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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度民專上字第65號 上　訴　人　利達國際開發企業有限公司 法定代理人　魏瑞斌 訴訟代理人　陳岳瑜律師 複 代理 人　潘俞樺律師 　　　　　　魏志霖律師 被 上訴 人　湧蓮國際有限公司 法定代理人　許裕宜 訴訟代理人　莊明翰律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國102 年8 月29日本院101 年度民專訴字第82號第一審判決 提起上訴，本院於103年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾萬元，及自民國一百零一年七 月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人法定代理人原為○○○，於民國102 年11月6 日變更 為魏瑞斌，有公司登記資料查詢表附卷可稽（見本院卷第81 頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第79頁），經核 並無不合，應予准許。 二、上訴人於本院103 年9 月3 日準備程序期日，當庭撤回上訴 聲明第3 項：禁止被上訴人製造、販賣、為販賣之要約、使 用及為上述目的而進口如新型第M247861 號專利證書所示「 數位相機中專用鏡頭防護鏡片」產品，及為任何侵害新型專 利第Ｍ247861號「數位相機中專用鏡頭防護鏡片」專利權之 行為（見本院卷第22、227 頁），被上訴人並無意見（見本 院卷第227 頁），上訴人撤回該項上訴聲明，並無不合。 貳、實體方面： 一、兩造聲明及陳述： （一）上訴人於原審起訴主張： 上訴人法定代理人魏瑞斌於92年8 月13日向經濟部智慧財 產局（下稱智慧財產局）申請「數位相機專用鏡頭防護鏡 片」新型專利，經該局審查核准發給第M247861 號專利證 書（下稱系爭專利），專利權期間自93年10月21日至102 年8 月12日止。上訴人法定代理人魏瑞斌並將系爭專利專 屬授權予上訴人，專屬授權期間至102 年8 月12日止。上 訴人透過第三人榮霆實業有限公司（下稱榮霆公司）於10 1 年4 月20日，以新台幣（下同）429 元價格向訴外人視 冠遠通有限公司（下稱視冠公司）所購買之「Sun Power DC專用保護鏡」產品、於101 年11、12月間向訴外人中野 國際企業有限公司（下稱中野公司）以285 元所購買之「 Sun Power DC專用保護鏡」（以下均稱系爭產品），確實 係被上訴人所販賣予視冠公司及中野公司。而兩造曾因被 上訴人侵害上訴人系爭專利，於97年3 月18日簽立和解契 約，約定被上訴人應於97年3 月31日前賠償上訴人100 萬 元並應回收產品且不得再為侵害系爭專利之行為及登報道 歉，因被上訴人未履行上開和解契約，經上訴人起訴請求 被上訴人履行，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於 98年7 月31日以98年度訴字第720 號判決被上訴人應給付 上訴人100 萬元，並經台灣高等法院於100 年10月31日以 98年度上字第966 號駁回被上訴人上訴確定（下稱前案訴 訟）。系爭產品與前案訴訟之侵權產品包裝外觀、產品名 稱「Sun Power 」文字圖樣設計皆有差異，且系爭產品之 文字圖樣設計，係被上訴人於98年9 月4 日甫向智慧財產 局申請商標登記，嗣於99年5 月16日註冊完成並公告，而 用於系爭產品包裝上，可知系爭產品非前案訴訟未出清完 畢之產品，實係被上訴人於前案訴訟和解後（即97年4 月 1 日），再為販賣之侵權產品。上訴人系爭專利產品所訂 價格自850 元至950 元不等，較被上訴人銷售金額429 元 有二倍以上之差價，被上訴人以接近或低於半價之金額， 違法銷售系爭產品，造成上訴人之損失。且被上訴人於10 1 年5 月起至12月間，仍持續銷售系爭產品，係明知侵害 系爭專利，應酌定3 倍之賠償金額所得利益，是上訴人請 求被上訴人賠償損害300 萬元，自屬有據。爰依92年2 月 6 日修正公布，93年7 月1 日施行之（下稱修正前）專利 法第108 條準用第84條第1 項、第2 項、第85條第1 項第 2 款、第3 項（即現行專利法第120 條準用第96條第1、2 、4 項、第97條第1 項第2 款）規定，提起本件訴訟。並 聲明：１、被上訴人應給付上訴人300 萬元，及自起訴狀 繕本送達被上訴人翌日起至實際清償日止按週年利率百分 之5 計算之利息。２、禁止被上訴人製造、販賣、為販賣 之要約、使用及為上述目的而進口系爭專利產品，及為任 何侵害系爭專利權之行為。３、第一項聲明請准供擔保宣 告假執行。 （二）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人應給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。３、上訴人願供擔保請准宣告假 執行。並主張： １、被上訴人於97年4 月1 日兩造和解後，仍有侵害系爭專利 權之行為： （１）上訴人透過第三人榮霆公司於101 年4 月20日，以429 元價格向訴外人視冠公司所購買之系爭產品，尺寸為「 31mm」，係由被上訴人販賣予視冠公司，被上訴人於兩 造97年3 月31日和解前，曾提出「產品交易歷史表」（ 上證3 ）作為雙方協商和解之依據，該表上載明被上訴 人於97年4 月以前並無製造、販賣超過26mm以上之系爭 產品，被上訴人雖主張其於97年4 月1 日前，即有製造 、販賣31mm以上之系爭產品，上證3 之資料並不完全等 語，惟上證3 為被上訴人所自行製作，基於誠信、禁反 言原則，被上訴人自不得主張上證3 之內容不實。其次 ，系爭產品包裝上，均有使用Sun Power 商標，該商標 係被上訴人於98年9 月4 日所申請註冊，故系爭產品應 為98年9 月以後製造。再者，系爭專利係用於「相機鏡 頭前無螺牙（即外接螺紋）」之中小型數位相機上， 　　於97年4 月以前台灣市場此類相機鏡頭最大尺寸並無製 作到31mm以上之尺寸，故被上訴人在97年3 月31日前並 無製作、販賣31mm以上之大尺寸系爭產品。因此，被上 訴人於97年3 月31日與上訴人達成和解後，仍持續製造 、販賣系爭產品，侵害系爭專利權。 （２）被上訴人提出被上證2 、3 、4 、6 （被上證7 、8 、 9 則與被上證4 、6 所列之相機相同）主張於97年4 月 以前已有31mm以上大尺寸鏡頭數位相機存在，惟被上訴 人所舉各台相機或屬非系爭專利之範圍、或屬測量方式 有誤： ①被上證2 （SIGMA 鏡頭）、被上證3 （美能達鏡頭）所 列之相機： 「螺牙」係指鏡頭前端之外接螺旋狀紋路，其功能在供 　　　　使用者裝設「濾鏡」，一般濾鏡亦均有外框保護，且附 　　　有螺牙，可供使用者裝設於鏡頭前，系爭專利之目的， 　　係為保護鏡頭前無螺牙之數位相機所用，而被上證2 、 　3 之SIGMA 、美達能公司所生產之機型，其鏡頭尺寸均 　　係記載為「濾鏡口徑」，惟所謂「濾鏡」均附有便於安 　裝之「螺紋」，如相機鏡頭前無螺牙，無安裝之可能， 故被上證2 、3 所列之各相機機型均不適用系爭產品， 不足以證明97年4 月前已有可使用系爭產品之大尺寸鏡 頭相機存在之用。 ②被上證4 （Sony Cyber-shot DSC-W80/DSC-H2、 Panasonic Lumix DMC-FZ5/DMC-FZ28/DMC-FZ30/FX-100 /FZ18 、Nikon Coolpix P5100 、三星D-XENGON 35mm F2/D-Xenon 100mm F2.8 Macro 、LEICA Digilux1、 Casio EX-Z1050）之相機： 數位相機之鏡頭設計多設有伸縮功能，以便調整焦距， 若將系爭產品貼滿整個鏡頭（包含外圍金屬框）部分， 　　　將造成數位相機之調整焦距功能無法使用，測量鏡頭尺 　　寸之方式，應僅限於測量鏡頭本身之尺寸，而不包含鏡 　頭外框，故被上訴人主張被上證4 中Sony DSC-W80之鏡 頭尺寸為31.75mm ，惟於103 年7 月30日準備程序期日 ，實測Sony DSC-W80之鏡頭尺寸為16mm。其次，被上證 4 其餘機種相機均設有「外接螺紋」（螺牙) 而非屬系 爭專利適用之範圍。 ③被上證6 （Panasonic Lumix DMC-LX1 、Sony Cyber- shot DSC-H1 ）之相機： Panasonic Lumix DMC-LX1 相機鏡頭外圍有LEICA 字樣 之外框，係突起於該相機玻璃鏡頭之上，若依被上訴人 之說法使用系爭產品，將造成系爭產品浮貼於相機鏡頭 之上，玻璃鏡頭與系爭產品間會有中空之情形，使系爭 產品容易破損且於使用閃光燈時，因閃光燈會受到系爭 產品之干擾，將造成拍攝之相片有「耀光」之情形，破 壞照片拍攝品質。上訴人於103 年9 月23日準備程序期 日，實測Panasonic Lumix DMC-LX1 之鏡頭尺寸為22mm ，未超過31mm。其次，Sony Cyber-shot DSC-H1屬相機 設有「外接螺紋」（螺牙) 之機型，被上訴人主張該相 機之螺紋係用以固定鏡頭蓋，而非外接保護鏡，惟該相 機「鏡頭蓋」未設有相對應之「螺紋」，不需以螺紋固 定，且相機器材中，針對鏡頭可伸縮之相機，另設計有 「套筒」，作為輔助裝設濾鏡之工具，而「套筒」亦須 使用外接螺紋始得裝設，Sony Cyber-shot DSC-H1亦屬 此類機型，非屬系爭專利適用之範圍。 ２、被上訴人有侵害上訴人系爭專利權之故意、過失，上訴人 得依修正前專利法第108 條準用第84條第1 項前段、第2 項、第85條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被上訴人給 付300 萬元本息： 對照上證6 及上證3 可知，被上訴人於97年3 月31日兩造 達成和解後，持續製造、販賣系爭產品，自屬故意侵害系 爭專利行為。其次，自97年4 月1 日起至101 年12月31日 止銷售系爭產品之金額，本得由被上訴人應依商業會計法 所保存之會計帳簿中得知，惟被上訴人主張，其電腦毀損 ，致相關會計帳簿資料均已滅失，係無正當理由不提出文 書，故依修正前專利法第108 條準用第84條第1 項前段、 第85條第1 項第2 款、第3 項、民事訴訟法第345 條第1 項規定，被上訴人所得利益應可認定為100 萬元，又被上 訴人屬故意侵權，上訴人自得請求三倍之懲罰性損害賠償 ，計300 萬元。退步言之，因上訴人證明損害賠償金額確 有困難，依現行專利法第97條第1 項第3 款規定或類推適 用上開規定，以兩造和解金額100 萬元，作為「合理權利 金」計算損害賠償金額。 （三）被上訴人答辯聲明：１、上訴駁回。２、如受不利判決， 被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。並以： １、上訴人無法證明被上訴人於前案和解後，仍有侵害系爭專 利權之行為： 上訴人於101 年4 月20日及101 年11、12月間向被上訴人 　　　經銷商視冠公司及中野公司購得系爭產品，惟被上訴人經 　　銷商之販賣行為與被上訴人之販賣行為不同，無從據以推 　論系爭產品係被上訴人於97年4 月1 日以後販賣與其經銷 商。上訴人雖提出高華彩色沖印店之聲明書（上證1 ）及 王冠攝影社之聲明書（上證2 ），惟高華彩色沖印店非被 上訴人之經銷商，王冠攝影社雖為被上訴人之經銷商，然 被上訴人在97年4 月1 日之後未曾再販賣系爭產品予王冠 攝影社，故王冠攝影社於上證2 聲明中所載之內容，與被 上訴人無關。而原證14證物內容無法說明被上訴人於97年 4 月1 日後仍有繼續販賣系爭產品，其販賣數量為何？其 次，系爭產品之包裝有盒裝及簡易包裝，其包裝不同僅被 上訴人於販賣時為區別客戶族群而在包裝上加以區隔為高 、低階產品，但內容物均相同，故上訴人所購得之系爭產 品為盒裝，與前案訴訟產品為平裝之包裝方式不同。再者 ，系爭產品包裝上所使用「SUN POWER 」及圖商標，固為 被上訴人於98年9 月4 日始申准註冊，然商標法並未規定 行銷商品或服務時必須先將所使用之標示予以註冊始得作 為行銷之用，是商標未申請註冊即先使用之情形，所在多 有，是系爭產品包裝上所使用之商標縱為98年9 月4 日所 註冊，亦難據此認定系爭產品係於98年9 月4 日以後所販 賣。 ２、被上訴人並無侵害系爭專利權之故意、過失，上訴人請求 被上訴人給付300 萬元本息為無理由： 依視冠公司回函可知其確實於數年前曾向被上訴人購買系 爭產品，但視冠公司無法確認系爭產品是在97年4 月1 日 之後向被上訴人所購買，故上訴人向視冠公司購得之系爭 產品是否為被上訴人97年4 月1 日販賣與視冠公司，實有 疑問。被上訴人與上訴人訂定和解契約後，曾於98年寄發 確認通知書請視冠公司回收系爭產品，視冠公司函覆「附 件二（即上開確認通知書）為本公司所確認，本公司在之 前已購入『SUN POWER DC專用保護鏡』，101 年4 月20日 所賣出之鏡片僅在清庫存，所以並不受到附件二拘束」（ 見原審卷第352 頁），益證上訴人於101 年4 月20日向視 冠公司所購得之系爭產品，非被上訴人於和解後販賣予視 冠公司之產品，又縱被上訴人經銷商未將系爭產品回收而 繼續販賣之行為侵害上訴人系爭專利，此屬經銷商之侵權 行為，難認被上訴人有侵害系爭專利之故意、過失。其次 ，97年4 月份前，市場上即有31mm以上之尺寸之鏡頭保護 貼的需求，如SIGMA （適馬）、美能達及其他單眼相機或 傻瓜相機，被上訴人於97年3 月18日前即有販賣31mm以上 之尺寸之鏡頭保護貼，但雙方已於97年4 月份簽立切結書 時係針對被上訴人於97年4 月份前之行為達成和解並賠償 上訴人商業損害，上訴人當無再請求被上訴人賠償之權。 再者，兩造於97年3 年18日所簽立切結書為「賠償商業損 害」，係屬於賠償損害性質之賠償金，與專利法第97條第 1 項第3 款「合理權利金」不同等語，資為抗辯。 二、兩造不爭執事項：（見本院卷第241 至242頁） （一）上訴人法定代理人為系爭專利之專利權人，專利權期間自 93年10月21日至102 年8 月12日止。上訴人法定代理人並 將系爭專利權專屬授權予上訴人，專屬授權期間至102 年 8 月12日止。 （二）上訴人透過第三人榮霆公司於101 年4 月20日，以429 元 價格向訴外人視冠公司所購買之系爭產品、於101 年11、 12月間向訴外人中野公司以285 元所購買之系爭產品，確 實係被上訴人所販賣予視冠公司及中野公司（見原審卷第 59、306 頁統一發票）。 （三）兩造曾因被上訴人侵害上訴人系爭專利，而於97年3 月18 日簽立和解契約，約定被上訴人應於97年3 月31日前賠償 上訴人100 萬元並應回收系爭產品且不得再為侵害上訴人 專利權之行為及登報道歉，因被上訴人未履行上開和解契 約，經上訴人起訴請求被上訴人履行，嗣經板橋地院於98 年7 月31日以98年度訴字第720 號判決「被告應給付原告 100 萬元，及自97年4 月1 日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息。被告應將如附件所示道歉啟事，以 5 公分乘8.4 公分之篇幅，刊登於中華攝影週刊封面刊頭 連續三期。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本 判決第一項於原告以34萬4 千元供擔保後，得假執行。但 被告如以100 萬元為原告預供擔保後，得免為假執行」， 並經台灣高等法院於100 年10月31日以98年度上字第966 號駁回被上訴人上訴確定。 （四）上訴人於102 年2 月21日申請更正系爭專利，經智慧財產 局准予更正，並於102 年6 月11日公告。 （五）被上訴人對於系爭產品落入更正後系爭專利申請專利範圍 第10項不爭執。 （六）被上訴人對於更正後系爭專利申請專利範圍第10項之有效 性不爭執。 三、本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第 3 款、第3 項規定整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第 116 頁、第153頁、第242頁） （一）被上訴人於97年4 月1 日兩造和解後，是否仍有侵害上訴 人系爭專利之行為？ （二）被上訴人是否有侵害上訴人系爭專利權之故意、過失存在 ？上訴人依修正前專利法第108 條準用第84條第1 項前段 、第2 項、第85條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被上 訴人給付300 萬元本息，是否有據？ 四、得心證之理由： （一）被上訴人於97年4 月1 日兩造和解後，是否仍有侵害上訴 人系爭專利之行為？ １、上訴人透過第三人榮霆公司於101 年4 月20日，以429 元 價格向訴外人視冠公司所購買之系爭產品、於101 年11、 12月間向訴外人中野公司以285 元所購買之系爭產品，確 實係被上訴人所販賣予視冠公司及中野公司，為兩造所不 爭執，並有101 年4 月20日視冠公司開立之統一發票（見 原審卷第59頁）、101 年11、12月中野公司開立之統一發 票（見原審卷第306 頁）在卷足憑。而上訴人主張被上訴 人於97年4 月1 日兩造和解後，仍有侵害上訴人系爭專利 之行為，有被上訴人97年3 月18日切結書（見原審卷第24 1 頁）、前案訴訟產品照片（見原審卷第361 、369 至37 0 頁）、系爭產品及其外包裝照片（見外放證物、原審卷 第94頁）、智慧財產局商標資料檢索服務資料（見原審卷 第371 頁）、高華彩色沖印店102 年9 月16日聲明書及10 3 年4 月14日函（見本院卷第39、146 頁）附卷可稽。被 上訴人雖以前詞置辯，惟將前案訴訟產品與系爭產品外觀 相較，兩者商標圖樣即外文「SUN POWER 」之圖樣設計完 全不同，其餘產品說明或包裝設計亦大相逕庭，倘為區分 平裝或精裝，亦無必要將商標圖樣「SUN POWER 」之圖樣 設計改變，此與常情有違，實難謂兩者係屬同一時期產品 ，僅係被上訴人於販賣時為區別客戶族群而採取不同包裝 ，加以區隔為高、低階產品。其次，系爭產品包裝上所使 用之「SUN POWER 」商標，為被上訴人於98年9 月4 日申 請註冊，於99年5 月16日經智慧財產局公告（見原審卷第 371 頁經濟部智慧局商標資料檢索服務），雖商標法並未 規定行銷商品或服務時必須先將所使用之圖樣標示予以註 冊始得作為行銷之用，然申請註冊商標後使用該商標仍屬 常態，被上訴人亦未提出任何在97年4 月1 日前即曾使用 該98年9 月4 日申請註冊商標之證據資料，復參諸前案訴 訟產品所使用之「SUN POWER 」商標圖樣與98年9 月4 日 申請註冊之商標截然不同，上訴人並於兩造和解後之101 年4 月20日、101 年11、12月間在市場上購得系爭產品， 高華彩色沖印店102 年9 月16日聲明書及103 年4 月14日 函亦表明曾於98年3 月17日向被上訴人購買系爭產品，足 徵系爭產品尚非早於97年4 月1 日兩造和解前即由被上訴 人出貨予經銷商。 ２、視冠公司固曾於102 年7 月19日發函表示：「本公司如附 件一之產品（即本件系爭產品）係在數年前向湧蓮國際公 司購入販賣，本公司近幾年來並無再向湧蓮國際有限公司 購買『SUN POWER DC專用保護鏡』，本公司無法判斷最後 一次向湧蓮國際有限公司購買『SUN POWER DC專用保護鏡 』是在97年4 月1 日之後。附件二（即確認通知書）為本 公司所確認，本公司在之前已購入『SUN POWER DC專用保 護鏡』，101 年4 月20日所賣出之鏡片僅在清庫存，所以 並不受到附件二拘束」等語（見原審卷第352 頁），然系 爭產品與前案訴訟產品外觀及所使用商標全然不同，系爭 產品使用之「SUN POWER 」商標圖樣並係被上訴人98年9 月4 日始申請註冊，已如上述，且視冠公司係於兩造和解 後之98年12月8 日始收受確認通知書（見原審卷第230 頁 ），斯時該商標業已申請註冊，視冠公司是否係97年4 月 1 日至98年12月8 日收受確認通知書期間向被上訴人購買 系爭產品，亦未可知，自難以視冠公司上開函文為被上訴 人有利之證明。 ３、兩造對於97年4 月1 日以前市場上究竟就「相機鏡頭前無 螺牙」之數位相機是否有31mm以上之大尺寸鏡頭產品及保 護鏡片有所爭執，惟縱依被上訴人主張即97年4 月1 日以 前市場上就「相機鏡頭前無螺牙」之數位相機即有31mm以 上之大尺寸鏡頭產品及保護鏡片，亦無法證明系爭產品係 被上訴人於97年4 月1 日前所販賣，被上訴人此部分所辯 ，尚無可採。 ４、準此，上訴人主張被上訴人於97年4 月1 日兩造和解後， 仍販賣系爭產品，有侵害上訴人系爭專利之行為，尚無不 合。 （二）被上訴人是否有侵害上訴人系爭專利權之故意、過失存在 ？上訴人依修正前專利法第108 條準用第84條第1 項前段 、第2 項、第85條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被上 訴人給付300 萬元本息，是否有據？ １、兩造曾因被上訴人侵害上訴人系爭專利，而於97年3 月18 日簽立和解契約，約定被上訴人應於97年3 月31日前賠償 上訴人100 萬元並應回收系爭產品且不得再為侵害上訴人 專利權之行為及登報道歉，因被上訴人未履行上開和解契 約，經上訴人起訴請求被上訴人履行，嗣經板橋地院於98 年7 月31日以98年度訴字第720 號判決「被告應給付原告 100 萬元，及自97年4 月1 日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息。被告應將如附件所示道歉啟事，以 5 公分乘8.4 公分之篇幅，刊登於中華攝影週刊封面刊頭 連續三期。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本 判決第一項於原告以34萬4 千元供擔保後，得假執行。但 被告如以100 萬元為原告預供擔保後，得免為假執行」， 並經台灣高等法院於100 年10月31日以98年度上字第966 號駁回被上訴人上訴確定，為兩造所不爭執，是被上訴人 顯然明知系爭專利之存在，其製造販賣系爭產品須取得系 爭專利授權，詎被上訴人於兩造和解後，仍繼續製造、銷 售系爭產品，自有侵害系爭專利之故意。 ２、按修正前專利法第85條第1 項規定，發明專利權人請求損 害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第 二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時 ，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益， 減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受 損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不 能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入 為所得利益。核其立法意旨應係為減輕專利權人之舉證責 任，故如專利權人無法舉證證明其確實所受損害及所失利 益時，則得於專利法第85條第1 項之規定擇一請求計算其 損害賠償數額，應屬法定賠償額之立法方式，而非認為該 選擇之計算方式即認為係專利權人實際所受損害或所失利 益。其次，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證 明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定 其數額，民事訴訟法第222 條定有明文。又於侵害智慧財 產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其 他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授 權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額， 亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核 定損害賠償額之參考，辦理民事訴訟應行注意事項第87條 第2 項定有明文。是倘若法院依當事人所提出之資料，仍 無從依專利法第85條第1 項計算專利權人所受損害之數額 ，或證明顯有重大困難，法院自得依民事訴訟法第222 條 第2 項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適 當填補專利權人所受損害。 ３、本件上訴人雖主張依侵害人因侵害行為所得利益計算損害 賠償，然其並未提出被上訴人因侵害系爭專利行為所得利 益之證據資料，本院亦未裁定命被上訴人提出販賣系爭產 品所得利益之文書資料，自無民事訴訟法第345 條規定之 適用。而上訴人所提先前兩造和解金100 萬元亦非屬上訴 人授權被上訴人實施系爭專利之權利金，尚難以此和解金 金額作為合理權利金之計算標準，惟上訴人確因被上訴人 侵害系爭專利而受有損害，且證明顯有重大困難。爰審酌 被上訴人前次即因侵害系爭專利與上訴人以100 萬元達成 和解，依被上訴人當時和解所提之產品交易歷史表（見本 院卷第41至43頁）記載，前案訴訟產品之交易日期自96年 10月至97年3 月，數量達364 片，本件系爭產品銷售日期 則各為101 年4 月20日及同年11、12月間，有上開統一發 票可憑，足徵被上訴人自101 年4 月間至同年11、12月間 仍持續販賣系爭產品予其經銷商，被上訴人復係故意侵權 及上訴人舉證證明損害賠償額之困難程度等一切情狀，認 上訴人請求之金額以20萬元之金額為適當。其次，修正前 專利法第85條第3 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依 侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之 3 倍。上訴人固主張被上訴人故意侵權，應依修正前專利 法第85條第3 項酌定3 倍之賠償等語。惟被上訴人所營事 業包含照相器材批發業、零售業，有公司及分公司基本資 料查詢在卷足憑（見本院卷第29頁），製造銷售系爭產品 即為其業務範圍，先前即因侵害上訴人系爭專利，而於97 年3 月18日簽立和解契約，約定被上訴人應於97年3 月31 日前賠償上訴人100 萬元並應回收系爭產品且不得再為侵 害上訴人專利權之行為及登報道歉，並因未履行上開和解 契約，經上訴人起訴請求被上訴人履行，經板橋地院於98 年7 月31日以98年度訴字第720 號判決判決被上訴人敗訴 ，並經台灣高等法院於100 年10月31日以98年度上字第96 6 號駁回被上訴人上訴確定等情，已如上述，是被上訴人 顯然明知系爭專利之存在，詎其於前次侵害系爭專利達成 和解後猶再次製造、銷售系爭產品，自有侵害系爭專利之 故意，且侵權情節非輕，倘仍僅以該法定賠償額計算損害 賠償，而未酌定損害額以上之賠償，無異鼓勵行為人為專 利侵權行為，蓋事先未取得專利授權，事後縱經專利權人 請求損害賠償，亦僅須支付法定賠償額或合理權利金之損 害賠償即可，自無須大費周章先取得專利授權，是此時自 有酌定損害額以上賠償之必要，一方面使專利權人因提起 訴訟所額外花費之勞力、時間、費用得到適度之賠償，一 方面使行為人知所警惕，達到懲罰性損害賠償之效果，然 被上訴人侵害情節亦尚未達須以最高倍數3 倍懲罰之情況 。是審酌上開各項情節，應認上訴人得請求酌定損害額2 倍之賠償。準此，上訴人得請求被上訴人賠償之金額即為 40萬元【計算式：200,000 x 2 = 400,000 】。 五、綜上所述，上訴人依修正前專利法第108 條準用第84條第1 項、第2 項規定，請求被上訴人給付上訴人40萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日即101 年7 月5 日（見原審卷第31頁）起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，該部分 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚 有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二 項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨就此 部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，本判決命 被上訴人所為給付，因未逾150 萬元，本院判決後即告確定 ，亦無准免宣告假執行之必要，併予敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　11 　 月　　20　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容正 以上正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之 1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　11 　 月　　20　　日 書記官 劉筱淇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。