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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度民專訴字第16號 原　　　　告　和睿塑膠實業有限公司 法定代理　人　沈麗淑 訴訟代理　人　楊逸民律師 　　　　　　　張毅超律師 被　　　　告　詠銘國際開發有限公司 兼法定代理人　吳銘真 被　　　　告　張文達即喬億來商行 上三人共同 訴訟代理人　　張益隆律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於中華 民國102 年11月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 壹、程序部分： 　　按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 　法、積體電路電路佈局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 　轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織 法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別 定有明文。本件原告之起訴內容涉及侵害專利權有關財產權 之爭議，為專利法所保護之智慧財產權益所生之第一審民事 訴訟事件，本院對本件訴訟具有管轄權，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張略以： ㈠訴外人000000於民國（下同）101 年11月1 日取得經濟部智 　慧財產局（下稱智慧局）核發之第D149920 號名稱為「水壺 」之新式樣專利（102 年1 月1 日施行之現行專利法已改稱 設計專利，下稱系爭專利），專用利權存續期間自101 年11 月1 日起至112 年9 月22日止。原告於101 年11月1 日與訴 外人000000簽訂系爭專利授權使用書，取得專屬授權。嗣原 告於101 年12月間連結網際網路至訴外人0000資訊有限公司 所架設之e.hy123 採購資訊網，發現被告張文達即喬億來商 行刊登販售1000 ml 花瓣彈跳水壺外型與系爭專利範圍相似 ，並以每支水壺新臺幣（下同）180 元之價格，販賣予不特 定人，而從中牟利。原告遂於102 年1 月間委託訴外人0000 00於上開購物網站以720 元之價格及運費100 元，合計金額 820 元，購得4 支產品名稱「3-LEAVES多功能環保水壺」（ 下稱系爭產品），發現其外型與系爭專利申請專利範圍相似 ，且出廠標示係由被告詠銘國際開發有限公司（下稱詠銘公 　　司）所製造。另原告於1 月中旬又發現被告於上開購物網站 　 ，再推出2000ml花瓣彈跳水壺之新產品（下亦稱系爭產品） 。原告遂委請律師於102 年1 月25日寄發存證信函，請被告 等人停止侵害系爭專利，被告仍置之不理，持續在上開購物 網站刊登、販售。 　㈡原告將系爭產品委託財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧 　 科學研究所為鑑定，獲致系爭產品外觀應落入系爭專利申請 專利範圍之結論。基此，被告之系爭產品侵害原告經授權取 得之系爭專利甚明。系爭產品每支單價180 元，估算被告等 因侵害行為所得利益約每個月5,000 支，近2 月餘，所獲利 益約為200 萬元，爰依現行專利法第142 條準用第58條、第 96條第1 、2 項、第136 條、民法第185 條第1 項前段及公 司法第23條第2 項規定，請求判決命被告連帶賠償損害及不 得再行製造、販賣等侵害系爭專利物品之行為。 ㈢對被告抗辯之陳述： 　⒈被告詠銘公司雖稱其已取得智慧局核發之設計第D151569 　 「容器瓶蓋」專利及設計第D151584 號「容器瓶身」專利 （下稱容器瓶蓋、瓶身專利），依此專利而製造販賣系爭 產品，無侵害系爭專利之行為云云，惟被告詠銘公司之「 容器瓶蓋」、「容器瓶身」專利與系爭專利之主要形體特 徵　相同或極近似，故該等專利實不具有新穎性，不符合 專利要件甚明。又上述「容器瓶身」專利於頸部以上具有 連接部，系爭專利於頸部以上連接有蓋體，此部份雖有不 同，然依據具有通常知識者就視覺上、直覺上、常理上與 實務上來看，系爭專利之蓋體與瓶身係可分離的兩者，系 爭專利之蓋體對於系爭專利之瓶身的主要形體特徵並無干 涉，且將系爭專利之蓋體取下即可呈現相同或極近似於「 容器　瓶身」專利之瓶身，因此系爭專利與「容器瓶身」 專利的主要形體特徵顯然相同或極近似，故「容器瓶身」 專利缺乏新穎性；且「容器瓶身」專利雖未具有如同系爭 專利之蓋體，然其瓶身在常理上與實務上皆非單獨存在之 物，「容器瓶身」專利僅是將既有之蓋體取下而單獨主張 瓶身的專利權，並不能因此而使得「容器瓶身」專利之瓶 身由缺乏新穎性轉而變為具有新穎性。 　　⒉上述「容器瓶身」專利之申請日為101年05月18日，而系 　爭專利於100年9月23日在我國提出設計專利申請，且經核 准，於101年11月1日公告，是系爭專利係早於被告詠銘公 司之「容器瓶身」專利申請，然而系爭專利係於「容器瓶 身」專利申請後始公告，又該「容器瓶身」專利與系爭專 利所揭露之主要形體特徵相同或極近似，依專利法第123 　　　條規定，「容器瓶身」專利與申請在先而在其申請後始公 　　　告之系爭專利申請案所附說明書或圖式之內容相同或近似 　　，顯已喪失新穎性，不得取得「容器瓶身」專利甚明。再 　者，上述「容器瓶身」專利於瓶身的環側面印有刻度線， 其與系爭專利相比雖有不同之處，然在瓶身印有刻度線， 為所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易 　　　於思及，依專利法第122 條第2 項規定，自不得取得設計 　　 專利，至為灼然。 　⒊訴外人美商000000（000000000）股份有限公司（下稱00 　 0000公司）與原告之間具有銷售關係，由其公告之水瓶型 錄可知，該公司於101 年1 月13日公告即將停止銷售舊款 水瓶，並於101 年3 月12日公告推出新款水瓶，其所推出 之賀寶芙新款水瓶，即為原告依系爭專利所生產，僅於產 品上添加HERBALIFE 等字樣。基此，000000新款水瓶既於 101 年3 月12日已公告並公開銷售，顯然早於被告詠銘公 司之「容器瓶蓋」專利及「容器瓶身」專利之申請日，因 此，被告所有之「容器瓶蓋」專利及「容器瓶身」專利實 缺乏新穎性，誠無疑義。 　 ⒋被告詠銘公司雖辯稱其信賴智慧局核准之「容器瓶蓋」、 「容器瓶身」專利製造販賣，無侵害系爭專利云云，惟原 　　　告於101年12月間在上述e.hy123採購資訊網網頁上，發現 　　被告張文達即喬億來商行刊登販售之1000cc系爭產品外型 　與系爭專利範圍相似，於102 年1 月中旬上開購物網站再 推出2000cc花瓣彈跳水壺之新產品，而被告詠銘公司之容 器專利，經智慧局核准公告之日均為102 年2 月1 日，足 證被告等早於是日之前已為製造、販賣系爭物品。縱使被 告詠銘公司之容器專利未經撤銷，仍有效存在，然此實無 礙被告等先前已為侵權之事實，故被告所辯為刻意曲解， 實無可採。 　　⒌被告辯稱：在奇摩部落格網站刊登販賣系爭產品，其商品 　　　圖片與被舉發案形狀明顯地相同（或近似），所刊登商品 　　販賣日期在系爭專利申請前已公開販賣，系爭專利不具備 　 設計專利要件，應予以撤銷云云。惟原告所稱奇摩部落格 網站，已查詢不到該筆資料，原告否認該私文書之真正。 　　　縱上開部落格文章為真實，但是否屬「具有公開性之文書 　　　或圖畫，可供不特定之多眾閱覽」之性質，亦有疑義，因 　　奇摩網站採會員制度，非不特定之多眾均可閱覽，又部落 　格文章多為所有者心情記錄或經驗分享，可以設定密碼方 式限制瀏覽，不具公開性，依行政法院75年判字第1348號 判例意旨，難認屬舊專利法第112條規定所稱之刊物。被 告所附被證5 之健康水壺生活購物網所刊登之販賣資訊網 址，經原告查證，亦已搜尋不著，是原告亦否認該私文書 之真正。縱使曾有此販賣資訊，原告依被告所提之書面觀 之，其所附圖面，僅呈現水壺之正面照，無法看出該水壺 把手之造形及其他部分特徵，實無法與系爭專利加以比對 ，亦無法確定是否與其構成近似。是被告僅以被證5 所附 之圖片可視及之正面形狀即推論該整體造形必定與系爭專 利近似或可證明系爭專利不具創作性云云，實不足採，且 亦無法證明系爭專利有違專利要件。 　　⒍被告雖提出之購買人資訊，惟此私文書之真實性實難以確 　　定，且縱使認係真實，亦僅能證明系爭產品介紹上之產品 　於100 年9 月15日即有公開販賣之事實，然該購買產品實 　無法與系爭專利加以比對，亦無法確定是否與其構成近似 ，並無從證明系爭專利申請前有相同或近似之設計，已見 於刊物，故被告縱提出與系爭型錄有關產品之訂貨資料， 亦無法證明系爭專利有舊專利法第112 條第1 項第1 款之 情形，至為灼然。是被告等所辯顯無可採。 　　⒎被告詠銘公司之「容器瓶蓋」專利與原告之系爭專利比對 　 　，其主要形體特徵相同或極相似，有系爭專利與被告「容 器瓶蓋」專利公告本圖面之比對分析可稽。故該「容器瓶 蓋」專利實不具有新穎性，不符合專利要件甚明。被告詠 銘公司之「容器瓶身」專利經與原告之系爭專利比對，其 主要形體特徵亦相同或極相似，有系爭專利與被告「容器 瓶蓋」專利公告本圖面之比對分析可參。故該「容器瓶身 」專利不具新穎性，不符合專利要件。 　㈣原告之請求損害賠償之金額依據，分述如下： ⒈原告依專利法第97條第2 款規定，選擇依侵害人因侵害行 為所得之利益計算原告之損害，然因證據偏在一方及蒐證 不易等舉證之困難，原告爰依民事訴訟法第344 條第1項 第4 款及最高法院101 年度台上字第1809號判決意旨，聲 請鈞院命被告等提出自101 年11月起自本件言詞辯論終結 前之「水壺」銷售商業帳簿。 　　⒉退步言，若原告選擇依專利法第97條第1 款之規定計算， 　　而不能提供證據方法以證明其損害時，得就其實施專利權 　通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之 利益，以其差額為所受損害。今原告就系爭專利實施製造 加以販賣，101年11、12月之銷售額為1,272,076元，惟自 被告製造販賣侵害系爭專利之商品後，原告102年1、2月 之銷售額減少為608,326 元，差額為663,750 元（計算式 ：1,272,076-608,32=663,750），102年3、4 月之銷售額 再減少為583,543 元，差額為688,533 元（計算式：1,27 2,076-583, 543=688,533），有原告營業人銷售額與稅額 申報書可稽，此差額合計為1,352,283 元（計算式：663, 　　　750+688,533=1,352,283 ），亦可供計算原告所受損害甚 　　 明。 　㈤被告詠銘公司於102 年1 月2 日前即已販售系爭產品予被告 　 張文達即喬億來商行，而至102 年2 月7 日仍持續販售： ⒈被告辯稱：被告詠銘公司係於101年12月初提供1000ml及 2000ml系爭產品之樣品資料放置於其架設之網站上，嗣後 被告詠銘公司於102 年1 月5 日開始販售系爭產品予被告 張文達即喬億來商行。被告詠銘公司雖辯稱：於102 年2 月初接獲原告之起訴狀繕本後，雖認其所製作販售之花瓣 水壺係基於本身之設計專利所為之實施行為，並無侵害他 人專利之情事，然仍秉持尊重司法判決之心，暫時停止銷 售系爭產品，等待司法判決之結果。是以該公司自102 年 2 月初起，即未再販售系爭商品，即被告銷售系爭商品之 期間，僅自102 年1 月5 日起至102 年2 月5 日止，故原 告銷售量之減少，顯與被告等無涉云云；惟原告於102 年 1 月初委託訴外人000000於被告購物網站以720 元價格及 運費100 元合計金額820 元，購得4 支系爭產品，被告張 文達即喬億來商行於102 年1 月2 日即已發貨，此有被告 　　　張文達即喬億來商行102 年1 月2 日之統一發票及銷貨單 可稽。由是可見，被告詠銘公司早於102 年1 月2 日前即 已販售系爭侵權花瓣水壺與被告張文達即喬億來商行。故 被告所稱，顯不實在。 　　⒉又原告於102 年1 月25日委請楊逸民律師寄發桃園中路郵 　　　局第105 號存證信函，函請被告等人停止侵害系爭專利， 　　然原告於102 年2 月7 日至被告購物網站查詢時，發現被 　告仍置之不理，持續於上開購物網站刊登、販售，此有當 日查詢列印之被告購物網站資料可稽。此亦徵被告等所辯 並非事實，顯無可採。 　　⒊原告聲請函詢財政部中區國稅局調查被告詠銘公司、喬億 　　來商行自101 年11月1 日起至102 年6 月30日止，向該局 　申報營業稅所檢附之所有統一發票予鈞院，以計算原告所 　 受損害。 ㈥訴之聲明：⒈被告應連帶給付原告 200萬元及自起訴狀繕本 　 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被 告等不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而 進口侵害原告之系爭設計第D149920 號「水壺」專利權之物 品。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯略以： 　㈠系爭產品之1000ml及2000ml花瓣彈跳水壺，係依據被告詠銘 　公司之法定代理人即被告吳銘真本於個人創作，於101 年5 月18日向智慧局申請，同時依上開設計製造販賣，嗣智慧局 於102 年2 月1 日核准被告詠銘公司之「容器瓶蓋」、「容 器瓶身」專利，被告詠銘公司依據其法定代理人即被告吳銘 真設計製造銷售系爭產品，自無侵害系爭專利之行為。又原 告委請律師寄發存證信函後，被告等亦委託律師回函告知上 情，無置之不理之情事，亦無故意過失。 　㈡原告雖提出專利侵害鑑定研究報告為證，然系爭專利與被告 　 詠銘公司之容器專利，屬不同之設計創作，此由二專利之審 查人員相同，且上述之「容器瓶蓋」專利申請中所引證資料 亦包含系爭專利在內，足證原告所提鑑定研究報告顯不足採 信。兩者創作之差異性如下： 　　⒈蓋體部分：⑴被告之「容器瓶蓋」專利，蓋體外周面之二 　　　相對應處係各設有浮雕花朵設計，彰顯出該蓋體活潑可愛 　　之視覺享受；系爭專利則無浮雕花朵設計。⑵被告之「容 　 器瓶蓋」專利，蓋體外周之二相對應處之突起處，為梯形 中空設計；系爭專利則為長方形中空設計。⑶被告之「容 　　　器瓶蓋」專利，該瓶口封蓋周面處設有豐富變化之浮雕圖 　　案，且有傾斜設計，增添其細緻的視覺美感；系爭專利則 　無浮雕圖案及傾斜設計。⑷被告之「容器瓶蓋」專利，該 　　　蓋體之外周其一側面處設有延伸超出之一流線弧狀之握持 　　部，係形成二者一體成型之狀態；系爭專利則為圓弧狀般 　之設計。⑸被告之「容器瓶蓋」專利與系爭專利，因蓋體 　　　之握持部外觀設計不一致，導致開蓋狀態示意圖也不一致 　　。 　　⒉瓶身部分：系爭專利本體環面設計為左右二條對應之圓弧 線條，圓弧線條上下並未相連接而形成一體，本體環面設 計除圓弧線條外，無其他設計，亦無容量單位顯示；而被 告詠銘公司「容器瓶身」專利於瓶體環面則設計若干呈微 凸之橢圓形槽後者瓶體環面後方，於一微凸橢圓形槽內上 方，設計有一特殊圓形圖樣，又瓶體之環側面其一處印有 　　　浮雕液位刻度線，且為因應一般連鎖市售咖啡、飲料所使 　　　用之一次性容器，部分係以oz為單位，另為方便我國國人 及外國人士均能清楚藉由該刻度線上的數字，從中透視獲 知容量資訊，特別設計容量單為1000ml、800ml、240oz、 600ml、400ml、120oz二種不同單位之容量，交叉顯示， 不同於一般容器僅顯示同一單位；前者則無。 　㈢被告詠銘公司之容器專利，均由智慧局審查核准，依最高法 　院97年度台上字第2695號民事判決意旨，非由專利專責機關 撤銷專利確定，該專利權於專利權期限屆滿前，自均有效存 在。被告詠銘公司既取得專利，依法自可為製造、為販賣之 要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物等實施行為，並 排除他人之干涉。再者，依專利法第142 條準用第96條第2 項規定，專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請 求損害賠償，本件被告等均信賴智慧局核准之專利證書及專 利公告而製造販賣專利產品，無侵害他人權利之行為，顯無 故意或過失，依前揭規定，自無須負損害賠償之責。 ㈣依100年7月28、29日於著名奇摩部落格網站所刊登且分享該 健康水壺生活購物網所販賣之系爭產品介紹，其商品圖片中 所揭露之形狀與系爭專利之形狀明顯相同（或近似），且所 刊登商品簡介之日期在系爭專利申請前即已公開刊登；另依 據100 年7 月前於健康水壺生活購物網所販賣之產品，其商 品圖片中所揭露之形狀與被舉發案之形狀明顯地相同（或近 似），而所刊登商品販賣之日期在系爭專利申請前即已公開 販賣。由此可知，系爭專利未具備設計之專利要件，依系爭 專利審定時之專利法第110 條第1 項第1 款規定，自不能取 得設計專利權，應予以撤銷，被告詠銘公司就系爭專利已提 出專利舉發，雖經智慧局審定舉發不成立，惟被告已提出訴 願。 ㈤依被告所提出之健康水壺生活購物網站販賣系爭產品介紹之 　　網址可知，系爭產品於原告申請專利前，早已公開使用無誤 　。另由被告所提供之資料下方網址及列印時間可知，該網站 確實存有該內容無誤，然因網站更新，致該內容已移除。原 　　告稱奇摩網站採會員制度，並非不特定之多眾均可閱覽云云 　，惟奇摩網站雖設有加入會員之制度，然倘非會員之人亦得 閱覽網站內容。另就部落格部分，除發表內容涉及個人隱私 ，不便公開而設有密碼外，一般人為增加瀏覽人數，均為公 開發表，況且奇摩網站係知名網站，供不特定之多眾均可閱 覽其網站內容，此為眾所皆知之事實，原告所稱，顯與事實 不符。 　㈥原告稱因被告販售系爭水壺，其銷售量由101 年11、12月起 　至102 年3 、4 月止，其銷售額減少差額為1,352,283 元云 云。然由原告所提出之營業人銷售額與稅額申報書所示，並 無法證明該銷售額全部係銷售系爭商品之金額，且被告詠銘 公司係於101 年12月初提供1000 ml 及2000ml系爭產品之樣 品資料予被告張文達即喬億來商行，被告張文達即喬億來商 行將系爭產品之樣品資料放置於其架設之網站上，嗣後被告 詠銘公司於102 年1 月5 日始開始販售系爭產品予被告張文 達即喬億來商行。惟被告詠銘公司於102 年2 月初接獲原告 之起訴書繕本後，雖認其所製造販售之系爭產品係基於本身 　　之設計專利所為之實施行為，並無侵害他人專利之情事，然 　仍秉持尊重司法判決之心，暫時停止銷售系爭產品，等待司 法判決之結果。是以，被告詠銘公司自102 年2 月初起，即 未再販售系爭商品，即被告銷售系爭產品之期間，僅自102 年1 月5 日起至102 年2 月5 日止，故原告銷售量之減少， 顯與被告等無涉。況商品銷售量會因商品品質之好壞、行銷 、消費大眾之接受度等因素，因應市場淘汰機制而增減，被 告於102 年2 月初起即暫時停止銷售花瓣水壺，則原告之主 張其銷售量由101 年11、12月起至102 年3 、4 月間逐漸減 少，係因應市場機制所致。又被告詠銘公司自102 年1 月5 日起至2 月5 日止，共銷售花瓣水壺1,500 個，銷售金額為 197,040 元。 　㈦依證人000000於鈞院102 年7 月24日審理時證稱：「（什麼 時候在網路上買到的水壺？）100 年9 月間在網路上買的， 我是去查我的會員購買記錄知道的。」、「（有帶會員資料 　 記錄來嗎？）有，（庭提出會員資料歷史紀錄）我這資料在 102 年4 月4 日時列印的，上面記載訂購日期為100 年9 月 15日、101 年3 月19日，101 年3 月19日所買的是給我女兒 用的。」，且當庭就證人000000所買之水壺與原告所提出之 原證15系爭專利產品比對後，除瓶蓋顏色及壓扣不同外，其 於外型均相同，又證人000000所提出之水壺上標示有「HEAL TH LIFE 」等英文字樣，而原證15系爭專利產品也有標示相 同之英文字樣，足證系爭專利於申請前，已公開販賣使用無 誤，則系爭專利顯不具備有設計之專利要件，依修正前之專 利法第110 條第1 項第1 款規定，自不得取得設計專利權。 ㈧由鈞院向財政部中區國稅局台中分局所函調之被告等之申報 營業稅相關資料所示，僅能說明被告等於101 年 12月至102 年6 月間，每2 個月之進、銷貨總額，並無法證明被告等銷 售系爭商品之金額為多少，況且被告等所銷售之產品高達數 十種，自無法遽認該每2 個月之銷售總額均係銷售系爭產品 所得。被告詠銘公司係於101 年12月初，提供1000ml及2000 ml系爭產品之樣品約10個至20個予被告張文達即喬億來商行 ，被告張文達即喬億來商行將系爭產品之樣品資料放置於其 架設之網站上，作為試賣，致原告所提出之購買發票時間為 102 年1 月2 日。又被告係於102 年2 月初接獲原告之起訴 狀繕本後，即暫停販售，已如前述，致被告張文達即喬億來 商行所架設之網路上於102 年2 月7 日時，尚來不及為修正 （見原告所提出原證5 ）。 　㈨訴之聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假 　執行。 三、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，為兩造所不爭執（見 本院卷第274 頁）： ㈠系爭專利為訴外人000000所創作，經智慧局核發新式樣第D1 49920 號之專利證書，名稱為「水壺」，專利權基間自 101 年11月1 日起至112 年9 月22日止，訴外人000000並於 101 年11月1 日專屬授權予原告，有原告提出之專利證書、專利 授權書為證（見本院卷第10-11 頁）。 ㈡系爭商品由被告詠銘公司製造，由被告張文達即喬億來商行 販售，有原告提出之101 年12月間e.hy123 喬來億商行採購 資訊網站資料、被告開立之銷貨單及統一發票影本為證（見 本院卷第12、22-26頁）。 ㈢原告於102 年1 月25日委請律師寄發桃園中路郵局第105 號 請被告等停止侵害系爭專利之存證信函，被告等則於102 年 2 月5 日委託律師回覆無侵害系爭專利之函件，有兩造提出 之存證信函及回覆函為證（見本院卷第13-16、70-71頁）。 四、兩造爭執事項： 　㈠系爭專利有無得撤銷之事由？ 　㈡系爭產品有無落入系爭專利申請專利範圍？ 　㈢原告請求被告詠銘公司連帶賠償及被告公司不得繼續製造、 　 販賣、使用、為販賣之要約、使用或為上述目的而進口侵害 系爭專利之物品行為，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠系爭專利有無得撤銷事由之判斷： 按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者， 法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟 法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其 他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤 銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於 他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。本件 被告抗辯系爭專利有得撤銷之原因，依上開規定，本院應就 系爭專利有無撤銷之原因自為判斷。系爭專利申請日為100 年9 月23日，經審定准予專利後於101 年11月1 日公告，發 給設計（新式樣）第D149920 號專利證書。職是，系爭專利 是否有應撤銷專利權之情事，應以核准審定時所適用之93年 7 月1 日施行之專利法規定（下稱修正前專利法）論斷。本 院先分析系爭專利及引證案之技術內容，比對是否可證明系 爭專利不具新穎性或創作性，繼而論斷是否成立專利侵權。 ㈡系爭專利有無應撤銷事由部分： ⒈按「凡可供產業利用之新式樣（設計），無下列情事之一 者，得依本法申請取得新式樣專利：申請前有相同或近 似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。申請前已為 公眾所知悉者。新式樣有下列情事之一，致有前項各款情 事，並於其事實發生之日起6 個月內申請者，不受前項各 款規定之限制：因陳列於政府主辦或認可之展覽會者。 非出於申請人本意而洩漏者。」，修正專利法第110 條 第1 項、第2 項定有明文。申請前有相同或近似之新式樣 已見於刊物或已在國內公開使用者，其新穎性即已喪失， 　　　即非新式樣，是否已見於刊物或已公開使用之事實，應以 　　　具體證據證明之（最高行政法院79年判字第47號判決參照 　　 ）。 ⒉系爭專利創作說明摘錄： 　　　系爭專利係為一種「水壺」之外觀，為一種容儲開水、提 　　供外出攜帶用之隨身容器。系爭專利外觀為整體大致呈現 　 一直立圓柱體，包括有壺蓋體與本體。其中之壺蓋體，邊 緣延伸有一連接體，連接體末端設有一套蓋；該連接體近 末端之底部呈現波浪狀外觀，另該本體環面皆有曲線設計 。系爭專利圖面如附圖一所示。 ⒋系爭產品技術內容： 　⑴系爭產品名稱為「3-LEAVES多功能環保水壺」，如原告 　提出之原證3 、原證5 圖片所示，另原告提出原證15之 實物樣品。原告主張系爭產品皆由被告詠銘公司製造、 販賣之物品，且出具原證6 之「專利侵害分析報告」， 而原證6 之「專利侵害分析報告」中具有系爭產品照片 ，如附圖二所示。原證15如附圖三所示。 ⑵系爭產品「3-LEAVES多功能環保水壺」亦為一種「水壺 」外觀，為一種容儲開水、提供外出攜帶用之隨身容器 。系爭專利外觀為整體大致呈現一直立具微內凹弧線之 圓柱體，包括有壺蓋體與本體。壺蓋體頂部沿圓周緣設 　　　　一吸嘴，其後緣延伸有一連接體，連接體概成圈狀，末 　　　　端設有一近方柱套蓋可套住吸嘴，蓋體圓周側面設有浮 　　　雕花紋；該連接體近末端之底部呈現波浪狀外觀，另該 　　圓柱本體環面皆有曲弧線設計。 　　⒌被告提出之引證案證據整理： 被告提出被證5 即其向智慧局提出舉發之證據（見本院卷 第136 至157 頁）： ⑴被證5 之證據2 為奇摩部落格網站，被告稱係於100 年 7 月28、29日刊登之「健康水壺生活購物網」所販賣之 水壺產品。證據2 之圖片如附圖四所示。 ⑵被證5 之證據3 為健康生活購物網，被告稱係於2011年 7 月前刊登販賣之水壺產品。證據3 之圖片如附圖五所 示。 ⑶被證5 之證據4 為「消費者於係2011年09月向健康生活 購物網訂購水壺之訂單資料」。購買人000000稱於102 年3 月19日訂購之水壺之圖片如附圖六所示（照片見本 院卷第237-1 至237-4 頁）。 ⒍本院判斷意見： 　被證5 之證據2 至被證5 之證據4 可證明系爭專利不具新 穎性： 　　　⑴被證5 之證據2 、3 之網路資訊如網址等，已無資料可 　　　稽，被告亦已知悉需舉證或出具已有公開或維護該資訊 　　　　之網站之證明文件，惟被告於本件訴訟中均未自行補充 　　　提出上述相關資料，故單就被證5 之證據2 、3 尚難勾 　　　　稽中證明系爭專利不具新穎性。 　　　⑵原告對於被證5 之證據4 係證人000000000 年9 月15日 　　　　之會員購買資料歷史紀錄，其於本院調查時到庭提出該 　　　紀錄資料與實物（經被告拍照留存，見本院卷第 237-1 至237-4 頁），原告對其形式真正不爭執。惟質疑證人 　　　　攜帶至本院之水壺是否確為當初所購得者；然依被證 5 　　　之證據4 觀之，證人所購得之物品為「健康彈跳水壺」 　　，對照該證據之圖片，其已揭露之蓋體與本體上段外觀 　均與所攜帶之實物相符合，故可認定證人當初於網路上 所購買之水壺與攜帶至本院者應相同。原告以「產品狀 態之新舊程度、水壺底部之水垢積存及水壺摩擦」判斷 屬「事後臨訟製作」應屬無據。 ⑶因證人000000攜帶至本院之水壺外觀與系爭專利產品（ 見原證15）之瓶蓋、瓶身外觀極為近似，均標示「HEAL TH LIFE 」英文字樣，兩者外觀為整體呈現一直立式之 圓柱體，包括有壺蓋體與本體，整體壺蓋體頂部沿圓周 　　　　緣設一吸嘴，其後緣延伸有一連接體，連接體概成圈狀 　　　，末端設有一近方柱套蓋可套住吸嘴；該連接體近末端 　　之底部呈現波浪狀外觀，另該圓柱本體之輪廓具微內凹 　弧線，環面皆有曲弧線設計，如所呈現其整體外觀之視 覺效果極為近似。故系爭專利於申請前已有公開使用之 情事，不具新穎性。 　㈢專利侵權部分： ⒈查原告係以其於101 年12月間連結網際網路發現系爭產品 販售，於102 年1 月間委託訴外人000000購買4 支系爭產 品等情，是以原告主張被告侵害系爭專利權之時間為現行 專利法施行之後，故侵害系爭專利之部分則應以現行專利 法為法規依據。 ⒉解釋設計專利權之範圍： 　　　⑴依系爭專利說明書及圖式觀之，系爭專利為一種「水壺 　　　　」外觀，為一種容儲開水、提供外出攜帶用之隨身容器 　　　。系爭專利外觀為整體大致呈現一直立式之圓柱體，包 　　括有壺蓋體與本體。整體壺蓋體頂部沿圓周緣設一吸嘴 　，其後緣延伸有一連接體，連接體概成圈狀，末端設有 一近方柱套蓋可套住吸嘴；該連接體近末端之底部呈現 波浪狀外觀，另該圓柱本體之輪廓具微內凹弧線，環面 皆有曲弧線設計，如是呈現其整體外觀之視覺效果。 　　　⑵參酌智慧局發布之「專利侵害鑑定要點」第53頁中，新 　　　　穎特徵，指設計專利之對照申請前之先前技藝，客觀上 　　　使其具有新穎性、創作性等專利要件之創新內容，其必 　　　　須是透過視覺訴求之視覺性外觀，不得為功能性外觀。 　　　另依該要點第54頁，解釋設計專利權之範圍時，得先以 　　創作說明中所載之文字內容為基礎，經比對設計專利權 　與申請前之先前技藝後，始能客觀認定具有創新內容的 新穎特徵。 　　　⑶系爭專利於申請專利階段，其在專利公報所載之參考文 　　　　獻可作為「申請專利與申請前之先前技藝」比對之依據 　　　。又專利公報上參考文獻較接近系爭專利者為「TW 431 　　　　788 、TW D123379」，經比對後，系爭專利之本體外觀 　　　　具有其曲弧線之造形，而壺蓋體與我國第D123379 設計 　　　　專利之壺蓋造形差異係於吸嘴形狀及圈狀連接體長度比 　　　　例，故系爭專利之新穎特徵應滿足「A.圓柱本體之輪廓 　　　具微內凹弧線，環面皆有曲弧線。B.壺蓋體頂部沿圓周 　　　　緣設一吸嘴並設有一近方柱套蓋，其後緣延伸有一延伸 　　　　出頂蓋外而向下連接於蓋體側邊之連接體，連接體概成 　　　圈狀底部呈現波浪狀」要件。 　　⒊系爭產品解析： 　　　依原告起訴狀提出之原證3 、原證5 所示，系爭產品「3- 　　　LEAVES多功能環保水壺」外觀整體大致呈現一直立式之圓 　　柱體，包括有壺蓋體與本體。整體壺蓋體頂部沿圓周緣設 　一吸嘴，其後緣延伸有一連接體，連接體概成圈狀，末端 設有一近方柱套蓋可套住吸嘴，蓋體圓周側面設有浮雕花 紋；該連接體近末端之底部呈現波浪狀外觀，該圓柱本體 之輪廓具微內凹弧線，環面皆有曲弧線設計，本體上刻有 容量數字。 　　⒋物品相同或近似判斷： 　系爭專利係為一種「水壺」之外觀，係使用於為容儲開水 、提供外出攜帶用之隨身容器，系爭產品之水壺亦為容儲 　　　開水、提供外出攜帶用之容器，兩者具有相同之用途與功 　　能，故判斷系爭產品與系爭專利物品相同。 　　⒌整體視覺性外觀相同或近似判斷： 　　　系爭產品之整體之外觀與系爭專利相較，形狀上差異不大 　　，系爭產品僅於蓋體圓周側面增設有似梅花之浮雕花紋， 　本體上刻有容量之數字，惟蓋體圓周側面增設之梅花浮雕 花紋並未使整體造形形成另一相異之視覺效果，且本體上 所刻之容量數字係屬一說明性質文字，並非具有視覺效果 之花紋，故兩者經異時異地整體比對，綜合判斷整體視覺 性外觀，以普通消費者選購商品之觀點，系爭專利與系爭 產品之外觀特徵差異性甚微，整體產生的視覺印象足使普 通消費者產生混淆的視覺印象，應認定系爭產品整體視覺 性外觀與系爭專利近似。 　　⒍系爭產品是否包含新穎特徵之判斷： 　　　參酌專利侵害鑑定要點第59頁第10至13行：「若待鑑定物 　　品與解釋後申請專利之新式樣（設計專利權）範圍中之視 　覺性外觀整體相同或近似，仍不足以認定其落入專利權範 圍，尚須判斷待鑑定物品是否利用該設計之新穎特徵，若 待鑑定物品包含該新穎特徵，待鑑定物品始有落入專利權 範圍之可能。」。由整體視覺性外觀比對中，系爭產品整 體造形與系爭專利近似，且系爭產品亦具有「A.圓柱本體 　　　之輪廓具微內凹弧線，環面皆有曲弧線。B.壺蓋體頂部沿 　　　圓周緣設一吸嘴並設有一近方柱套蓋，其後緣延伸有一延 　　伸出頂蓋外而向下連接於蓋體側邊之連接體，連接體概成 　圈狀底部呈現波浪狀」之造形特徵，故判斷系爭產品包含 系爭專利之新穎特徵。 　　⒎其他： 　　　被告稱系爭產品係實施「容器瓶蓋」及「容器瓶身」專利 　　　之結果，惟該兩專利案申請日係晚於系爭專利，且其判斷 　　專利要件之基礎也與系爭專利不同；「容器瓶身」專利於 　申請時，物品類別與系爭專利不同，其參考文獻並未列入 系爭專利；「容器瓶蓋」專利僅就瓶蓋作比對，其周邊之 花紋若就瓶蓋形成特異性之視覺效果，可能具有專利要件 ；然系爭專利為一整體之水壺造形，故系爭產品仍應以「 瓶蓋與瓶身之組合」與系爭專利作整體之比對，系爭產品 瓶蓋之花紋未能使普通消費者相對整體「水壺」外觀產生 特異性之視覺效果，併予說明。 六、綜上所述，系爭產品整體視覺性外觀雖與系爭專利近似，惟 被告提出之被證5 之證據2 、3 、4 足以證明系爭專利不具 新穎性，而有應撤銷之事由存在，則依前述智慧財產案件審 理法第16條第2 項規定，自不得對被告主張權利，是其請求 判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之，附此敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及被告是否有侵 權之故意、過失與原告可請求被告賠償之金額若干等，暨未 經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結 果，爰不再逐一論述，附此敘明。 八、結論：原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條， 民事訴訟法第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102 　年　　12　　月　　4 　　日 智慧財產法院第一庭 法　官　李維心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當 事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　102 　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　書記官　丘若瑤