、12) ，其中包括一個通常是封閉式 的槽，其結構為帶有弧形槽底(14)的圓柱形桶倉(12)。 將系爭裝置2 與系爭專利申請專利範圍第31項之技術特 徵進行侵害鑑定及比對，基於全要件原則下，系爭專利 所具有之「一個延長的刮削器(30)，該刮削器是支持在 所述醱酵槽(10)上面並且靠近所述的槽底(14)」、「以 及使所述刮削器(30)圍繞一個垂直軸(18)旋轉所需的裝 置」、「所述刮削器(30)包括至少一個刮削片(32)，這 個刮削片與所述槽底(14)相接觸」及「所述醱酵槽(10) 中進行醱酵的過程中，能夠刮削所述槽底(14)」等技術 特徵，均無法由上訴人所提供之原證19之圖六～圖七照 片證明系爭裝置2 亦具有該等結構設計，是以，原證19 　 　　圖六～圖七欠缺系爭專利申請專利範圍第31項之上揭要 件，自難證明系爭裝置2 具有完全且實質相同於系爭專 利申請專利範圍第31項之技術特徵。 ⑸至於系爭專利之其餘系爭裝置即申請專利範圍第32、35 及36項因為係直接或間接依附於申請專利範圍第31項之 附屬項，故該等附屬項之整體技術特徵除其所依附之技 術特徵外，自應包括被依附之申請專利範圍第31項之所 有技術特徵。基於系爭裝置1 及系爭裝置2 均未為系爭 專利申請專利範圍第31項之裝置專利所文義讀取或落入 均等的前提下，系爭裝置1 及系爭裝置2 亦未為系爭專 利之該等附屬項即申請專利範圍第32、35及36項所文義 讀取或落入均等範圍中。 ⑹承上，可知系爭裝置（包括位於大醇公司之「系爭裝置1 」及位於大安工研公司之「系爭裝置2 」）未落入系爭 專利申請專利範圍第31、32、35及36項中。 ㈤被上訴人並未有實施系爭專利之行為，已如上述，且縱認被 上訴人大安工研公司確有實施系爭專利之行為，亦係經專利 共有人即上訴人之同意為之： ⒈按「專利權為專利權人專有製造、販賣或使用其發明之權。 」、「專利權為共有時，除共有人自己實施外，非得各共有 　　人之同意不得讓與或租與他人實施。但另有約定者，從其約 　定。」，75年12月24日修正公布之專利法第42條第1 項、第 47條分別定有明文。次按「發明專利權為共有時，除共有人 自己實施外，非經共有人全體之同意，不得讓與、信託、授 權他人實施、設定質權或拋棄。」，102 年6 月11日修正之 現行專利法第64條亦有規定，其立法說明謂：「四、又本條 係參照民法第819 條第2 項規定訂定，該條所謂『共有人全 體之同意』，並非必須由全體共有人分別為同意之明示，更 不必限於一定之形式，如有明確之事實，足以證明其他共有 人已經為明示或默示之同意者，亦屬之（19年上字第981 號 判例參照），且不限行為時為之，若於事前預示或事後追認 者，均不能認為無效（19年上字第2014號判例參照）。另全 體同意之方式，歷年判例有若干變通辦法，例如全體同意依 多數決為之（19年上字第2208號判例參照），或全體推定得 由其中一人或數人代表處分者（40年台上字第998 號判例參 照），皆無不可。此等判例見解於解釋本條所稱『共有人全 體之同意』時，自有適用。現行但書所定之『契約另有約定 』，不論其約定內容為何，均屬經共有人全體同意之態樣之 一，實無特設但書規定之必要，爰予刪除。」等語，則第三 人大醇公司曾受系爭專利之專利權共有人之一大安工研公司 委託生產，是否可擬制為專利權共有人自己實施，為本爭點 首應究明者。 ⒉關於本件被上訴人大安工研公司與大醇公司所訂之合約書之 性質，本件上訴人於另案對於大醇公司起訴請求損害賠償， 經臺灣士林地方法院91年度重訴字第78號、臺灣高等法院91 年度重上字第418 號判決駁回後，本件上訴人提起上訴，亦 經最高法院於92年6 月12日以92年度台上字第1252號裁定駁 回上訴而告確定，依最高法院92年度台上字第1252號裁定理 由：「原審依上訴人所提出之民國七十八年七月一日大安工 研食品工廠股份有限公司（下稱大安公司）與大醇食品股份 有限公司（下稱大醇公司）間所訂之合約書，已可以認定大 醇公司僅係受大安公司之託負責生產工研牌各種製品，系爭 專利權係由專利權人之一之大安公司自己實施。原審雖並引 用被上訴人許候才所提出之大安公司與大醇公司於八十年八 月一日所訂之另一合約書，惟後一合約書縱有如上訴人所辯 ，係基於大安公司不合法決議，且經其於董事會中發言反對 等情，仍不足以影響原判決所認定大醇公司係受大安公司之 託生產工研牌各種製品，系爭專利權係由專利權人之一之大 安公司自己實施之事實。」等語，經本院依職權調閱臺灣士 林地方法院91年重訴字第78號全卷（含臺灣高等法院91年度 重上字第418 號、最高法院92年度台上字第1252號卷）核閱 無訛，可知據本件被上訴人大安工研公司與大醇公司所訂之 合約書，大醇公司僅係受大安工研公司之託負責生產工研牌 各種製品，系爭專利係由專利權共有人之一之大安工研公司 自己實施，應堪認定。身為系爭專利共有人之一之被上訴人 大安工研公司既係自己實施系爭專利，即非將系爭專利讓與 、信託、授權他人實施、設定質權或拋棄，依75年12月24日 修正公布之專利法第42條第1 項、第47條及102 年6 月11日 修正之現行專利法第64條，不需經上訴人同意，且上開條文 若解釋為縱共有人之一實施系爭專利仍需經其他共有人同意 ，係課予人民不必要之義務，故上訴人主張被上訴人實施系 爭專利應經其同意，即非可採。 ⒊上訴人雖以第三人大醇公司78年10月16日董事會議紀錄記載 「侯才：…公司於9 月1 日試車，開始生產醋類，一天生產 2800打…」、「六…訂購生產機械不能單依賴王春生一家… 」等語（見原審卷一第413 、414 頁）、78年10月23日第三 次董事會議紀錄記載：「侯才：『大醇購機械部分，先以工 研名義購入，再由工研讓售與大醇…至於大醇建設資金，部 分由工研墊付確實不該』…」等語（見臺灣士林地方法院88 年度自更字第6 號卷第130 頁）及許侯才（即第三人大醇公 司當時負責人）於另案所提答辯狀中稱「二、大醇公司為履 行上開合作關係之義務，乃於77年間委由甡利機械股份有限 公司製作本件系爭之專利設備…」、「三、又查系爭之專利 設備，其訂製之合約係由大安工研出面與製造商甡利公司簽 訂…而大安工研既為系爭專利權人之一，其訂購安裝系爭之 專利設備，乃專利權之行使…」等語（見原審卷一第486 至 488 頁）、臺灣士林地方法院91年度重訴字第78號言詞辯論 筆錄中記載「被告訴訟代理人（徐）：刑案中的陳述是指即 使有用的專利權也是專利權的實施。引用專利法第61條共有 人的實施。」等語（見原審卷一第490 頁），主張可證明被 上訴人大安工研公司確實有實施系爭專利權之行為，然上開 內容僅得證明被上訴人大安工研公司有委託第三人大醇公司 製造米醋及被上訴人大安工研公司主張縱有實施系爭專利於 法律評價上應為共有人自行實施而未侵害上訴人就系爭專利 之共有權，尚難以此證明上訴人所指被控侵權物落入系爭專 利上開申請專利範圍，而認被上訴人大安工研公司有侵害系 爭專利之行為。 ⒋上訴人固主張依76年7 月10日修正之專利法施行細則第40條 「專利權為共有，而非由共有人全體實施時，應以契約規定 共有人間之權利義務，並申請專利局備案。」之規定及最高 法院72年度台上字第4764號判決（即原證8 ），被上訴人大 安工研公司即使是「自己實施」系爭專利，仍有不當得利之 情事云云。惟查，專利法施行細則第40條於73年10月3 日修 正時即已刪除，則上訴人起訴請求被上訴人大安工研公司自 85 年10 月20日起至93年6 月20日止賠償3,070 萬元，許嘉 旭應自93年6 月21日擔任大安工研公司董事長起至97年12月 20日止與被上訴人大安工研公司連帶賠償1,800 萬元，因其 主張被上訴人2 人實施系爭專利之期間，專利法施行細則第 40條已遭刪除而不適用，故上訴人此部分之主張，為不足採 。 ⒌縱認被上訴人大安工研公司實施系爭專利應經上訴人同意（ 此為假設，因大安工研公司未實施系爭專利，且自己實施系 爭專利不需經上訴人同意，已如前述），則本件繼而應審究 者被上訴人大安工研公司實施系爭專利是否未經上訴人同意 而侵害系爭專利？是否有不當得利？ ⒍被上訴人大安工研公司縱有實施系爭專利之行為，亦係經上 訴人同意為之： ⑴上訴人自承：被上訴人大安工研公司的醋都是由其慢慢研 發出來的，這些醋都是大安工研公司將機器放在自己廠房 製作，其並不知道被上訴人公司有委託他人生產製造。放 在大安工研公司做醋的機器就是實施本件專利的機器等語 （見原審卷二第168 至169 頁），上訴人既負責被上訴人 大安工研公司米醋研發，若85年間置放於被上訴人公司之 裝置確實具有系爭專利技術特徵，並以系爭專利之方法製 造，則上訴人豈有不知之理，是上訴人主張被上訴人大安 工研公司以85間年置於該公司之裝置未經其同意實施系爭 專利云云，即非足採。 ⑵又上訴人雖謂不知被上訴人大安工研公司委託訴外人大醇 公司生產米醋，然被上訴人大安工研公司77年7 月20日董 事會議紀錄記載：「一、對遷廠( 一) 租用大醇廠。( 二 ) 委託大醇公司製售產品收取商標使用費。( 三) 委託大 醇公司製造產品等三個方案…」、「侯才：( 五) 大醇廠 設備機械以裝設新機械接受委託。工研則保留現有之生產 設備，以保留生產工廠，而今後之生產業務改向咖哩食品 、飲料品（礦泉水）方面發展」、「駿發：( 一) 大醇廠 由工研購買或租用實最根本之好方法，惟大醇價值若干、 承租租金如何計算？( 三) 為事實之迫切工研遷廠或替代 案必須從速進行最好在一年內完成。( 四) 委託生產製造 工研本身之生產機器設備要保留，以維持生產單位能力。 委託製造要有期限在契約上明列，同時大醇本身受委託後 ，可否生產自己產品也要明訂。( 七) 大醇公司本人並無 股份，無權為有關大醇公司事項有所主張，因此本人希望 能參加大醇公司為股東，希望股份7%左右」等語（見原審 卷一第460 至461 頁），大醇公司78年10月16日董事會議 紀錄亦記載：「五、公司於九月一日試車開始生產醋類， 一天生產2800大打，不久產量可能突破3000大打，如二條 線並開日產5000大打並無問題。」、「侯進：…大醇本來 就是為工研百年大計而建，建廠之初，也就是要避免工研 小股東之複雜，而取名大醇，不以工研工廠命名，然工研 廠之遲早遷廠乃是必然大家所知之事，駿發之要求大家都 明白，我曾告他，他要7%股份應該拿錢買股，但後來駿發 所表明要白拿7%股份之意…」等語（見原審卷一第415 頁 ），被上訴人大安工研公司92年2 月14日臺北廠遷廠研討 會第一次會議記錄記載：「主席致詞：…並依據92年元月 14日董事會會議決議事項辦理臺北廠遷廠計畫，以淡水大 醇廠為第一優先考慮遷廠地點…」等語（見原審卷二第40 頁），足見被上訴人大安工研公司係因廠房不足而另委託 第三人大醇公司生產醋類產品，大醇公司廠房甚至被列為 被上訴人大安工研公司遷廠之考量地點，是委託大醇公司 生產醋類產品一事，上訴人自始即知，況上訴人於76年7 月15日起擔任被上訴人大安工研公司董事至今，其間於81 年至84年間係擔任董事長，有本院依職權向臺北市政府調 閱之被上訴人大安工研公司登記案卷（檔號：00000000） 4 宗（外放）暨被上訴人依據本院所調閱之上開卷宗所整 理而得之大安工研公司之公司變更登記事項卡（見本院卷 一第178 至217 頁）、臺北市政府與經濟部公文書（見本 院卷一第218 至226 頁）附卷可稽，且上訴人又係大安工 研公司醋類產品之研發團隊領導人，對於被上訴人大安工 研公司醋類產品產量、營收等應知之甚詳，被上訴人大安 工研公司廠房顯不足以因應大量生產所需，上訴人卻稱被 上訴人大安工研公司所販賣之所有醋類產品均係被上訴人 大安工研公司自己生產、其不知有委託大醇公司生產云云 ，顯然悖於常情。 ⑶上訴人雖否認其自81年6 月25日起至84年3 月21日止擔任 被上訴人大安工研公司董事長，其到現在還沒有交接，一 天都沒有當過云云。然查，上訴人自81年6 月25日至84年 3 月21日之間，擔任被上訴人公司董事長，已經臺北地方 法院83年度簡上字第442 號民事判決確定，有該民事判決 1 份在卷足憑（見本院卷一第227 至240 頁）。又按「本 法所稱公司負責人：…在有限公司、股份有限公司為董事 。…公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業 務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董 事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責 任。」、「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記， 或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事 項對抗第三人。」，公司法第8 條、第12條分別定有明文 ，可知股份有限公司之新任董事長，自其就任後即生效力 ，並非經主管機關准予變更登記後始生效力，此觀公司法 第12條規定，不難明瞭（最高法院68年度台上字第2337號 判例意旨參照）。上訴人既於上開期間實質上執行董事及 董事長業務，縱未經主管機關准予變更登記，亦已生效力 。故上訴人否認其自81年6 月25日起至84年3 月21日止擔 任被上訴人大安工研公司董事長，為不足採。 ⑷再者，被上訴人大安工研公司醋類產品係由被上訴人大安 工研公司廠房及第三人大醇公司廠房一起生產，若上訴人 於被上訴人大安工研公司領導團隊所生產之醋類產品係實 施系爭專利所製造，則同理第三人大醇公司所生產之醋類 產品亦應為實施系爭專利所製造，以使品質一致維護被上 訴人大安工研公司辛苦建立之信譽，若如上訴人所稱未同 意被上訴人大安工研公司委託第三人大醇公司實施系爭專 利，則如何達到品質一致之要求，而上訴人身為被上訴人 大安工研公司醋類產品研發團隊領導人及技術指導者，對 品質要求豈有不予嚴加把關之理，足見若被上訴人大安工 研公司確實有委託第三人大醇公司實施系爭專利，亦係在 上訴人同意下為之。上訴人主張被上訴人大安工研公司未 經共有人同意實施系爭專利而有侵權及不當得利云云，顯 不足採。至上訴人所提出之被上訴人大安工研公司79年6 月30日股東常會會議紀錄雖記載：「駿發：( 二) 公司委 他廠承製主要公司產品應屬公司法第一八五條所列重要事 項，今天出席股數不足法定三分之二以上，本案不應議決 」等語（見原審卷一第314 頁），然僅得證明上訴人係對 表決門檻有爭執，尚難據以認定上訴人對委託大醇公司製 造一事不知情。況查，被上訴人大安工研公司自79年委託 大醇公司製造醋類產品後銷售順利而獲利，上訴人在79年 後仍每年出席被上訴人公司股東會、董事會參與表決分配 盈餘（紅利）予各股東以及員工，上訴人亦每年按其股份 比例分得紅利迄至本件起訴止，上訴人未曾表示被上訴人 大安工研公司銷售醋類產品獲利係未經其同意而使用系爭 專利權而獲利，其應得銷售醋類產品獲利之半數，而每年 仍按其股份比例分取紅利，又如果上訴人未同意被上訴大 安工研公司委託大醇公司製醋類產品，為何79年以後仍願 繼續指導被上訴人大安工研公司改造醋類製造技術，並數 十年一直按其股份比取紅利而未異議，足見上訴人同意被 上訴人大安工研公司使用系爭專利並同意委託大醇公司製 造供被上訴人大安工研公司銷售。承上，被上訴人大安工 研公司自己製造或委託大醇公司製造醋類如果有使用系爭 專利亦係經上訴人同意自非侵權行為，亦非無法律上原因 獲利之不當得利，上訴人依侵權行為及不當得利請求被上 訴人2 人連帶賠償或返還不當得利均為無理由。 ⑸另上訴人主張若依專利法或其施行細則無法請求被上訴人 給付損害賠償金或返還不當得利，應回歸民法，上訴人仍 得請求云云。惟按一般物權之權利係依本質而生，但無體 財產權之發生、消滅、存續期間限制、排他性等性質皆以 人工方式創設。兩者於本質上有相當之差異。雖無體財產 權常藉附著或與其他有體物結合呈現，但因其無體性，故 於使用收益時不若一般物權會相互衝突，可同時由多人使 用收益。復按專利法之目的係藉由賦予專利權人一定期間 之壟斷權利，以交換其公開創造發明資訊與成果，使公眾 得以分享內容，促進社會之進步。故專利法一方面獎勵發 明人公開其發明，另方面對利用該發明之人課以責任。專 利權人自行實施專利無法達到上開技術擴散之目的，亦即 並非利用他人發明之行為，故不在專利制度規制範圍。即 專利權人自行實施專利不須支付權利金，與自己交換公開 創造發明。且75年12月24日修正公布之專利法第42條第1 項、第47條、102 年6 月11日修正之現行專利法第64條， 甚至被上訴人所舉現行專利法修正前之專利法第61條均規 定專利權人本身可自行實施專利權，不需經過其他共有人 之同意。僅有需將整個專利權讓與或授權他人實施時，因 使得公眾分享專利權，始需經過他共有人同意，以保障全 體專利權人之利益。法律既規定不須經他共有人同意，自 無須再支付他共有人使用報酬。否則將與「不需他共有人 同意」之規範目的相違，架空該規定。既然專利共有人實 施專利無法達到將專利內容分享於公眾之目的，且不會妨 害或影響其他共有人之利用，專利法又明定共有人得自行 實施專利，不須經其他共有人同意。且因專利權與有體物 權之本質亦不相同，故無法類推適用或準用民法第821 條 及第767 條第1 項中段之規定，得排除共有人之利用。又 因專利共有人自行實施專利，並不妨礙他共有人之利用或 行使專利權，依我國損害賠償之法理「無損害則無賠償」 ，其他共有人自無法依民法第179 條及第184 條規定，請 求不當得利及侵權行為之損害賠償。本件上訴人主張專利 權為其與被上訴人大安工研公司所共有，即為兩造所不爭 執，依前開說明，上訴人應不得類推適用或準用民法第82 1 條及第767 條第1 項中段之規定，向被上訴人2 人請求 排除侵害專利權，亦不得依民法第179 條及第184 條之規 定，向被上訴人2 人請求給付損害賠償及返還不當得利。 ⒎按民事訴訟法現採適時提出主義，為貫徹審理集中化，以紛 爭集中及爭點集中為手段，課予當事人訴訟促進義務，故民 事訴訟法第447 條第1 項明定，除有第447 條但書各款所列 之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就 當事人未依規定盡適時提出及訴訟促進義務者，使生失權效 果。本件上訴人於原審並未聲請鑑定，直至第二審程序，始 向本院聲請由學校或機構為鑑定，此已顯屬因重大過失逾時 始行提出之攻擊或防禦方法，侵害訴訟經濟及被上訴人之程 序利益，且有礙訴訟之終結，依民事訴訟法第447 條第1 項 規定，上訴人並未盡適時提出及訴訟促進義務，亦未釋明有 何同條但書各款所列之情形，已生失權效果，故上訴人聲請 鑑定應予駁回。 ⒏承上，縱認上訴人得於第二審聲請鑑定，惟上訴人聲請傳訊 證人許建昌、蔡珊珊、蔡丕承、李登源、許候才、胡添財、 汪世揚、林惟銘、王炳福、陳里鐘、日本米滋康公司石黑氏 、長野氏、有富氏暨鑑定，係為證明大醇公司或大安工研公 司所使用之機器設備係實施系爭專利（見本院卷一第109 至 110 頁、本院卷二第107 至109 頁），然本院已認定被上訴 人大安工研公司之實施行為並未侵害系爭專利，縱被上訴人 大安工研公司確實有實施系爭專利之行為，係共有權人之實 施，且係經上訴人同意為之，業如前述，是上訴人聲請鑑定 及傳訊上開證人均無必要，爰不予准許，附此敘明。 七、綜上所述，上訴人無法證明系爭方法落入系爭專利申請專利 範圍第1 、2 、3 、4 、5 、7 、10項，無法證明系爭裝置 （包括位於大醇公司之「系爭裝置1 」及位於大安工研公司 之「系爭裝置2 」）落入系爭專利申請專利範圍第31、32、 35及36項，亦即被上訴人之系爭方法及系爭裝置均未侵害系 爭專利，故被上訴人並未有實施系爭專利之行為，且縱認被 上訴人大安工研公司確有實施系爭專利之行為，亦係經專利 共有人即上訴人之同意為之，被上訴人大安工研公司並無侵 權行為或不當得利可言，被上訴人許嘉旭於擔任大安工研公 司董事長期間亦無連帶負侵權行為損害賠償或不當得利責任 可言，從而，上訴人依專利法第84條、第85條第1 項第2 款 、民法第184 條第1 項、第179 條、公司法第23條第2 項規 定，請求被上訴人給付上訴聲明第二、三項所示之金額，為 無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回 其假執行之聲請，其理由與本院雖有不同，惟結論並無二致 ，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院 斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此 敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 法　官　林洲富 法　官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　王月伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。